一、為什么要有規(guī)則

　　社會(huì)變遷使得我們的預(yù)期不確定，沒(méi)有預(yù)期，我們的生活是沒(méi)有意義的。為什么許多人談戀愛(ài)，談得好的，到最后，都想結(jié)婚；
因?yàn)槿绻�不結(jié)婚，沒(méi)有那一紙證書，“產(chǎn)權(quán)”就得不到社會(huì)保證，未來(lái)的生活不確定。

　　預(yù)期單憑人的智力還不行，因?yàn)槿说闹橇Σ蛔恪Ｎ覀兛梢耘e一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，我們?cè)诠�路上開(kāi)車，大家為什么都要靠右行駛，而不是像在農(nóng)村山路上走路，我們對(duì)面出現(xiàn)一個(gè)人，無(wú)論靠左還是靠右，我們稍微側(cè)一下身就可以了。在公路上開(kāi)車就不能這樣，否則我們開(kāi)車時(shí)就要注意力高度集中，始終關(guān)注行人會(huì)靠左還是靠右走。最新的交通法規(guī)76條規(guī)定司機(jī)出了事故負(fù)全責(zé)，司機(jī)始終看著行人靠左、靠右行駛，那樣開(kāi)車也太累了。

　　人的智力是不足以應(yīng)付這種復(fù)雜的生活，包括最聰明的人。像在911發(fā)生之前，美國(guó)整個(gè)機(jī)構(gòu)運(yùn)作，都不知道911會(huì)發(fā)生；
這次布什和克里競(jìng)選，人們沒(méi)法預(yù)料誰(shuí)會(huì)獲勝，因而人的智力是不足的。

　　還有另一方面，規(guī)則的生活為什么非常需要？也因?yàn)槿舜嬖谥鴻C(jī)會(huì)主義的特點(diǎn)。我們講人雖然有一個(gè)基本的行為格局，但人很多時(shí)候會(huì)有機(jī)會(huì)主義的。比方我前面講的談戀愛(ài)，他一直愛(ài)你，但經(jīng)過(guò)一段時(shí)間，他可能會(huì)愛(ài)上另一個(gè)人。而規(guī)則可以防止機(jī)會(huì)主義。社會(huì)將形成規(guī)則。

　　二、熟人社會(huì)中的規(guī)則

　　傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)熟人社會(huì)，比較小的社會(huì)，生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)，像村莊，會(huì)形成一些規(guī)則，如果不守規(guī)矩，會(huì)受到別人的貶斥，背后說(shuō)悄悄話。像一個(gè)男同學(xué)在班上同時(shí)追好幾個(gè)女同學(xué)，馬上所有的女同學(xué)都傳遍了：這個(gè)男同學(xué)很花心；
男同學(xué)也會(huì)嫉妒他，在其他一些事情上報(bào)復(fù)他。在這個(gè)社會(huì)中，比方說(shuō)我說(shuō)話不講信用，干了很多事情，別人會(huì)疏遠(yuǎn)我，用現(xiàn)代學(xué)術(shù)上的話叫做“放逐”，不讓我加入這個(gè)群體，今后不和你合作，你今后有事也不幫你。這種懲罰讓我不敢做壞事，因?yàn)槟臣讜?huì)跟他的同事說(shuō)，會(huì)跟我的同事議論我，讓他們都疏遠(yuǎn)我。第二種方式，你侵犯我太多，我自己教訓(xùn)你一頓。比方晚上，你們宿舍都休息了，隔壁宿舍高歌一曲，你會(huì)跟他吵一架，這是一種制裁。這種規(guī)則，不僅是實(shí)體性的還是程序性的。比方說(shuō)隔壁宿舍在吵，第一次不會(huì)吵架，你會(huì)和他說(shuō)：“某甲，我們休息了，你不能再吵了。”他們還是吵，你第二次會(huì)說(shuō)：“人家都休息了，吵什么吵！”，第三次你會(huì)直接沖進(jìn)去，和他抱在一起（笑聲）。可以看到規(guī)則是首先告知，然后警告，第三次采取暴力的方式。都有一個(gè)程序，不會(huì)上來(lái)就發(fā)生沖突。

　　在社會(huì)生活中更普遍的是報(bào)復(fù)，這種報(bào)復(fù)有時(shí)比較殘酷，報(bào)復(fù)他人，比較專斷，權(quán)力放在我手中。比方說(shuō)某甲侵犯了我，我來(lái)懲罰某甲，某甲借了我200塊錢不還，我就把某甲的手剁下來(lái)，非常殘酷的。我為了防備某甲報(bào)復(fù)我，我把他的手砍了，甚至把他打死。

