要理解法律，特別是要理解法律的缺陷

　　——邊沁

　　在民主的國家里，法律就是國王；
在專制的國家里，國王就是法律

　　——馬克思

　　一、引論

　　開始于1957年的那場哈特與富勒之爭延續(xù)了十二年時間，直到1969年富勒的《法律的道德性》一書再版為止。在這本書的第二版中，富勒大幅度修改了第五章“答復(fù)批評者”，也就是最后一章的內(nèi)容，對哈特做出了最終的回應(yīng)。按照富勒在該書中的總結(jié)，他與哈特之間共進(jìn)行了六輪交鋒：第一輪是哈特于1957年4月在哈佛法學(xué)院霍姆斯講座上發(fā)表了“實證主義與法律和道德的分離”的演說；
第二輪是1958年《哈佛法律評論》第71卷上同時刊載了哈特的演講修訂稿及富勒的回應(yīng)文章“實證主義與忠實法律——答哈特教授”；
第三輪是哈特的《法律的概念》一書在1961年出版；
第四輪是富勒于1964年出版了《法律的道德性》的第一版；
第五輪是哈特于1965年在《哈佛法律評論》第78卷上發(fā)表了關(guān)于富勒這本著作的書評；
第六輪即是富勒在《法律的道德性》的修訂版中進(jìn)行的回復(fù)。?1?

　　我之所以不厭其煩地在本文的正文一開始（而不是在注釋中）就記述這場論戰(zhàn)的歷史，主要理由在于，在將近半個世紀(jì)之后的今天，當(dāng)我們再次回顧發(fā)生在上個世紀(jì)英語法律世界中的這場學(xué)術(shù)爭論時，我們必須承認(rèn)，“哈特－富勒”之爭已經(jīng)構(gòu)成了法理學(xué)勃興的一種真正象征：對于一生都在論戰(zhàn)的哈特來說，它的激烈程度超過了任何一次。?2?這次論戰(zhàn)由此也被人稱為二十世紀(jì)“最著名的法哲學(xué)爭論”，?3?我想這一論斷并非夸大其辭。在發(fā)起論戰(zhàn)的演說“實證主義與法律和道德的分離”中，哈特雄心勃勃，“四面出擊”，通過對邊沁、奧斯丁、美國“現(xiàn)實主義者”、形式主義、拉德布魯赫、富勒的批判，全面提出了實證主義法學(xué)的新宣言。而如果不是富勒的及時回應(yīng)和批駁，哈特在法理學(xué)中的影響恐怕也不可能得到如此迅速的擴大，不會真正得到當(dāng)時美國主流法學(xué)界的認(rèn)可。當(dāng)然，我們更重要的是要關(guān)注哈特與富勒之爭的文本本身的實質(zhì)內(nèi)容。隨著爭論的不斷深入，他們各自深化了自己的思想，其中尤其以兩本經(jīng)典著作《法律的概念》及《法律的道德性》的先后出版為標(biāo)志。從著述史的考察看，他們當(dāng)時都已經(jīng)提出了各種法理學(xué)的中心問題，尤其是哈特在“實證主義與法律和道德的分離”這篇核心文本中，闡釋了實證主義的幾個命題，即法律是主權(quán)者命令的命題、法律與道德分離的命題、對法律規(guī)則本身進(jìn)行分析性研究的命題。更重要的是，哈特機智和富有策略地證明這幾個命題之間并不具有邏輯關(guān)系，它們是“三個各自獨立的學(xué)說”，證明一個命題的荒謬性并不能證明其他命題的荒謬性。?4?哈特的這一策略確實比較高明，因為這樣一來，即使實證主義四面受敵也能立于不敗之地。在這場辯論開始期間，哈特還沒有提出他的法律思想中最為重要的“承認(rèn)規(guī)則”理論，但他與富勒圍繞實證主義核心命題“法律與道德分離”所進(jìn)行的辯論，已經(jīng)為以后的承認(rèn)規(guī)則學(xué)說做好了充分的理論準(zhǔn)備。

　　可以說，哈特和富勒的辯論形成了現(xiàn)代西方法理學(xué)的一個生動篇章，從中我們不僅可以看到他們是如何進(jìn)行理性的、具有學(xué)術(shù)意義的對話的，而不是在無意義的人身攻擊中損害了思考的力度——在這場辯論之后，他們也成為終身的朋友；
我們還可以從這場辯論中發(fā)現(xiàn)雙方是如何通過自己的努力自覺構(gòu)建西方法理學(xué)的學(xué)理傳統(tǒng)的。他們兩人當(dāng)時都處于自己最佳的學(xué)術(shù)狀態(tài)，也都幸運地碰到了真正的對手，同時也都意識到各自承擔(dān)的學(xué)術(shù)使命甚至“野心”。在辯論的過程中，他們?yōu)榉ɡ韺W(xué)的知識積累和增長做出了影響深遠(yuǎn)的貢獻(xiàn)，他們自身的思想已經(jīng)成為這個傳統(tǒng)中的一個重要組成部分；
這場辯論還有另一層意義，那就是他們在辯論“法律與道德的關(guān)系”這個法理學(xué)上的永恒問題的過程中，對于法律制度的本性進(jìn)行了深入思考，并反思了人類到底應(yīng)該如何以一種理性文明的制度安排來面對災(zāi)難的問題。

　　寫作本文有一個基本的出發(fā)點，就是希望通過對這場學(xué)術(shù)論戰(zhàn)的分析來為我國法理學(xué)界在建立自身的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，包括健康辯論氛圍的過程中做出自己力所能及的努力。我以為在這方面我們有廣闊的發(fā)揮空間，從而我們的學(xué)術(shù)責(zé)任也相當(dāng)重大。這種努力的結(jié)果當(dāng)然是對我國法治建設(shè)的現(xiàn)狀及未來的思考，也就是說，我們必須反思我們將以什么樣的方式和路徑來實現(xiàn)我們所期望的中國的美好社會的問題。由于中國現(xiàn)代法制整體上是舶來品，是西方法制在中國的移植的產(chǎn)物，所以中國的法律人在思考中國法制建設(shè)時，從學(xué)術(shù)思想的角度，對西方法律思想和制度成果進(jìn)行消化積累就是不可逃避的課程。我們當(dāng)然要提出中國自己的問題，但這是以必要的理論準(zhǔn)備為前提的。在這種情況下，我們首先要做到的就是如何避免使自己成為西方法律思想的二手“消費者”?5?，以便讓我們的研究成為真正意義上的“法學(xué)研究”。目前法學(xué)界有關(guān)西方法律思想的解讀，大多還停留在觀點摘錄的層面上，并沒有對這些觀點的來龍去脈進(jìn)行深入剖析。這一點只要看看我們的各種流行《西方法律思想史》教材中對“哈特－富勒”之爭千篇一律的敘述就可以明白。確實，我們以旁觀者的身份介入西方的法律思想，在知識積累、學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和感同身受的體認(rèn)方面，都無法與西方法學(xué)界在同一層次上討論問題。比如英美學(xué)界關(guān)于哈特思想的每一個子問題的汗牛充棟的論著，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了目前中國學(xué)界對于哈特思想的消化能力。但是問題還有另一面。我們研究的目的是在盡量了解其論辯的焦點之外，更多地研究他們提出理論的知識與制度背景，反思他們辯論的邏輯和方法。在這個過程中，中國的學(xué)者完全可以有自己的“自覺”，能夠帶著自己的問題意識進(jìn)入他們的思路，而不是使這場爭論成為有一個被懸置的符號。有意思的是，當(dāng)時哈特和富勒的激烈辯論所針對的是遠(yuǎn)在德國的“告密者”審判問題。他們的爭論從而給我們一個啟迪：這種辯論一方面當(dāng)然是具有普遍意義的一個永恒的法理學(xué)難題；
但另一方面，我們可以思考他們是如何把德國的問題轉(zhuǎn)化為他們討論的英語學(xué)界的問題的一部分的。所以，在今天，我們在研究西方學(xué)術(shù)爭論時，重要的也是要把“別人的辯論轉(zhuǎn)化為我們的辯論”。

　　本文的題目“天人交戰(zhàn)的審判”，其實是對哈特與富勒之爭的焦點問題“法律與道德的關(guān)系”的一種隱喻表述：實然法（law as it is）和應(yīng)然法（law as it ought to be）到底處于一種什么樣的狀態(tài)？從某種意義而言，哈特和富勒都是法律和道德的現(xiàn)實主義者，而不是浪漫的理想主義者；
他們都在與某種炫目但又沒有絲毫現(xiàn)實助益的道德理想斗爭，從而在捍衛(wèi)法律的過程中提出針對現(xiàn)實問題的解決方案。因此，他們圍繞德國“告密案”的審判場景而展開的論辯有著共同的指向，即對法律規(guī)則性本身的捍衛(wèi)，并在這個過程中著力應(yīng)對“天人交戰(zhàn)”的法律和道德的難題。所以本文的思路在于通過分析他們對于這場審判所展開的辯論，全面展示他們所觸及的問題的范圍及深度，厘清他們的理論背景和立場取向，從而闡發(fā)這場法學(xué)論戰(zhàn)對于我們的意義。在做最后一項工作時，我也力圖使他們的辯論成為我們的理性辯論的一部分。本文由此分為六個部分：第一部分為引論，對本文的研究緣起作必要交待；
第二部分闡述了自然法學(xué)與實證主義法學(xué)相互攻訐的一個問題——誰應(yīng)對現(xiàn)實的災(zāi)難負(fù)責(zé)，由此對他們的立場、理論與現(xiàn)實之關(guān)系問題進(jìn)行一定反思；
第三部分轉(zhuǎn)而著重論述他們提出自身理論的內(nèi)在學(xué)理思路及其在法律與道德關(guān)系上的核心觀點；
第四部分在此基礎(chǔ)上厘清他們在理論上的爭論焦點，從而為下面分析他們圍繞“告密案”的爭論做出理論鋪墊；
第五部分具體解讀在這個“天人交戰(zhàn)”的審判中，他們對于納粹統(tǒng)治的性質(zhì)在法律理論上的爭議以及他們對于“惡意告密案”所主張的現(xiàn)實處理策略，從而對審判本身作必要思考；
第六部分主要以“政治性的法和法的政治性”為題，進(jìn)一步闡明這場爭論對于我們的學(xué)術(shù)和制度建設(shè)所可能具有的意義。

　　二、理論之爭還是立場之爭：誰是暴政與災(zāi)難的罪魁禍?zhǔn)祝?/p>

　　在理論爭論中人們采取的策略往往是為了證明自己正確，首先就要證明對方是錯誤的。哈特和富勒之爭所針對的具體問題是關(guān)于戰(zhàn)后審判的法律依據(jù)問題，由此帶來的問題就得反思到底是什么原因促成了納粹時期的暴行。作為法學(xué)家，他們兩人并非不知道這個問題本身的復(fù)雜性，也就是說，納粹的上臺及其得以制造的暴政與災(zāi)難其實有著復(fù)雜的歷史與現(xiàn)實因素，包括民族、宗教、經(jīng)濟、政治、時代、個人等內(nèi)外因素。但作為確立自身的理論以及回應(yīng)對方理論挑戰(zhàn)的一步，他們似乎有必要在法學(xué)的范圍內(nèi)首先思考某種法律思想與現(xiàn)實狀況的因果關(guān)系問題。爭論激烈化的結(jié)果往往就會帶來一種簡單化的指責(zé)：即對方的理論應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實災(zāi)難負(fù)責(zé)。這一點在哈特與富勒的爭論中體現(xiàn)得尤為明顯。哈特在哈佛的演說主要是為了全面復(fù)興實證法學(xué)，所以他在分別批判了法律命令論、法律現(xiàn)實主義，確立了法律的規(guī)則性、法律本身可以進(jìn)行概念分析的命題之后，其主要的任務(wù)就是要證明“法律與道德分離”的實證主義核心命題，即分離命題（separation thesis）�！斑@一命題基本堅持認(rèn)為，要確定何謂法律，并不必然地或概念地依賴于道德的或其他評價性的考慮”?6?。這種分離命題一上來就面對德國法學(xué)家拉德布魯赫從自身經(jīng)驗出發(fā)對于實證法學(xué)的指責(zé)，因為拉德布魯赫戰(zhàn)前本來是德國實證法學(xué)的代表，在經(jīng)歷了納粹災(zāi)難之后，他轉(zhuǎn)向了自然法。他的這一轉(zhuǎn)向具有標(biāo)志意義，甚至意味著在實踐層面上自然法學(xué)對實證法學(xué)的勝利。

　　但哈特面臨的問題還不是這種自然法學(xué)的勢頭，因為他完全可以對這種所謂的“勝利”提出質(zhì)疑。哈特更須應(yīng)對的是拉德布魯赫轉(zhuǎn)向的一個重大理由，即拉德布魯赫和富勒對實證法學(xué)本身與納粹之間關(guān)系的指責(zé)。在拉德布魯赫看來：“‘法律就是法律’這條原則，對此是沒有任何限制規(guī)定的。它是實證主義法律思想的表達(dá)，該思想幾乎無可爭議地統(tǒng)治了德國法學(xué)界達(dá)數(shù)十年之久�！�?7?正是“法律就是法律”這一箴言，以及“德國的法律職業(yè)竟然未能抵抗以法律名義而為的萬惡暴行，所以拉德布魯赫認(rèn)定‘實證主義’……起到的作用無疑是助紂為虐�！�?8?拉德布魯赫的結(jié)論是自己慘痛經(jīng)歷后深思熟慮的結(jié)果，所以看起來當(dāng)然頗有說服力。作為在這一點上支持拉氏、以及與哈特直接對抗的富勒，當(dāng)然要進(jìn)一步從理論上更加徹底地論證實證主義的罪責(zé)。

　　在富勒看來，如果要在與哈特的論戰(zhàn)中獲勝，那么就得徹底堅持實證主義是“罪魁禍?zhǔn)住辈�為此尋找更充分的理由。富勒首先從歷史中尋找證據(jù)，說明納粹時期占統(tǒng)治地位的法哲學(xué)——法律實證主義的確扮演了極權(quán)統(tǒng)治的幫兇。他試圖歷史地證明，“法律實證主義與希特勒取得政權(quán)是否具有或者可能具有因果關(guān)系。這里應(yīng)該回想一下，納粹統(tǒng)治前的75年里，實證主義哲學(xué)已在德國取得了在別的國家未享有的地位”，而“德國法學(xué)家們一般傾向于把英美的普通法看作是一個凌亂而無原則的法律和道德的混合物。實證主義是唯一在科學(xué)時代能被稱為‘科學(xué)’的法律理論”，所以，“德國法律實證主義不僅僅禁止法律科學(xué)對法律的道德目標(biāo)作任何考慮，而且它對我前面講到的法律自身的內(nèi)在道德也漠不關(guān)心。因此德國法律家特別愿意把冠以‘法律’之稱的任何東西接受為法律。這些東西是政府出錢印刷的，而且看起來是‘從上面下來的’”。?9?富勒認(rèn)為，這是以“冠冕堂皇的法律形式”來違背法律的內(nèi)在道德，實現(xiàn)納粹法律的罪惡目的。所以接下來富勒便提出了針對實證法論者的核心批判：一方面，對法律實證主義的強調(diào)會因為信奉“法律就是法律”而認(rèn)可不道德的、邪惡的法律，從而為“舊秩序”辯護，成為邪惡的化身和裝潢。納粹的統(tǒng)治就是明證；
另一方面，正是實證主義造成了納粹對法律本身的蔑視，因為納粹政權(quán)充斥的是溯及既往法律、秘密法律，“實際上，整個納粹法律所含的道德性是如此稀少，以至于難以弄清到底那些法律應(yīng)被視為未公開的或是秘密的�！�?10?但他們這些行徑又都是以法律形式為偽裝的，所以在事實上又造成了“無法”狀態(tài)。這恰好是法律的墮落。富勒的意思是，實證法學(xué)的后果是要么維護舊的邪惡秩序，要么事實上造成無序�？傊�，實證主義是削弱對專制的抵抗力的原因，而“哈特教授并沒有探究納粹統(tǒng)治下依然保留下來的法律制度實際上運作情況”。?11?

　　與此相對立，哈特在為實證主義立場辯護的同時，也試圖證明自然法理論與納粹暴政有著脫離不了的干系。哈特秉承邊沁的教義，即從“嚴(yán)格地服從，自由地批判”來論證實證主義的合理性。哈特認(rèn)為，包含著邪惡內(nèi)容的法律始終是一個現(xiàn)實，所以自然法對法律和道德關(guān)系處理的簡單化只會導(dǎo)致不好的后果，(點擊此處閱讀下一頁)

　　無論邊沁和奧斯丁所針對的自然法是什么，他們都堅守一個準(zhǔn)則：道德邪惡的法律的存在是一個現(xiàn)實，承認(rèn)這一點我們才能夠深入理解法律秩序權(quán)威的具體性質(zhì)，因此邊沁的這一信念的主旨是：我們即不能因為是壞的法律而不服從法律，又不能因為它是法律所以就應(yīng)該無條件服從。如果說富勒是從歷史現(xiàn)實論證實證法與納粹興起有關(guān)，那么哈特也試圖從現(xiàn)實出發(fā)來論證實證法的合理性，并攻擊自然法的盲目。他指出同樣的實證主義為什么在別的國家就沒有導(dǎo)致專制和暴政。在此基礎(chǔ)上，哈特借助邊沁的看法指出了自然法的危險：“第一種危險是，在人們關(guān)于應(yīng)然法的諸多觀念中，法律及其權(quán)威可能會被消解；
另一種危險是，現(xiàn)存法可能會取代道德而成為行為的終極標(biāo)準(zhǔn)，從而逃避批評。”?12?易言之，自然法學(xué)要么會使現(xiàn)實落入無政府主義狀態(tài)，因為我們隨時可以以更高的道德和正義標(biāo)準(zhǔn)來推翻現(xiàn)存的法律和秩序；
要么會陷于為專制暴政歌功頌德的地步，因為既然法律要合乎道德，所以以法律為名的東西都是法律，“存在的就是合理的”，如果不合乎道德，它還能叫法律嗎？而專制統(tǒng)治往往會將法律作為道德的遮羞布，“政治的晚禮服”，?13?須知“多少邪惡假汝之名行之”的道理。所以，強調(diào)批判的自然法學(xué)在現(xiàn)實中卻淪落為最喪失批判力的附庸法學(xué)。

　　問題的爭論往往源于視角的不同，這種視角的不同通常又是由立場決定的，這時候我們更應(yīng)當(dāng)注意理論和立場、理論和現(xiàn)實之間的關(guān)系。哈特和富勒關(guān)于何者應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實災(zāi)難負(fù)責(zé)的針尖對麥芒般的指責(zé)，在注重辯論策略的同時，也難免因為沒有正確認(rèn)識到理論與現(xiàn)實的關(guān)系，因為立場的不同而曲解了理論本身，雖然他們都持有相當(dāng)?shù)睦碛珊透鶕?jù)。對于實證主義和自然法學(xué)到底誰應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實負(fù)責(zé)，這其實有許多因緣際會的復(fù)雜因素。比如關(guān)于實證主義到底有沒有助紂為虐，其實完全可以有另外的反論：首先，歸因于實證主義旗幟下的邊沁、奧斯丁、早期拉德布魯赫、凱爾森、哈特等都是積極的社會民主主義者、法律批判和改革的推動者，如哈特在與德富林的論戰(zhàn)中就體現(xiàn)了自由主義的精神。在實證主義看來，正因為法律不能代表絕對正當(dāng)?shù)膬r值要求，所以對法律的批判和改革才成為必要之舉。其次，歷史考察也可以反過來說明納粹時期，實證主義思維其實并沒有占據(jù)統(tǒng)治地位，因為1932年施密特就宣告“法實證主義的時代已經(jīng)過去了”。所以納粹恰好是以民族正義來為納粹提供論證，正如諾伊曼承認(rèn)，納粹國家的法律體系盡管內(nèi)容上與傳統(tǒng)自然法體系完全不同，但在方法上比實證主義更接近自然法思想。?14?哈特自己也辯護說，法律與道德分離盡管在德國似乎具有非常邪惡的特征，但它在其他地方依然“與最為開明的自由主義姿態(tài)并行不�！薄�?15?同樣，自然法論者也可以用類似的理由來為自己做辯護，因為自然法也充當(dāng)過民主改革的先驅(qū)。而在自然法理論影響之下的美國憲政更是現(xiàn)代民主和自由政體的典范。

　　既然如此，我們就必須嚴(yán)肅思考理論、立場和現(xiàn)實三者關(guān)系的問題，要細(xì)致挖掘其中內(nèi)在的因果關(guān)系。吊詭的是，素以因果關(guān)系研究見長的哈特在這種時候也因為論辯和回?fù)舻脑�因而沒有注意思考這種因果關(guān)系問題。?16?哈特和富勒雖然都試圖從歷史現(xiàn)實中尋找攻擊對方的證據(jù)，但這恰好暴露了他們只是簡單地將理論和納粹暴行的現(xiàn)狀羅列出來就匆忙得出指責(zé)對方的結(jié)論。他們并沒有真正為自己的論證提供社會學(xué)意義上的經(jīng)驗支持，也就是說，沒有為理論與現(xiàn)實的內(nèi)在相關(guān)性提供具有說服力的解釋。而這就是我們無法滿意雙方這種論證的原因。

　　的確，對于社會科學(xué)而言，理論問題往往受到現(xiàn)實立場的驅(qū)使。理論不僅是在解釋現(xiàn)實，而且人們也會借助現(xiàn)實來解釋理論。在這種情況下，理論才成為為現(xiàn)狀承擔(dān)罪責(zé)，從而開辟另一種現(xiàn)狀的理由。在思想史上，這樣的例證不勝枚舉。?17?理論因此被背上了許多額外的“重負(fù)”，為自己本不應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的東西負(fù)責(zé)。用哈特的說法，所謂的“主義”在思想論戰(zhàn)中都被當(dāng)成了“炮彈”。?18?我們當(dāng)然可以說人類進(jìn)步的歷史就是人類思想發(fā)展的歷史，任何思想都是源自社會現(xiàn)實和人類本身生存狀況的思考，因此自然會影響現(xiàn)實。沒有現(xiàn)實意義的思想最終也會銷聲匿跡。但我們在分析思想理論和現(xiàn)實的關(guān)系時，必須要考慮各種具體的條件和復(fù)雜情況，要仔細(xì)思考理論應(yīng)當(dāng)在什么地方簡單化，什么地方復(fù)雜化；
思考理論在什么地方具有解釋力，什么地方具有改造力。只有這樣，我們才能認(rèn)識到理論本身的限度，“有時，一種模式或一種進(jìn)路就是學(xué)術(shù)的一種命運”。?19?也只有這樣，我們才能對理論獲得正確的認(rèn)識。我這樣說并不是指哈特與富勒的爭論就是完全對對方的理論進(jìn)行簡單化的處置，一如后面將要分析，他們對于對方的理論都進(jìn)行了嚴(yán)肅認(rèn)真的分析和思考。其實，哈特和富勒由此展開的熱烈辯論倒反過來讓我們對立場、理論和現(xiàn)實的關(guān)系有了另一層理解：作為直接關(guān)注現(xiàn)實問題的學(xué)理之爭，雙方一上場當(dāng)然有必要旗幟鮮明地表明自己的立場并證明對方的立場有問題。所以理論之爭的背后是立場之爭、意識形態(tài)之爭和洗脫自身罪責(zé)的利益之爭也無可厚非。重要的是雙方都能夠把自己的理論明確地展現(xiàn)出來，并為此提供盡可能理性和充分的論證。理論之所以成為罪惡現(xiàn)實地幫兇，恰恰是因為我們把這種理論變?yōu)橐环N教條和立場，把本來可以思考和論辯的東西變?yōu)闃O端僵化的東西；
把可供選擇的方案變成一種專斷的信條。所以我們也許倒不是要關(guān)注某種理論和思想言說了什么，而應(yīng)該關(guān)注這種理論有沒有對手，有沒有為對立的思想和理論提供辯論的余地。

　　三、理論進(jìn)路：對法律與道德關(guān)系的思考

　　因此，如果哈特和富勒的論戰(zhàn)要成為真正具有學(xué)術(shù)意義的論戰(zhàn)，他們就必須超越“立場的理論”，而堅守“理論的立場”。這就意味著，他們必須對自己的理論給出令人信服的闡釋，而不僅僅是攻擊對方。所幸的是，兩人在這方面都做到了。的確，之所以能夠批判對方，是與自身在理論思考上的融慣性有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)的。在這個過程中，哈特和富勒都提出和完善了自己的理論，即他們對于法律和道德關(guān)系的更基本的看法。換言之，他們都提出了自己在法律和道德方面的基本命題，哈特的命題是：“法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理�！�?20?這就是哈特的法律與道德的分離命題；
而富勒的命題是：“法律是使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。與大多數(shù)現(xiàn)代法律理論不同，這種觀點將法律作為一種活動，并認(rèn)為法律制度乃是某種持續(xù)的目的性努力的產(chǎn)物�！�?21?但我們在此更關(guān)心的不是這兩個結(jié)論式的命題，而要關(guān)注他們是在什么樣的理論背景之下，從什么樣的理論進(jìn)路得出自己的命題的。只有這樣，我們才能清楚他們在爭論法律與道德關(guān)系時的焦點所在。

　�。ㄒ唬┕�特：從“最低限度內(nèi)容的自然法”到“法律與道德的分離”

　　哈特的《法律的概念》一書志在運用日常語言哲學(xué)的方法，通過廓清法律與主權(quán)者命令的區(qū)別、法律與道德的關(guān)系、法律規(guī)則與其他社會規(guī)則的區(qū)別與聯(lián)系這三大問題，全面提出自己的“原初規(guī)則”（primary rules）與“衍生規(guī)則”（secondary rules）結(jié)合的法律觀。在這種規(guī)則體系中，識別（identify）和認(rèn)可（acknowledge）一個社會中那些規(guī)則屬于法律規(guī)則的“承認(rèn)規(guī)則”（rule of recognition）又居于中心地位。?22?不過在哈特和富勒論戰(zhàn)之初，承認(rèn)規(guī)則理論還沒有成型。但是，支撐承認(rèn)規(guī)則的核心意義，即法律的識別和承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)在于其形式和來源，而不是依賴法律的內(nèi)容、道德等要素；
內(nèi)在觀點在確認(rèn)法律規(guī)范時的重要性等，已經(jīng)得到初步闡發(fā)。就法律與道德關(guān)系而言，哈特的新分析法學(xué)之所以為“新”，除了體現(xiàn)在其提出的全新的規(guī)則觀外，就體現(xiàn)在他所提出的“最低限度內(nèi)容的自然法”（minimum content of natural law）了。但有許多論者由此認(rèn)為哈特的新分析法學(xué)納入了自然法因素，尤其是承認(rèn)了法律義務(wù)的道德基礎(chǔ)，因此是對自然法學(xué)的讓步。?23?這實在是一個重大誤會。理由在于：首先，在各種場合中，哈特幾乎都一直堅持“法律與道德的分離”這一命題乃是實證主義法學(xué)最為核心的命題，也就是說，實證主義的其他命題，包括命令論、對法律進(jìn)行概念分析的理論、法律為封閉邏輯體系的理論等，其實都可以被駁斥，唯有法律與道德分離是衡量是否為法律實證主義的底線。它既客觀承認(rèn)了道德的不可知論（noncognitivism in ethics），又奠定了“作為規(guī)則的法律”的分析基礎(chǔ)。?24?可以說，哈特一生都在致力于捍衛(wèi)實證主義法學(xué)的這一信條。否定了這一信條，也就不能再被稱為是實證主義了。其次，如果說這是一種讓步的話，那就要證明邊沁和奧斯丁等早期實證主義者并不承認(rèn)法律與道德的任何關(guān)系。但事實上，在這方面哈特完全繼承了他們的觀點，并沒有多前進(jìn)一步。也就是說，承認(rèn)法律中包含必要的道德內(nèi)容，其實是自邊沁和奧斯丁的分析法學(xué)以來就有的現(xiàn)象——如哈特分析，邊沁和奧斯丁都承認(rèn)“法律與道德規(guī)范之間的交疊處”：

　　首先，作為一個歷史事實，他們從未否認(rèn)諸法律體系的發(fā)展曾受到道德觀點的強烈影響，而且相對應(yīng)地，道德標(biāo)準(zhǔn)也深刻地受到了法律的影響；
因此，法律規(guī)則的內(nèi)容也反映了道德規(guī)則或原則�！�…其次，無論是邊沁還是其追隨者都未曾否認(rèn)：借助明確的法律規(guī)定，許多道德原則也許可以在各個不同的方面被引入法律體系之中，并構(gòu)成法律規(guī)則的一部分；
法院也可能負(fù)有依其所認(rèn)為的正義或者最佳狀態(tài)來進(jìn)行裁決的任務(wù)，并且這是合乎法律的。?25?

　　法律之中當(dāng)然必然包括一些重要的和社會公認(rèn)的道德，即奧斯丁意義上的“實在道德”，比如不得殺人、誠信原則等，舍此則社會無法維續(xù)。但是，道德和法律有許多區(qū)別：比如哈特概括的兩者之間在內(nèi)容的重要性（importance）、非有意改變（immunity from deliberate change）、道德過錯的故意性（voluntary character of moral offences）、道德強制的形式（forms of moral pressure）方面的差異；
?26?另一個區(qū)別涉及法律效力的問題，即使法律制度展示出與正義或道德的具體一致性，也不能由此得出結(jié)論說檢驗法律效力的標(biāo)準(zhǔn)必然要求借助于道德或正義。?27?所以，法律與道德的關(guān)系說到底還是偶然的。因此，哈特和邊沁、奧斯丁等人在這方面所持的觀點并沒有根本差別，他并沒有比邊沁和奧斯丁對自然法的讓步更多。他們都堅持：“在沒有明確的憲法與法律規(guī)定的情況下，僅僅從一個規(guī)則違反了道德標(biāo)準(zhǔn)的事實，不能夠說這個規(guī)則不是法律規(guī)則；
相反，也不能僅僅從一個規(guī)則在道德上是值得贊揚的，就說它是一個法律規(guī)則了。”?28?第三，哈特并沒有對自然法讓步的理由還在于，哈特承認(rèn)，即使在司法品德中要“審查兩種抉擇的公正性和中立性；
考慮一切將受影響的人的利益，注意列出可接受的一般原則作為判決的合理基礎(chǔ)”，?29?但這并非法律與道德具有必然關(guān)系的理由，因為“無論是遵守還是破壞法律，同樣的原則都可作為美妙的幌子。”?30?第四，最后一個理由，哈特認(rèn)為，道德總是一個社會中公認(rèn)的道德，它既可能以理性的平等和尊重為基礎(chǔ)，也可能以迷信及利益為基礎(chǔ)。奴隸社會和現(xiàn)代社會的道德要求是不一樣的�！霸谀骋簧鐣�中將自己拋進(jìn)丈夫的葬火中可能是妻子的義務(wù)，而另一社會中自殺可能是違反共同道德的罪行。道德法典之間存在著差異，這差異來自特定社會奇特但真實的需要，或來自迷信或無知。”?31?

　　當(dāng)然，哈特并不會接受那種道德相對主義的立場，因為這不符合他忠實于社會規(guī)則現(xiàn)實的實證主義態(tài)度。所以，哈特必須對那些在任何社會都具備的道德因素予以說明，而不是簡單地排除在自己的研究視野之外。我認(rèn)為，哈特正是基于這樣的考慮才提出了那飽受爭議的 “最低限度內(nèi)容的自然法”的。在哈特看來，它們是一個社會組織的持續(xù)存在所必不可少的條件，當(dāng)然也構(gòu)成了一切社會的道德和法律的共同基礎(chǔ)。?32?這是一個不言而喻的假定，其所依據(jù)的是“大部分人在大部分時間希望繼續(xù)生存這一簡單的、永久的事實�！�?33?哈特并不贊同自然法論者以此為據(jù)認(rèn)為法律和道德密不可分，自然構(gòu)成法律無可置疑的前提，?34?他更愿意把這當(dāng)成一種偶然的事實，“因為情況不僅是壓倒多數(shù)的人真的希望生存，甚至不惜忍受巨大的痛苦，而且是在我們據(jù)以描述世界和相互關(guān)系的思想和語言的整個結(jié)構(gòu)中都體現(xiàn)著生存的愿望。我們不可能減弱普遍的生存愿望，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也不可能遠(yuǎn)離危險與安全、傷害與利益、需要與功能、疾病與治愈這樣一些概念；
因為這些愿望和概念都是我們根據(jù)它們對于生存目標(biāo)的促進(jìn)來描述和評價事物的途徑�！�?35?。所以哈特之面對生存問題，就如他后來在與富勒的爭論中直面人類的現(xiàn)實困境一樣，他認(rèn)為我們應(yīng)該關(guān)心如何通過社會安排實現(xiàn)持續(xù)的人類生存。正是從這里出發(fā)，他才提出了自己所認(rèn)為的那些自然法的簡明公理。這些公理體現(xiàn)了“自然事實與法律和道德規(guī)則內(nèi)容之間在這方面特有的理性聯(lián)系”，?36?包括（1）人的脆弱性；
“人們既偶然地會進(jìn)行肉體攻擊，又一般地容易遭到肉體攻擊”，所以必須有限制暴力殺人等方面的克制；
（2）大體的平等，任何一個人都不可能強大到不需要合作而長時間統(tǒng)治別人的地步；
（3）有限的利他主義，人并非惡魔也非天使，不可能絕對自私自利，也不可能毫不利己。（4）資源的有限性，所以需要確立產(chǎn)權(quán)，更需要有分工和交換的權(quán)利義務(wù)規(guī)則；
（5）有限的理解力和意志力，每個人在服從規(guī)則時往往首先考慮的是眼前利益，之所以需要制裁，是為了確保那些自愿服從的人不至于犧牲給那些不服從的人。?37?

　　從理論脈絡(luò)上說，“最低限度內(nèi)容的自然法”沿襲了霍布斯、洛克、盧梭等啟蒙時期自然法學(xué)家的對自然狀態(tài)和人性的預(yù)設(shè)，尤其是霍布斯對于自然狀態(tài)的假定。?38?考慮到這一因素，我認(rèn)為，盡管前面的分析證明哈特對“最低限度自然法”的論述其來有自，那就是為了真正從實證主義的意義上面對道德問題，但他所采取的論述方式及其理論來源，也就是從霍布斯等古典自然法學(xué)家那里尋找理論資源的做法，其實并不妥當(dāng)，甚至弄巧成拙。他的“最低限度內(nèi)容的自然法”飽受非議就是明證。這樣說并非反對理論預(yù)設(shè)本身，事實上任何理論都得有一個根本的理論出發(fā)點，或曰理論內(nèi)核，它是該理論得以建構(gòu)的基礎(chǔ)。比如盧梭的社會契約、凱爾森的基本規(guī)范，羅爾斯的原初狀態(tài)等，它們可以是一種預(yù)設(shè)，也可以是經(jīng)驗基礎(chǔ)上的高度概括，但無論如何，它們必須滿足一定的條件，比如有明確的問題針對性，高度凝練，在該理論中具有基礎(chǔ)性地位等等。在這個意義上，自然法學(xué)家的“自然狀態(tài)”、乃至哈特本人的“承認(rèn)規(guī)則”，都符合上述要求。這種概念的提出是為了更有效地解釋現(xiàn)實問題，而不是簡單地照搬別人在不同語境下所提出的類似概念。在這個意義上，哈特在提出“最低限度內(nèi)容的自然法”時，并沒有在霍布斯等人的基礎(chǔ)上給出更多的理由，也沒有予以限定或附加另外的條件，“生存論”的解釋從而難免讓人會認(rèn)為這不過是簡單的經(jīng)驗直覺而已，并不足以升華為有解釋力的理論。所以，在霍布斯時代恰當(dāng)合理的理論預(yù)設(shè)到了哈特時代，也許就不那么合理了，因為在霍布斯所處的時代，他為論證世俗的國家觀和法律觀的正當(dāng)權(quán)威，必須在神學(xué)解釋之外另尋根據(jù)，所以他提出了自然狀態(tài)論。但在哈特和富勒辯論的時代，他們首要關(guān)心的其實已經(jīng)不是為老生常談的現(xiàn)代世俗民族國家的正當(dāng)性提供什么論證了，因為這已經(jīng)是一個明顯的事實。他們更關(guān)心的是在現(xiàn)代國家的法律制度框架內(nèi)如何為現(xiàn)實問題提供規(guī)則性的解決方案。因此，“自然狀態(tài)”的預(yù)設(shè)其實與哈特所要討論和解決的問題并沒有太多相關(guān)性，盡管他對自己為什么要進(jìn)行如此預(yù)設(shè)也做出過自己的解釋。

　　但無論如何，通過考察哈特的“最低限度內(nèi)容的自然法”及其有關(guān)法律與道德關(guān)系的論述，我們?nèi)匀豢梢缘贸鲆韵陆Y(jié)論：第一，這些自然法所體現(xiàn)的不過是法律與道德之間在“內(nèi)容上”的關(guān)聯(lián)，哈特在書中一直強調(diào)這一點。而正如哈特所言，內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)不過是一種“偶然的”事實而已，它并沒有顛覆哈特前面提出的法律與道德之間并非“必然真理”的論述。如果我們結(jié)合后來哈特所闡明的承認(rèn)規(guī)則這一核心理論概念，即對法律的識別主要以形式和淵源為標(biāo)準(zhǔn)，而非以法律內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，那么我們就會更加確信哈特對于法律與道德的分離關(guān)系的捍衛(wèi)。?39?第二，即使就最低限度內(nèi)容的自然法本身而言，它們也與法律的道德基礎(chǔ)沒有關(guān)系。哈特并沒有主張最低限度內(nèi)容的理由是道德理由。?40?正如哈特指出，人們是從不同動機出發(fā)來服從法律的：“有些人從值得犧牲的審慎考慮出發(fā)，有些人從對他人利益的無私關(guān)注出發(fā)；
有些人則因為他們認(rèn)為這些規(guī)則本身值得尊重而立志忠于它們�！�?41?第三，正如前面指出，哈特之所以要討論這個問題，是與他的一貫“不回避困境”的態(tài)度相關(guān)的。哈特在強調(diào)內(nèi)容可變的、隨社會時代變化的道德的同時，必須回答一些基本的問題，并且在回答過程中證明這種“自然法”本身也不是道德要求，盡管這種立論和預(yù)設(shè)方式本身有一定的問題。他要證明，這些“自然法”只是法律存在的既定事實與目的，是法律制裁的自然必要性（natural necessity），而這恰好可以更好地回答“法律可以有任何內(nèi)容”的實證主義命題，即：“為著不僅恰當(dāng)?shù)孛枋龇�律，而且恰�?dāng)?shù)孛枋鲈S多其他的社會制度，除了定義和關(guān)于事實的說明外，必須給第三類陳述保留一個位置：這類陳述的真理可取決于人類及人類為保留自己顯著特征而生存的世界�！�?42?這種第三類陳述也就是在確認(rèn)法律和道德沒有必然聯(lián)系的情況下提出的以承認(rèn)規(guī)則為基礎(chǔ)的法律制度系原初規(guī)則和衍生規(guī)則結(jié)合的規(guī)則觀。一旦規(guī)則學(xué)說確立，法律和道德就不再是法律制度的必然要件，支撐規(guī)則學(xué)說的基礎(chǔ)已經(jīng)被哈特置換為關(guān)于規(guī)則的內(nèi)在方面與外在方面的陳述：即一個社會的法律制度要想存在，既要有因為懼怕等而純粹服從或順從態(tài)度和行為的人，也要有對規(guī)則自愿接受并用以批判自己及他人行為的人。?43?這就是哈特邁出的關(guān)鍵的一步，從看待法律的道德態(tài)度到內(nèi)在觀點與外在觀點態(tài)度的轉(zhuǎn)型，從而確立了將道德問題懸置起來的規(guī)則論。

　�。ǘ�）富勒：“內(nèi)在道德”與“規(guī)則治理的事業(yè)”

　　同樣，作為新的世俗自然法學(xué)的代言人，富勒在《法律的道德性》一書中，詳細(xì)論證了義務(wù)的道德和愿望的道德、內(nèi)在道德與外在道德，法律的概念、法律的實體目標(biāo)等問題，全面提出了新自然法學(xué)的宣言。不過富勒所討論的中心問題還是“內(nèi)在道德”這一核心范疇，其“法律乃規(guī)則治理的事業(yè)”的觀念也是在內(nèi)在道德基礎(chǔ)上提出來的。所以從富勒與哈特的論戰(zhàn)視角考慮，我們關(guān)注的仍舊是富勒是在思考法律與道德的關(guān)系的過程中是遵循怎樣的理論思路，提出他的規(guī)則觀的。與哈特的“最低限度自然法”的提出類似，富勒也假定了一個由擁有無限權(quán)力的君王統(tǒng)治的狀態(tài)，他著重分析這個想恣意而為的立法者在遭遇層層障礙后，最終敗得一塌糊涂的境況。在《法律的道德性》的第二章中，富勒設(shè)想了一個君王Rex的寓言（allegory）。?44?Rex榮登王位，充滿改革創(chuàng)業(yè)之激情。他厭倦法律中審判程序繁瑣、法治話語陳舊、正義昂貴、法官邋遢、草率甚至腐敗等狀況，一心想充當(dāng)“偉大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是徹底廢除所有現(xiàn)存法律，另起爐灶，立新法典，但這顯然超越其能力限度；
于是他退而求其次，充當(dāng)解決臣民糾紛得法官，但他的數(shù)百個判決毫無規(guī)律，結(jié)果帶來更大混亂；
他不得不退避三舍，先學(xué)習(xí)歸納法和相關(guān)知識，然后草擬一份文件，再次宣布這就是新立的法，但其內(nèi)容只有官方才秘密知道，結(jié)果臣民們很不滿意，因為他們不知道審判所依據(jù)的規(guī)則為何；
Rex由此得出生命中的一個教訓(xùn)：“以后見之明來裁決事務(wù)，要比試圖預(yù)見和控制未來容易得多”?45?，所以他再讓一步，宣布每年開始裁決前一年的案件，這樣他就可以為臣民給出理由。可是臣民需要的是事先公開的規(guī)則，這樣他們才能安排自己的生活；
他只得公開新法典的內(nèi)容，可惜臣民發(fā)現(xiàn)法典用語含混，根本無法把握其意思；
等他找來專家厘清法典中的語言混亂后，臣民又抱怨其中規(guī)定充滿內(nèi)在矛盾；
Rex不得不繼續(xù)讓步，但他覺得自己尊嚴(yán)受損，所以決定反戈一擊。他在消除法典規(guī)定的矛盾的同時，又規(guī)定了嚴(yán)酷的法條，比如在國王面前咳嗽、摔倒都要判十年監(jiān)禁。這顯然是臣民們不可能做到的事情，結(jié)果法典根本無法施行；
此外，Rex對法律反復(fù)無常的修改還讓臣民再也沒有穩(wěn)定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也沒有改動法律，但臣民發(fā)現(xiàn)了一個更嚴(yán)重的后果，那就是他自己充任法官所作的各種的判決與法典規(guī)定毫不一致，還不如不要那個法律。在怨聲載道之中，在自己的事業(yè)沒有完成的時候，心力憔悴的Rex突然去世。

　　富勒借助Rex的寓言闡明了這位充滿想象的君王黯然失敗的八個主要因素，從而強調(diào)和論述一個法制走向成功的八大要件，也就是富勒所稱的使法治成為可能的法律的“內(nèi)在道德”，即法律的普遍性；
法律的公布；
法律的非溯及既往；
法律的明確性；
避免法律中的矛盾；
法律的穩(wěn)定性；
官方行動和法律的一致性。?46?從富勒的論述邏輯觀察，這八個要件中，最重要的是“官方行動與法律的一致性”，而支撐這一要件的當(dāng)然要使法律具有普遍性、明確性、不矛盾等等。官方行為與法律不相一致的結(jié)果往往是不公布法律，制定秘密法，以及制定大量溯及既往的法律�？梢钥闯�，富勒的這些標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立是與他對納粹法制現(xiàn)狀的思考有密切關(guān)系的，可謂“有感而發(fā)”。需要注意的是，這八個要件皆屬于法制的形式要求，是“程序自然法”，這其實也是富勒所認(rèn)為的“法律的道德性”重點所在。

　　就本文的目的而言，我之所以具體縷敘富勒筆下的Rex不斷碰壁，最后黯然離世的寓言，而沒有再對富勒的八個法制要件展開詳細(xì)論述，是因為在這八個要件中，就單獨每一個要件而言，其實都已經(jīng)是老生常談的“法治話語”，幾乎每一個談到法制的人都自然會說法律要普遍、法律要穩(wěn)定等等。光是這樣的言說無助于使我們反思法治為什么要具備這些要件的內(nèi)在機理，從而也就無法將真正的法治落到實處。所以我們對于法治思想的研究最應(yīng)當(dāng)警醒的就是不能把這些話語當(dāng)作一種教條。就富勒對這些“內(nèi)在道德”的考量而言，我們必須將它們作為一個整體，體系化地加以理解，并結(jié)合富勒提出的這些要件的理論預(yù)設(shè)和問題思路。所以我要詳述富勒的Rex假設(shè)，因為Rex的難題其實并不是純粹的假定，而是有著明確的現(xiàn)實指向的，它們恰好是富勒對納粹災(zāi)難反思的結(jié)果。在《法律的道德性》的附錄中，富勒進(jìn)一步通過假想的告密者案件（即在他與哈特爭論基礎(chǔ)上所假想的案件），說明了面臨這種現(xiàn)實難題時不同的人（五位司法部長）提出的解決方案。?47?因此Rex 理想的幻滅恰好是富勒為什么要提出法治本身內(nèi)在道德的理由，從中我們可以發(fā)現(xiàn)富勒對于維持法治秩序所給出的規(guī)則性答案。

　　也正是在這個基礎(chǔ)上，富勒才提出了他在該書中的主要命題：法律是使人的行為服從規(guī)則治理的有目的的事業(yè)。這個命題的關(guān)鍵是要搞清富勒所謂的“目的”是什么。富勒的新自然法學(xué)之所以為“新”，就在于他不是從外在方面——比如上帝或人類的理性正義——尋求法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而是著眼于法律的“內(nèi)在道德”（即“使法律成為可能的道德”，“法律的特殊道德”，“程序自然法”或“法制的原則”），也就是法律本身的德性問題。所以他的“目的”其實不過是堅持法律本身的“內(nèi)在道德”，尤其是使官方行為與普遍法律保持一致性。用富勒自己的說法，所謂的“有目的事業(yè)”，意指“法律的成就依賴于那些按法律行動的人的精力、洞見、智慧、良知，也正因為如此，所以法律注定無法充分實現(xiàn)它的各種目標(biāo)。”?48?而這種歸之于法律制度的“目的”，說到底“是最節(jié)制和最清醒的目的，那就是使人們的行為服從普遍規(guī)則的引導(dǎo)和控制�！�?49?如果我們不是拘泥于語詞上對“道德”的定義，比如道德也系指“法制原則”的話，那么我們的問題是，這種內(nèi)在道德與哈特版的實證主義中依據(jù)承認(rèn)規(guī)則這一“形式標(biāo)準(zhǔn)”所確認(rèn)的法律規(guī)則觀有什么實質(zhì)區(qū)別。正如哈特所言，富勒的這種“目的”和原則“非常不幸地與最大的邪惡相容”。?50?如果是這樣，那么富勒也許也可以被貼上“實證主義”的標(biāo)簽。當(dāng)然富勒對此是堅決不同意的。不同意的理由也就是他認(rèn)為哈特的實證主義的規(guī)則觀與這種內(nèi)在道德無關(guān)。那么，為什么富勒會有如此堅定的看法呢？要廓清這一問題，還得從自然法學(xué)本身的發(fā)展入手。

　　按照一般的法律思想的考察，從自然法本身的發(fā)展來看，自然法學(xué)派是西方法學(xué)史上最源遠(yuǎn)流長的學(xué)派，它從古希臘、古羅馬、中世紀(jì)、啟蒙時期、再到二十世紀(jì)的復(fù)興，其中雖然有沒落，但整體上是一脈相承的，基本都強調(diào)法律與道德等其他因素的內(nèi)在相關(guān)性。所以自然法學(xué)更注重的是關(guān)系維度：古希臘的自然法思想通過思考自然界的規(guī)律性來思考人類世界的秩序性；
阿奎那的自然法思想則是在利用亞理士多德的資源的同時，試圖重新思考和定位人與上帝關(guān)系，(點擊此處閱讀下一頁)

　　即使該案有著真實的藍(lán)本。這個藍(lán)本就是帕普博士對該案的報道。正如哈特指出，這一報道是有“誤導(dǎo)性”的，所以哈特對該案進(jìn)行了嚴(yán)格限定，他認(rèn)為“本文所討論的案件必須被視為一個假設(shè)的案件”。?68?在我看來哈特的假設(shè)條件主要有兩點：第一，不討論該案對于判丈夫有罪的那位法官的審理情況；
第二，假定婦女告發(fā)丈夫所依據(jù)的納粹時期的1934年法律是有效的（盡管不一定是道德的）。而第二點假設(shè)恰好是富勒極力反對的。所以在這個部分，我們首先就要圍繞雙方對于該案法律依據(jù)的爭論，來探討他們對于納粹統(tǒng)治時期的法律性質(zhì)的理論分歧；
然后我們會分析他們對于該案處理上所采取的現(xiàn)實策略。

　�。ǎ�）納粹統(tǒng)治的性質(zhì)：合法還是不法？

　　在富勒針對哈特演講的回應(yīng)文章的開頭，他就把眼光放在這個“假設(shè)”案件所發(fā)生的真實背景上面。他對于德國1934的法律進(jìn)行了相當(dāng)“較真”的分析，該法律禁止發(fā)表公開反對帝國的言論。他根據(jù)該法律的相關(guān)規(guī)定推論說，該法律的規(guī)定殘酷無比，因為如果這位丈夫?qū)ζ拮拥恼勗捯渤蔀椤肮�開”言論的話，那么根本就不會存在任何私下的言論了（該法有一條款規(guī)定：“雖未公開發(fā)表惡意言論，但當(dāng)他意識到或應(yīng)意識到這些言論會傳到公眾耳朵里時，以公開言論論處”）；
更何況根據(jù)此法來判處丈夫死刑也是沒有任何道理可言的。富勒的分析揭示了納粹期間對丈夫的審判至少違背了法律的兩個“內(nèi)在道德”，即“法律不能要求不可能之事”和“官方行為與法律保持一致”。富勒之所以無視哈特對于該案系“假設(shè)”的限定，也許恰好是因為他認(rèn)為哈特根本無視納粹法律違背法律道德性，從而不配稱為法律的現(xiàn)實�！凹{粹完全無視即使是自己制定的法律，是導(dǎo)致拉德布魯赫持有其文章中的觀點的一個重要因素（這一觀點受到了哈特教授的嚴(yán)厲批評）。我認(rèn)為，象哈特教授那樣，完全不把這一因素考慮在內(nèi)，要想對戰(zhàn)后德國法院的行為做出公平的評價是不可能的�！�?69?在這個意義上，他們爭論的出發(fā)點確實是不一樣的。

　　不僅如此。富勒更進(jìn)一步認(rèn)為，正因為納粹政府是一個不講究法律目的性的政府，所以他們的法律從一開始就注定會會違背法律的規(guī)則性要求：

　　以冠冕堂皇的法律形式掩蓋自身的獨裁統(tǒng)治是如此遠(yuǎn)地背離了秩序的道德、背離了法律自身的內(nèi)在道德，以致于它不再是法律制度，對我而言，這并沒什么可驚奇的。當(dāng)一個自稱為法律的體系是以法官們普遍漠視他們聲稱要實施的法律條款為基礎(chǔ)時；
當(dāng)這種體系習(xí)慣于通過有溯及力的法規(guī)矯治法律的不規(guī)律性（甚至是最嚴(yán)重的不規(guī)律性）時；
當(dāng)這一制度只能訴諸于街道上的恐怖襲擊，以逃避合法性偽裝下所強加的那些有限的限制，卻沒有人敢于對此提出挑戰(zhàn)時；
當(dāng)所有這一切已成為獨裁統(tǒng)治的真實情況，對我來說，至少拒絕名之為法并不難。?70?

　　富勒認(rèn)為，事實上，“在整個的納粹統(tǒng)治期間，納粹頻繁運用了一種對美國立法者來說并非一無所知的手段，即制定具有溯及力的法律來矯治過去法律上的無規(guī)律性（irregularities）�！�?71?所以富勒更徹底地強調(diào)了法律就是法律，規(guī)則就是規(guī)則，他的自然法學(xué)觀具有一個堅定的信念，即“（邏輯）連貫性與善良的關(guān)系比起（邏輯）連貫性與邪惡的關(guān)系更具親和力�！�?72?

　　針對富勒的論辯，哈特指出：“整體上也相當(dāng)正確的是，一個致力于邪惡恐怖政策的政府，如果不能確定其政策會得到整體上的支持或者發(fā)現(xiàn)需要平息外部意見的話，往往希望秘密的與模糊而不確定的法律的統(tǒng)治。但是這只是一個關(guān)于政府變動不居的聲望或力量的問題，而非根據(jù)法制原則建立的政府與邪惡目標(biāo)之間的任何必然的不相容性問題�！�?73?強調(diào)尊重規(guī)則之現(xiàn)實的哈特面對富勒的執(zhí)著信念“內(nèi)在道德與邪惡目標(biāo)絕不相容；
邪惡目標(biāo)必然破壞內(nèi)在道德”，以一種客觀公允的語氣表明，內(nèi)在道德所確立的法律規(guī)則當(dāng)然不會與每一種邪惡相容，它會排斥一些邪惡；
但也不像富勒所想象的那樣與每一種善良的目標(biāo)相容，它同樣會損害一些善良。在哈特眼里，富勒的這種信念無異于一種天真的態(tài)度，不現(xiàn)實的態(tài)度。正是面對富勒有關(guān)納粹時期法制現(xiàn)狀的追問，或許哈特才更有理由堅持認(rèn)為法律與道德的分離，即法律與道德的關(guān)系是偶然的。哈特的態(tài)度始終是我們應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)時法律現(xiàn)實，即使我們承認(rèn)有邪惡的法律（這是實證主義所看到，或者說實證主義者并非盲目地沒有看到納粹秘密法的現(xiàn)狀），但納粹時期仍然有著許多法律是符合“內(nèi)在道德”的（即使按照富勒的看法），因此哈特之所以要把該案視為一個“假設(shè)”的案件，就是因為在他看來，我們完全可以在承認(rèn)當(dāng)時法制的情況下（而不是依照如今的道德評判）來討論歷史問題。

　　這是哈特一貫的態(tài)度。也是他與富勒圍繞這個案件爭論的癥結(jié)所在。Nicola Lacey用生動的筆觸描述了富勒當(dāng)初聽到哈特在霍姆斯講座上的演說后的反應(yīng)：

　　喬爾?范伯格（他本人后來也成為著名的法律和政治哲學(xué)家）記得富勒“像一頭饑餓的獅子一樣在演講廳的后面踱來踱去”，而且在提問會只進(jìn)行了一半就離開了�！�…幾天以后，赫伯特記載道：“朗?富勒（在教工俱樂部里）激動不安地反駁我，他宣布自己將在……《哈佛法律評論》上作出正式評論。我覺得我應(yīng)該表現(xiàn)出感激和理解的姿態(tài)，但我沒有做到�！�?74?

　　上面的分析也許能讓我們有所明白富勒對哈特的演說感到像獅子一般憤怒的原因。富勒堅守法律內(nèi)在道德可以實現(xiàn)法律所追求的外在道德目標(biāo)，所以堅持法律道德性的一貫性、純粹性和徹底性，而且這是無論如何也不可動搖的；
當(dāng)納粹法律不符合這種法律公開性、非溯及既往性、官方行為與法律一致性等要求時，就堅決不能承認(rèn)它是法律。相反，正因為哈特認(rèn)為法律和道德的關(guān)系是偶然的，是分離的，所以應(yīng)該以當(dāng)時的現(xiàn)實來判斷當(dāng)時的法律，人們對法律的認(rèn)識不能超過當(dāng)時的習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)、傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)以及道德標(biāo)準(zhǔn)。即使人們在利用法律時有邪惡的目的，比如這位告密的婦女，我們也不能因此就否定了當(dāng)時法律的效力，所以在今天解決這些難題時，我們不能輕易否定當(dāng)時的法律，而維護當(dāng)時的法律在某種意義上也就是在維護今天的法律本身的尊嚴(yán)。至于如何實現(xiàn)法律的正當(dāng)性要求，我們可以通過別的方式，基于別的考慮來解決。這就是哈特的立場。在下面分析他們針對該案采取的現(xiàn)實方式時，我們還會具體展開哈特與富勒的爭論焦點。

　　（二）尊重法律：案件處理的現(xiàn)實策略

　　值得注意的是，無論拉德布魯赫、富勒，還是哈特，他們在面對如何處理現(xiàn)實案件時，所提供的方案卻有著驚人的類似性。盡管拉德布魯赫戰(zhàn)后引人注目地從實證法學(xué)轉(zhuǎn)向自然法學(xué)，但在面對實際的案件審判問題時，他仍然展現(xiàn)出如同實證主義者那樣的一種相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。他說：

　　我們更愿意堅持這種觀點：在12年棄絕法的安定性之后，更應(yīng)該強化“形式法學(xué)的”考量，來對抗這樣一種誘惑：可以想見，這種誘惑在經(jīng)歷了12年危害和壓迫的任何人身上都可能會輕易地產(chǎn)生的。我們必須追求正義，但同時也必須重視法的安定性，因為它本身就是正義的一部分，而要重建法治國，就必須盡可能考量這兩種思想。民主的確是一種值得贊賞之善，而法治國則更象是每日之食、渴飲之水和呼吸之氣，最好是建立在民主之上：因為只有民主才適合保證法治國。?75?

　　拉德布魯赫一方面認(rèn)可“法律的不法”的概念，也就是要汲取災(zāi)難的教訓(xùn)，深思法律的正義追求，使德意志民族防止這種不法國家的死灰復(fù)燃；
另一方面，作為現(xiàn)實的法律人的考量，他認(rèn)識到必須強調(diào)法律的安定性，不能全盤否定以前的法律。他在討論告密案中對當(dāng)時主審法官該如何審判時也說：“獨立審判法官之判決，只有當(dāng)法官直接違反了按規(guī)定其應(yīng)服務(wù)的獨立審判原則，違反了只服從法律，亦即只服從法的原則時，才構(gòu)成被懲罰的對象。假如根據(jù)我們引申的原則可以作出論斷說，過去已經(jīng)應(yīng)用的法律不是法，過去已經(jīng)應(yīng)用的刑罰標(biāo)準(zhǔn)以及根據(jù)自由裁量宣告的死刑判決，都是對任何趨向正義的意圖的嘲諷，那么在客觀上枉法的事實就是明擺著的。”?76?所以實踐層面上，拉德布魯赫非常強調(diào)法律的安定性，并由此認(rèn)可在具體案件中制定溯及既往的法律。

　　就制定溯及既往的法律來處理告密案而言，哈特的態(tài)度最為典型。他認(rèn)為在這個時候我們所面臨的是一種無可逃避的選擇：

　　一種是使該婦女不受懲罰，另一種是直面現(xiàn)實，即如果要懲罰該婦女的話，就必須引入一部公開溯及既往的法律，并且充分意識到以此方式使她受到懲罰我們所要面臨的代價。溯及既往的刑事立法與懲罰可能是可憎的，但在此案中如果這樣做，至少會具有坦率的美德。必須明白，為了懲罰該婦女，我們必須在兩種邪惡之間進(jìn)行選擇：要么使該女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多數(shù)法律體系都接受的珍貴道德原則。我們從倫理史上學(xué)到的唯一知識是，解決道德難題的辦法便是不要隱瞞它。?77?

　　所以哈特認(rèn)為，簡單地以為不道德的東西就不是法律，這會掩蓋我們對問題實質(zhì)的認(rèn)識，鼓勵浪漫的樂觀主義。從哈特的論述來看，這時候所面臨的選擇其實已經(jīng)不僅是一個法律選擇，而是一個道德選擇：要么放棄懲罰（這在道德上是邪惡的），要么溯及既往（違背法律的原則），其潛在的意思還是法律與道德分離的命題：由于分離，所以我們在承認(rèn)其是法律的同時，完全可以在審慎考慮的情況下具有不遵守法律的道德義務(wù)。只不過這是一種必須付出的代價，而這恰好是令富勒不滿意的地方。在富勒嚴(yán)格的規(guī)則觀看來，既然承認(rèn)那是法律，但又不去遵守，豈不是犯了官方行為與法制的不一致的錯誤？規(guī)則就是規(guī)則，承認(rèn)它就的遵守它，否則就干脆否定這種規(guī)則。但富勒對案件處理的主張又怎樣呢？富勒表示：

　　但是，像哈特教授和拉得布魯赫一樣，作為告密者案件實際的解決方法，我將更偏愛有追溯力的法令。偏愛的理由并不是因為它是一種以最接近法律的方式使得曾經(jīng)一度為法律的東西現(xiàn)在變得不合法。我寧愿把這種法令看作是象征著與過去明顯決裂的方式，看作是從司法程序正常運作中隔離出來的一種進(jìn)行清除活動的手段。因為它是隔離開來行使的，這就有可能會使司法更迅速地返回到給與法律道德性以恰當(dāng)尊重的狀態(tài)，有可能更為有效地進(jìn)行計劃，使對法律忠誠的理性重新獲得其正常的含義。?78?

　　富勒雖然承認(rèn)必須通過溯及既往的法律來處理該案，但在他看來，這根本不是一個道德困境的問題。而是一種象征，一種決裂，也可能是一種回歸：對不法的否定意味著我們必須回歸到捍衛(wèi)法制原則和內(nèi)在道德的狀態(tài)下來。

　　整體考察他們?nèi)�人對案件處理的現(xiàn)實策略，其共同之處在于：都認(rèn)為必須采用溯及既往的法律；
都認(rèn)為這種采用只不過是針對具體的個案，而不是全盤否定以前的法律；
都希望這樣的抉擇是審慎考慮的結(jié)果；
而且都意識到溯及既往法律在實際運作效果上其實意味著拒絕適用當(dāng)時的法律（在富勒和拉德布魯赫這里，意味著當(dāng)時法律的無效；
在哈特這里意味著我們在道德上不服從當(dāng)時有效的法律）。既然他們在案件處理的實際策略上有如此的共同之處，為什么哈特與富勒的這場論戰(zhàn)還如此轟轟烈烈？其原因主要在于他們針對“溯及既往法律”這個方案所給出的理由并不一樣：哈特的理由是這種方案根源于我們面對的必然困境；
拉德布魯赫的理由則是在法律的背后有著更高的正義；
而富勒認(rèn)為根本不存在這樣的困境，也犯不著尋找“超法律的法”這個更高的理由，“如果法學(xué)曾更多地關(guān)注法律的內(nèi)在道德，它就不必求助于這種概念來宣布?xì)埍┑募{粹法規(guī)無效”，納粹法律“以冠冕堂皇的法律形式掩蓋自身的獨裁統(tǒng)治是如此遠(yuǎn)地背離了秩序的道德、背離了法律自身的內(nèi)在道德，以致于它不再是法律制度。”?79?

　　類似的處理方案后面卻是相當(dāng)不同的理據(jù)，而不同的理據(jù)則反應(yīng)出哈特和富勒對于什么是法律規(guī)則之現(xiàn)實性的不同理解，正是這種對規(guī)則的不同判斷觸怒了富勒的神經(jīng)：在富勒看來，哈特看似深刻的道德兩難的理由其實是對規(guī)則本性的簡單認(rèn)識。當(dāng)你承認(rèn)這是法律，但又認(rèn)為它如此邪惡而不服從時，豈不是背離了法律規(guī)則的“真實的問題”？因為“無疑，當(dāng)法院拒絕適用它認(rèn)為是法的東西時，就是道德混亂達(dá)到高峰的時候�！�?80?“而用一個具有溯及力的刑事法規(guī)來對抗告密者，必然意味著適用于告密者及其受害人的納粹法律，就那些法規(guī)而言將會被視為無效。”?81?所以“吾道一以貫之”、“規(guī)則就是規(guī)則”。可是，正因如此，哈特也認(rèn)為富勒對規(guī)則的理解是一種簡單化，是一種逃避困境的投機。是的，說“不”其實總比說“是”要容易得多。哈特的兩難選擇不僅是在承認(rèn)法律和道德分離的前提下承認(rèn)人們在道德問題上的專斷和無知，而且這種選擇還意味著承認(rèn)人們對規(guī)則秩序的認(rèn)識具有不可超越的限度：規(guī)則必然是既定情形下的規(guī)則。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在這個意義上，富勒或許犯了歷時性的錯誤。因為哈特注重的是規(guī)則作為一種社會歷史現(xiàn)象而存在的問題。選擇的難題畢竟是一個現(xiàn)實，甚至進(jìn)一步說，根據(jù)當(dāng)下情形下人們對于納粹規(guī)則的認(rèn)識和當(dāng)下規(guī)則的要求，溯及既往的法律既表明了道德困境，最終也表明我們在現(xiàn)在所承認(rèn)的法律和當(dāng)時所承認(rèn)的法律之間進(jìn)行抉擇的法律決斷。道德問題轉(zhuǎn)化為法律問題，因為社會對規(guī)則的接受不僅是出于道德，還出于恐懼、迷信、惰性等等。所以哈特雖然也承認(rèn)罪行法定是一個根本原則，但是如果面臨更大邪惡要犧牲這一原則時，那么事關(guān)重大的情況必須予以明確確認(rèn)。我們因而面臨的是一個特殊情況下規(guī)則的選擇和定位問題。在這種情況下，富勒只看到規(guī)則而沒有看到規(guī)則背后的現(xiàn)實。

　　在《法律的概念》中，哈特在哈佛演講的基礎(chǔ)上更加明確地指出在特殊情形在做出選擇時的必要性：“一個實施溯及既往懲罰的案件不應(yīng)被看作仿佛是對當(dāng)時的非法行為進(jìn)行懲罰的日常案件（ordinary case）。這種做法至少可以宣稱某種簡單的實證主義原理：道德上邪惡的規(guī)則可以仍然是法律，這并不是要掩飾在兩種邪惡之間的選擇。在極端情況下（extreme circumstance）下必須作出這種選擇�！�?82?很有意思的是，哈特在此提出了施密特、阿克曼等人都注意到的日常情形和極端情形的問題，即便這種語詞上類似的區(qū)分在他們?nèi)�人的筆下有著極為不同的用意。?83?我以為也可以把哈特在極端情況下的這種選擇稱為“哈特難題”，但我們必須清楚，首先，哈特和富勒所關(guān)心的問題和施密特所關(guān)心的問題是不一樣的。也就是說，施密特針對德國問題提出的政治性決斷在哈特和富勒的爭論中并不是他們所要考慮的問題，或者說像托克維爾所言那樣，這種問題在哈特與富勒的論戰(zhàn)中僅僅是一種背景，它已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種法律問題；
其次，哈特所言的極端情形的抉擇有兩個重要限定條件，這也是他解決“哈特難題”的思路：條件之一是，要公開承認(rèn)納粹當(dāng)時的法律的有效性，所以這是在不得已的邪惡間進(jìn)行選擇；
條件之二是，這種選擇要獲得現(xiàn)在的承認(rèn)規(guī)則的承認(rèn)，即持有內(nèi)在觀點的大多數(shù)認(rèn)可對這樣的非常情形的決斷，即要得到社會的“明確確認(rèn)”(clearly identified)。這毋寧是一種忠于法律的實證主義解答，也是我們討論哈特的“承認(rèn)規(guī)則”是所要解決的重要的法律理論（而非政治理論）問題，其中還涉及哈特對于內(nèi)在觀點及外在觀點的分析，其主旨是：宣稱一個法律在某個時期有效，與宣稱那個時期的政府已經(jīng)不復(fù)存在是不矛盾的。后者是“一個事實陳述，另一個陳述是……法律陳述，兩者在邏輯上并不沖突”。?84?換言之，“有關(guān)法律效力的陳述是內(nèi)在的法律規(guī)范性陳述，而有關(guān)法律體系存在的陳述是事實陳述”。?85?但這其實已經(jīng)超出這篇文章對于這場論戰(zhàn)的討論了，不過這個問題是從這場論戰(zhàn)中所引發(fā)出來的最有意義的問題。

　�。ㄈ�）對審判本身的思考

　　這是天人交戰(zhàn)的審判，也是圍繞審判所展開的對如何構(gòu)建人類文明與秩序的拷問。在哈特和富勒的論戰(zhàn)過程中，審判本身也許倒成為一種隱喻，正如我曾經(jīng)的一段評論所言：

　　以法律為名的審判從來就需要超越法律本身；
因為人類的審判從來就都應(yīng)該是利益的宣示、道德的審判、政治的裁決和人性的檢討。在這個意義上，雖然審判被懸置和架空了，但在這個過程中，它又重新坐實和獲得新的生命。審判展現(xiàn)了它自身不可克服的局限，也昭示人類無法逃脫的困境。但是，也許困境本身就是希望，也許只有在困境中才能找到希望。這就是審判的意義。正如伯豪特太太還說過的一句話：“如果我們還要活下去的話，我們就得忘記�！笔堑�，正是審判使我們有可能結(jié)束一段悲傷的往事，從而迎來一片嶄新的天空。?86?

　　哈特和富勒的論戰(zhàn)讓我們對于審判的意涵有了更深入的體察。的確，審判的場景揭示出國家權(quán)力的重新配置，利益的重新分配，正義的重新回歸，但這一切，都必須有一個核心詞匯，那就是這是一場“審判”，一種具有法律意義和程序意義的、以規(guī)則為中心而展開的審判。無論如何，在這場爭論中，有一個最顯而易見，但又最可能為大家所忽視的事實：哈特和富勒都沒有反對審判本身，而且他們在如何審理這位告密的婦女的“罪與罰”的問題上，也有著明顯的一致。也許在審判背后所體現(xiàn)的“世風(fēng)所及”，使得哈特的“承認(rèn)規(guī)則”與富勒的“內(nèi)在道德”有了相同的基礎(chǔ)。通過這種法律的審判，我們不僅要破壞一個舊秩序，我們還要建立一種新秩序。哈特和富勒的論戰(zhàn)由此觸及到了他們沒有言明的法律的制度之維：基于人類認(rèn)識和能力的有限性，人類法律總是在既有制度之下取得進(jìn)步的，也正是因為這種既有制度之下的約束和抗?fàn)�，才使得這種進(jìn)步有著巨大的意義：這是法律的戰(zhàn)場，是尊重法律和規(guī)則的前提下抵御人性虛無的一種力量，所以它注定不是摧毀一切，從頭再來。也許這就是哈特和富勒的爭論背后的內(nèi)在一致性，是他們對法律和道德關(guān)系進(jìn)行深思熟慮之后所取得的共識。進(jìn)而言之，哈特與富勒之爭的意義不僅是要與過去告別，開辟未來的問題，而且是我們?nèi)绾闻c過去決裂的問題，也即如何運用法律的方式與過去決裂的問題，這個問題對于我們今天思考中國法制建設(shè)的曲折來說具有格外的意義。?87?

　　六、另一種爭論：政治性的法與法的政治性

　　如果我們可以作一番類比的話，那么在本文題記中引述的兩段話基本可以代表哈特和富勒的立場：邊沁的“要理解法律，特別是要理解法律的缺陷”的說法大體上更接近哈特的立場，因為在哈特看來，不具備道德完美性的法律缺陷本身其實體現(xiàn)了作為社會規(guī)則而存在的法律現(xiàn)實狀況；
而馬克思的話“在民主的國家里，法律就是國王；
在專制的國家里，國王就是法律”，或許更接近富勒的立場，因為在富勒看來，專制國家的法律注定會違背法律的內(nèi)在道德，從而成為暴政的虛假幌子，也不配再稱其為法律。所以哈特和富勒的爭論本質(zhì)上是一種規(guī)則之爭，他們的立場與其說是激烈對抗，不如說是互相補充。在注重對現(xiàn)代性的“形式理性”進(jìn)行批判的學(xué)者看來，哈特和富勒的論戰(zhàn)似乎成為了一種現(xiàn)代性的法律意識形態(tài)、加深現(xiàn)代性法律的效果的表演，是一出圍繞現(xiàn)代性策略而上演的雙簧和共謀。所以我們?nèi)绻�能夠不至于在解決中國法制問題的過程中喪失了問題自身，就應(yīng)當(dāng)對這種“遠(yuǎn)方文化的謎”保持足夠的警醒。然而，在我看來，對于走向法制社會的中國來說，他們的這種“共識”卻具有重大的意義。當(dāng)我們僅僅把眼光放在對這種現(xiàn)代性的批判的時候，我們是不是也在以“法律帝國”、“現(xiàn)代性的意識形態(tài)”等批判法制的“大詞”來遮蔽了人們真實的法律需要？更值得質(zhì)疑的是，哈特和富勒所捍衛(wèi)的法律的解決方案是否意味著一種現(xiàn)代性的病灶？換言之，就如同他們對于對方理論得為現(xiàn)實負(fù)責(zé)的指責(zé)并不合理一樣，當(dāng)我們指責(zé)法律的規(guī)則性本身也許意味著現(xiàn)代性的牢籠時，我們是不是也犯了同樣的錯誤？再進(jìn)一步，如果我們可以以另外的抉擇和治理方式來代替法律，我們難道不會陷于比現(xiàn)代性的深淵更深的深淵？

　　哈特和富勒爭論的意義正是在這樣的追問中才凸現(xiàn)出來。我相信在經(jīng)歷了二戰(zhàn)的那場政治的浩劫之后，對納粹的審判問題，包括哈特和富勒圍繞這個問題以法律為出發(fā)點的爭論和反思，足以構(gòu)成人類文明史上的輝煌一頁。他們并非沒有注意到隱藏在現(xiàn)代政治之后的各種危機，他們也并非就此在為一種現(xiàn)代性的意識形態(tài)辯護，當(dāng)然他們在闡發(fā)對于法律之本性的認(rèn)識時，也并非就是局限于法律職業(yè)和法學(xué)自主性等赤裸裸的一己之利益和權(quán)力的考慮。恰恰相反，我認(rèn)為他們有著更長遠(yuǎn)的眼光和更廣闊的關(guān)懷，那是對于人類如何避免災(zāi)難命運的關(guān)懷。更值得注意的是，哈特和富勒所討論的情形不是一般的日常的法律事務(wù)，而是在一種非常情形之下人們?nèi)绾螌ふ腋�好的維護人類文明和秩序之延續(xù)性的問題。用前面講過的話說，是我們?nèi)绾瓮ㄟ^審判與過去決裂的問題。富勒的一句話已經(jīng)對此做了最為淋漓盡致的闡釋：“不僅在日常事務(wù)中我們需要有關(guān)對法律忠誠的義務(wù)的清晰，更主要是在特殊的緊急的多事之秋需要這種清晰�！�?88?這的確就是哈特和富勒之爭的最大的意義，越是在對文明發(fā)生沖擊危難時刻，越應(yīng)當(dāng)尊重和維護法律這樣一種文明性的解決方案。在這樣的論戰(zhàn)中，他們注意到法律的政治性是一種現(xiàn)實，哈特也承認(rèn)這種“政治事實”，但政治的法律性才是他們努力解決的途徑，他們對此有著審慎而深沉的確信。他們恰好沒有把法律當(dāng)初一種技術(shù)性的意識形態(tài)，他們看到了法律的局限，看到了法學(xué)家努力都是在既定的制度架構(gòu)之內(nèi)的才得以展開，但也正因如此，他們也才證明了這種拿起法律武器進(jìn)行努力的可能性。他們所抵御的，或許恰好是一種世俗化、技術(shù)化和功利化的世界。

　　我相信這樣的反思對于正在建設(shè)法治的中國是有意義的。在今天的中國，政治哲學(xué)入侵法學(xué)的勢頭似乎越來越猛。這種入侵除了有中國學(xué)術(shù)本身不成熟，容易跟風(fēng)的原因之外，還有一個重要的制度原因：隨著中國法治化進(jìn)程的推進(jìn)，我們在法律內(nèi)部的改革，包括司法改革、法律教育改革等等都遇到了一些前未有過的難題，這是法治進(jìn)程進(jìn)入“憲政”的層面的必然結(jié)果。我們似乎非常迫切地需要對于當(dāng)代中國法制建設(shè)的形勢做出政治的判斷。確實，每個理論方案的選擇后面都有著深厚的觀念支撐，每一種法制道路的選擇也都離不開一定的政府形式。客觀公允地說，對于中國社會轉(zhuǎn)型的這個復(fù)雜的工程而言，每一種視角和關(guān)注都有著重要的意義。然而，越是在這樣的時候，哈特和富勒的論戰(zhàn)才越能給我們有益的啟示：他們不是不關(guān)心政治的人，他們也不是天真的浪漫派，但他們冷靜地思考了如何在危機的抉擇關(guān)頭竭力捍衛(wèi)法律的規(guī)則性的問題。我們不是不知道法律背后可能掩藏的各種隱秘的統(tǒng)治技術(shù)，但或許，或許我們還得看到，往往高談?wù)�治的人恰好是最不懂政治的人�?/p>

　　這可能也是一種西西弗斯式的信念：哪怕明天一切都改變，都重頭再來，哪怕這是一個變動不居的時代，但我們現(xiàn)在仍然要努力過一種有序的生活，因為我們是活在現(xiàn)在，而不是活在過去，也不是活在未來。無論如何，對于我們這些非常時刻的平凡人們而言，制度的生活可是一件頭等重要的大事。

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　　?1? 參見：Lon L. Fuller, The Morality of Law (Revised edition), Yale University Press, 1969, p 188.關(guān)于哈特與富勒論戰(zhàn)的其他描述及相關(guān)資料，亦參見：Michael Martin, The Legal Philosophy of H. L. A. Hart: A Critical Appraisal, Temple University Press, Philadelphia, 1987, p 212; 以及：Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream, Oxford University Press, 2004, pp 196-202.

　　?2? 我做出這樣的論斷是有充分的根據(jù)的。具體理由在我寫的關(guān)于哈特的知識社會學(xué)分析以及哈特與德沃金論戰(zhàn)的文章中都有所指出。哈特的一生都在與不同的對手（無論是逝去的還是活著的）交戰(zhàn)，包括與奧斯丁、凱爾森、德富林、富勒、德沃金等，每一次論戰(zhàn)的結(jié)果都對法理學(xué)的發(fā)展向前深入推動了一步。沒有這些對手和論戰(zhàn)，哈特本人的學(xué)術(shù)思想不可能保持那么強勁的生命力。這些爭論中到底哪一次更激烈、更重要，最值得爭議的大概就是“哈特－富勒”之爭與“哈特－德沃金”之爭了，因為從時間跨度、從哈特的慎重態(tài)度、從論辯對手的影響、從問題的深度而言，“哈特－德沃金”之爭大概都處于更加重要的地位，其意義可能更大。但我認(rèn)為“哈特－富勒”之爭之所以更激烈，是因為首先哈特哈佛演講的初衷就是要激起重大爭論，這與他要在美國傳播自己思想，全面提出實證主義宣言有關(guān)的；
其次由于各種復(fù)雜個人情感因素，哈特一直不愿意與德沃金進(jìn)行正面交鋒。雖然他生前寫過一些評論德沃金的文章，但并沒有形成真正的面對面的論戰(zhàn)。直到他死后才由拉茲等人整理發(fā)表了其未完成的《法律的概念》“后記”，其中主要對德沃金進(jìn)行了回應(yīng)。但在他生前，他對于“后記”中的觀點一直遮遮掩掩，即使德沃金問到時也不愿給德沃金一睹或與之討論，以至于讓德沃金甚為傷心。這可以看出哈特內(nèi)心的確是把德沃金視為真正對手，但問題討論的深化并不等于問題的討論是否對當(dāng)時的學(xué)術(shù)界形成強大沖擊。(點擊此處閱讀下一頁)

　　就這個意義而言，哈特富勒之爭確實要激烈得多。關(guān)于相關(guān)爭論的介紹，參閱文獻(xiàn)甚多，但有關(guān)德沃金哈特的爭論，主要可參考：
Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream, Oxford University Press, 2004以及Michael D. Bayles, Hart’s Legal Philosophy: An Examination，Kluwer Academic Publishers, 1992, ch. 7: ‘Hart vs. Dworkin’.

　　?3? Michael Martin, The Legal Philosophy of H. L. A. Hart: A Critical Appraisal, Temple University Press, Philadelphia, 1987, p 212.

　　?4? Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy. 本文中的相關(guān)引述主要出自H.L.A.哈特：“實證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版。但對于一些譯文在引述時做了相應(yīng)改動。

　　?5? 這種提法取自強世功對于中國法學(xué)研究現(xiàn)狀的批判。他在一篇論文中指出：“我們的法學(xué)史仿佛是對西方法學(xué)思想的消費史，我們法學(xué)家仿佛成了西方二手文獻(xiàn)的拙劣販賣者，以至于年輕一代往往不尊重上一代的研究成果，因為他們有更多的機會接觸西方的最新文獻(xiàn)。我們的法學(xué)也因此容易淪為追求嘩眾取寵的時尚，難以形成自己的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。這樣的困境很大程度上由于西學(xué)進(jìn)入造成中國思想的失語癥。”見強世功：“邁向立法的法理學(xué)——法律移植背景下對當(dāng)代法理學(xué)的反思性考察”，《中國社會科學(xué)》2005年第1期。

　　?6? Andrei Marmor: “The Separation Thesis and the Limits of Interpretation”, Canadian Journal of Law and

　　Jurisprudence, January, 1999, p. 135.

　　?7? 拉德布魯赫：“法律的不法與超法律的法”，《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第161－162頁。

　　?8?“實證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第80頁。

　　?9? Fuller, “Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart”, Harvard Law Review, vol.71, pp 630-72. 本文相關(guān)引述來自何作譯：“實證主義與忠實于法律：答哈特教授”，參見“北大法律信息網(wǎng)”， http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=892，由于來自網(wǎng)絡(luò)，所以對該文的引述不再注明具體頁碼。

　　?10? 富勒：“實證主義與忠實于法律：答哈特教授”。

　　?11? 同上。

　　?12? 哈特：“實證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第61頁。

　　?13? 參見馮象：《政法筆記》，以及我在“法律思維：一種思維方式上的檢討”中對“道德遮羞布”的分析。

　　?14? 以上關(guān)于實證主義不應(yīng)當(dāng)為極權(quán)統(tǒng)治負(fù)責(zé)的理由及施密特、諾伊曼等人的相關(guān)評論，均參見陳林林：
“‘正義科學(xué)’之道德祭品——極權(quán)統(tǒng)治陰影下的法實證主義”一文，載于《中外法學(xué)》2003年第4期，第475-487頁。從《恐怖的法官》（英戈?穆勒著，王勇譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版）一書中，我們也可以發(fā)現(xiàn)諸多納粹法制與自然法聯(lián)姻，借助道德名義行邪惡之實的論據(jù)。

　　?15? “實證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第81頁。

　　?16? Hart and A. M. Honoré, Causation in the Law, Oxford: Clarendon Press 1959. 哈特和奧諾里合著的這本書到今天為止仍然是英語世界刑法學(xué)、侵權(quán)法學(xué)、合同法學(xué)方面的經(jīng)典著作。他們運用語言哲學(xué)的方法對法律中的種種因果關(guān)系進(jìn)行深入剖析，并認(rèn)為“在特殊具體的法律語境中，不存在的可以決定如何識別因果關(guān)系的永恒不變的普遍法則。在法律中因果關(guān)系是一個內(nèi)涵豐富的概念：它不僅要追溯到某種貫穿始終的原則，而且必須追溯到許多一般原則和附屬原則�！� See, Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream, Oxford University Press, 2004, p 212.

　　?17? 這也是人們往往要從思想上挖掘現(xiàn)實和制度根源的原因。比如西方基督教傳統(tǒng)影響了西方法治；
孔子思想要為中國幾千年的封建專制負(fù)責(zé)等。這樣的說法當(dāng)然有其理由，但也未免會簡單化。所以我們的制度轉(zhuǎn)型和變革往往是從思想清理開始的。

　　?18? “實證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第57頁。

　　?19? 蘇力：“法律文化類型學(xué)研究的一個評析——《法律的文化解釋》讀后”，《批評與自戀：讀書與寫作》，法律出版社2004年版，第59頁。

　　?20? H.L.A. Hart, The Concept of Law (Second Edition), Clarendon Press, Oxford, 1994., p. 182。本文在引述時一般引用國內(nèi)的譯著。對于語言措辭上的問題，在引述時會作相應(yīng)改動；
對于明顯翻譯錯訛之處，才直接引用英文原著。

　　?21? Lon L. Fuller, The Morality of Law (Revised Edition), Yale University Press, 1969, p. 106.

　　?22? 以上關(guān)于哈特的規(guī)則觀以及對承認(rèn)規(guī)則的地位的概述，包括其中涉及的術(shù)語翻譯問題，是理解哈特思想的難點，涉及到許多復(fù)雜的考慮。在此提供的是自己的理解。

　　?23? 例如，Richard K. Sherwin, “Opening Hart’s Concept of Law”, Valparaiso University Law Review vol. 20, 1986, p. 410. 而國內(nèi)的各種法律思想史教材基本上都明確認(rèn)定這就是哈特對自然法學(xué)的妥協(xié)。

　　?24? 詳見顏厥安，“規(guī)則、理性與法治”，《臺大法學(xué)論叢》第31卷第2期，第7頁。關(guān)于實證主義的這些命題之間的內(nèi)在關(guān)系問題，我也將在對哈特思想的知識社會學(xué)分析一文中專門評析。

　　?25? 哈特：“實證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第61－62頁。

　　?26? 參見哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國大百科全書出版社1996年版，第170－176頁。

　　?27?《法律的概念》，第181頁。

　　?28?“實證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第62頁。

　　?29?《法律的概念》，第200頁。

　　?30? The Concept of Law, p 205.

　　?31?《法律的概念》，第168頁。

　　?32?《法律的概念》，第188頁。

　　?33?《法律的概念》，第187頁。

　　?34?“那就是休謨在《人性論》第三卷第二節(jié)中表達(dá)的自然法的生存法則中概括出來的法律的論題：沒有個人的聯(lián)合，人性絕不能存在；
而如果不尊重公平和正義的法則，那種聯(lián)合就永遠(yuǎn)不會有存續(xù)的空間�！鞭D(zhuǎn)自《法律的概念》，第187頁。

　　?35? The Concept of Law, p192.

　　?36?《法律的概念》，第189頁。

　　?37? 參見《法律的概念》，第190－193頁。

　　?38? 霍布斯在《利維坦》中也認(rèn)為：自然使得（1）人們在“身心的能力”方面大致平等，“最弱的人具有足夠的力量殺死最強的人”，（2）人們在“實現(xiàn)目的的愿望”方面是平等的；
但是（3）物品是相對稀缺的，因此（4）人們能力和愿望的平等產(chǎn)生了差別，也就是產(chǎn)生了競爭、內(nèi)戰(zhàn)和對名譽的追求。所以形成了戰(zhàn)爭狀態(tài)。參見《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，第95頁以下。按照該書作者分析，霍布斯的立論是為了證明“為了組織社會，我們要假定，在洞穴的社會性之外，并不存在其他的世界。洞穴社會中的正義基礎(chǔ)是權(quán)力的最初行動，是以暴制暴的暴力。暴力產(chǎn)生于更大暴力不存在的真空中。文明化的世俗社會的和平依賴于我們對世俗社會一直潛在的暴力的認(rèn)識�！蓖�上書，第97頁�；舨妓沟姆治鰹楣�特為什么要如此立論也提供了合理解釋，因為該書作者也在注釋中明確指出，霍布斯通過洛克影響了奧斯丁對自然關(guān)系和政治關(guān)系的區(qū)分，從而也影響了哈特。

　　?39? 雖然關(guān)于承認(rèn)規(guī)則的識別標(biāo)準(zhǔn)，即原則是否被納入承認(rèn)規(guī)則的問題，在哈特和德沃金論戰(zhàn)過程中以及在實證法學(xué)內(nèi)部也出現(xiàn)各種爭論，其中主要的就是所謂的剛性實證主義和柔性實證主義之爭，但即使是柔性實證主義的承認(rèn)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，其實也絲毫沒有損害法律與道德分離的命題。有關(guān)剛性和柔性實證主義的概括，see, Andrei Marmor: “The Separation Thesis and the Limits of Interpretation”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, January, 1999, p. 135. 作者指出：“所謂的‘剛性的’或‘排他的’實證主義版本堅持認(rèn)為道德考慮從來不能決定規(guī)范的法律有效性。而‘柔性’實證主義者認(rèn)為法律有效性和道德之間有密切聯(lián)系，但他們又堅持說這種聯(lián)系至多是一種偶然的聯(lián)系，它不是源自法律的本性或諸如此類的法律推理。柔性實證主義認(rèn)為道德考慮只在特定情形中才決定法律的有效性，即這樣一些情形，它們來自那些碰巧盛行于既定法律體系的承認(rèn)規(guī)則�！�

　　?40? See, Michael D. Bayles, Hart’s Legal Philosophy: An Examination, Kluwer Academic Publishers, 1992, p 120.

　　?41?《法律的概念》，第193，又見該書第198頁。

　　?42?《法律的概念》，第195頁。

　　?43? 參見《法律的概念》第58頁；
第91頁；
第196－917頁。在我看來，將道德學(xué)說置換為內(nèi)在外在方面學(xué)說是哈特的規(guī)則學(xué)說及其實證主義法學(xué)的關(guān)鍵。

　　?44? 我以下對于Rex的概述參見富勒The Morality of Law, chap. 2, pp. 33－39關(guān)于Rex困境的陳述。在此之后富勒便對八項內(nèi)在道德主張進(jìn)行了具體分析。

　　?45? The Morality of Law, p 35.

　　?46? 具體論述參見The morality of law, ch. 2.

　　?47? 參見Appendix，in The morality of law。該文的中譯見：“怨恨滿懷的告密者”，汪慶華譯，《天涯》2000年第2期。

　　?48? The morality of law, p 146.

　　?49? The morality of law, p 146.

　　?50?《法律的概念》，第202頁；
“法律的道德性”，見《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，第351頁。

　　?51? 顏厥安：“再訪實證主義”，《法理學(xué)論叢》，（臺灣）月旦出版社股份有限公司1997年1月，第556頁。

　　?52? The morality of law, p 210.

　　?53? 西塞羅著：《論共格國 論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第120頁。

　　?54? The morality of law, p224.

　　?55? Michael Martin,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 The Legal Philosophy of H. L. A. Hart: A Critical Appraisal, Temple University Press, Philadelphia, 1987, p 231.

　　?56? 《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第357頁。

　　?57? 哈特：“Lon.L.富勒：《法律的道德之維》”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第362頁。

　　?58? 同上，第364頁。

　　?59? 同上，第365頁。

　　?60? Lon L. Fuller, The Morality of Law (Revised Edition), p. 206.

　　?61? 需要指出的是，富勒所言社會維度和哈特所言“描述社會學(xué)”一樣，都不意味著他們就采取了社會學(xué)的研究進(jìn)路。事實上，他們都不關(guān)心（當(dāng)然不是不了解）研究法律的社會學(xué)進(jìn)路。他們還是站在法哲學(xué)的維度進(jìn)行思考的。

　　?62? The Morality of Law, p. 194.

　　?63? The Morality of Law, p. 195.

　　?64? The Morality of Law, p. 206.

　　?65? 富勒：“實證主義與忠實法律：答哈特教授”。

　　?66? 同上。

　　?67? 案情根據(jù)是帕普博士報告，哈特和富勒對該案都進(jìn)行了相關(guān)陳述，又參見韋恩?莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林、李清偉、候健、鄭云瑞譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第335－336頁。

　　?68? 哈特：“實證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第82頁，注43。

　　?69? 富勒：“實證主義與忠實于法律：答哈特教授”。

　　?70? 富勒：“實證主義與忠實于法律：答哈特教授”。

　　?71? 富勒：“實證主義與忠實于法律：答哈特教授”。

　　?72? 富勒：“實證主義與忠實于法律：答哈特教授”。

　　?73? 哈特：“Lon.L.富勒：《法律的道德之維》”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第367頁。

　　?74? Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream, Oxford University Press, 2004, p.197.

　　?75? 拉德布魯赫：“法律的不法與超法律的法”，《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第177頁。

　　?76? 同上，第175頁。

　　?77? 哈特：“實證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，第83頁。

　　?78? 富勒：“實證主義與忠實于法律：答哈特教授”。

　　?79? 富勒：“實證主義與忠實于法律：答哈特教授”。

　　?80? 富勒：“實證主義與忠實于法律：答哈特教授”

　　?81? 富勒：“實證主義與忠實于法律：答哈特教授”

　　?82? H. L. A. Hart: The Concept of Law (Second Edition), ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Clarendon Press, 1994, pp. 211-212.

　　?83? 哈特的這種看法表面上非常類似于施密特的緊急狀況的政治決斷論，但我們必須注意到這可能僅僅是語詞或思考上的偶合而已，在哈特和施密特對緊急狀況的描述所意欲說明的問題上，兩人是大異其趣的。關(guān)于哈特是否了解施密特的思想，我們覺得還是存疑的。至少目前還沒有明確資料。但哈特對凱爾森的了解是非常深入的，而凱爾森曾經(jīng)是施密特論戰(zhàn)的重要對象。根據(jù)這一線索，哈特應(yīng)當(dāng)是知道施密特的。

　　?84? 哈特：《法律的概念》，第118頁。

　　?85? Michael D. Bayles, Hart’s Legal Philosophy: An Examination, Kluwer Academic Publishers, 1992, p. 84.

　　?86? 參見我寫的影評：“被懸置的審判——評電影《紐倫堡審判》”，載于“門與門網(wǎng)站”，http://www.dooranddoor.com/。

　　?87? 比如我們可以借此深入反思當(dāng)年全面廢除國民黨六法全書，試圖開辟全新社會的舉措。今天當(dāng)我們要逐步建設(shè)社會主義法治國家時，或許我們才發(fā)現(xiàn)那種“從頭再來”的舉動其實讓我們多走了不少彎路�？傊�，制度建設(shè)的前提應(yīng)當(dāng)是對制度本身有著必要的尊重，我們不可能完全放棄舊世界，因為我們本身就無處不帶有舊秩序的痕跡。過往的制度往往會在墳?zāi)怪兄�配著我們現(xiàn)在的生活。

　　?88? 富勒：“實證主義與忠實法律：答哈特教授”。

　　本文原載于《法律方法與法律思維》第4輯

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