　　但由于對(duì)后果沒(méi)法預(yù)期，因此傳統(tǒng)社會(huì)種種解決糾紛的方式顯示出一些不足。那么怎樣解決這種不足？把報(bào)復(fù)慢慢形成制度。其實(shí)，傳統(tǒng)社會(huì)存在嚴(yán)格的制度，也就是無(wú)論你喜歡不喜歡都得復(fù)仇，復(fù)仇是一種義務(wù)，整個(gè)社會(huì)提倡復(fù)仇。在沒(méi)有國(guó)家和現(xiàn)代司法、法律的情況下提倡復(fù)仇，這是為什么呢？因?yàn)檫@是一種責(zé)任，別人打你，你不敢反擊，人家就說(shuō)你沒(méi)種，你要是有種，就去把他給揍了。因此，雖然我個(gè)子比較小，身體也比較弱，打不過(guò)某甲，便自己去喝點(diǎn)酒，去找某甲（笑聲），去了社會(huì)就會(huì)鼓勵(lì)、贊揚(yáng)。我們古代社會(huì)，先秦時(shí)期，贊揚(yáng)歌頌一些驚心動(dòng)魄的復(fù)仇故事。當(dāng)時(shí)復(fù)仇是無(wú)條件的，“殺父之仇不共戴天”，只講生物性，不講道德上的對(duì)錯(cuò)。后來(lái)慢慢的，公權(quán)力出現(xiàn)后，復(fù)仇就變成有條件了，忠臣可以對(duì)奸臣報(bào)復(fù)，普通老百姓在一定程度上也可以對(duì)貪官污吏復(fù)仇，但殺的是貪官污吏，其家人是不可以復(fù)仇的。

　　復(fù)仇會(huì)非常殘酷。因?yàn)槲覀�(gè)小，身體弱，遇到一個(gè)很厲害的侵犯者，我要復(fù)仇怎么辦？我打不過(guò)他，就要用計(jì)謀，因此理智介入了，復(fù)仇會(huì)變得很殘酷�；蛘呤轻槍�(duì)其親屬的復(fù)仇。由此可能產(chǎn)生世世代代的血族復(fù)仇，這在人類歷史中有很多。

　　大家不要以為今天沒(méi)有復(fù)仇了，今天仍然有復(fù)仇，布什為什么要打阿富汗，起因就是本。拉登炸了世貿(mào)大廈。今天為什么法院仍然存在，很大程度上因?yàn)槿匀皇軅�害的人都有�?fù)仇的本能，只是如今主要是，而且也不能不借助司法來(lái)排泄這一（復(fù)仇）本能。

　　復(fù)仇很殘酷，也還會(huì)有其他很多麻煩，于是逐漸會(huì)產(chǎn)生一些限制復(fù)仇的辦法，如以眼還眼，以牙還牙，強(qiáng)調(diào)對(duì)等的同態(tài)復(fù)仇。現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)發(fā)現(xiàn)這是最重要的防止糾紛、防止不公的方法。一定要以眼還眼，以牙還牙，這條原則具體講對(duì)方傷害你多深，你就要傷害他多深。

　　大家可能會(huì)說(shuō)“同態(tài)復(fù)仇”很野蠻，但是它其實(shí)并不是“同態(tài)”，而只是“罪刑法定”、“一罪不二罰”、“罪刑相適應(yīng)”原則的形象說(shuō)法。而這一原則（同態(tài)復(fù)仇）存在于古今各種文明中，經(jīng)典的原則如從《圣經(jīng)》、《古蘭經(jīng)》中的“以牙還牙”、“以眼還眼”，到中國(guó)孔子所說(shuō)的“以直報(bào)怨”，即適度的懲罰，但不能“以怨報(bào)怨”，因?yàn)椤耙栽箞?bào)怨”容易使懲罰超過(guò)原來(lái)受傷害的程度。舉個(gè)例子，某個(gè)人打了我一個(gè)耳光，根據(jù)“以怨報(bào)怨”的說(shuō)法，我因?yàn)樾闹蟹e怨而去報(bào)復(fù)，必然不止打他一耳光，嚴(yán)重時(shí)可能會(huì)把他殺了。因此應(yīng)當(dāng)提倡“以直報(bào)怨”。

　　在古代傳統(tǒng)的社會(huì)，大家生活在緊密地集體中，如果允許采取“以直報(bào)怨”的原則來(lái)進(jìn)行報(bào)復(fù)，這種社會(huì)的犯罪率會(huì)比較低，盜竊、打殺、婚外戀等情況也不會(huì)很多，因?yàn)楹ε聢?bào)復(fù)（而報(bào)復(fù)又是允許的）。農(nóng)村來(lái)的同學(xué)可能會(huì)比較清楚，一般農(nóng)村里面的刑事案件比較少，真的是“路不拾遺”、“夜不閉戶”。

　　三、法律規(guī)則的出現(xiàn)

　　那么法律又是怎么產(chǎn)生的呢？答案是社會(huì)的變遷。隨著生產(chǎn)力、科技的發(fā)展，人們可以在一個(gè)較大的環(huán)境中活動(dòng)，“陌生人”越來(lái)越多。如我從北京來(lái)到福州，從熟人社會(huì)來(lái)到一個(gè)以陌生人為主的社會(huì)，很多以前不敢做的事情現(xiàn)在就可能去做了（做了以后也沒(méi)人會(huì)在意或發(fā)現(xiàn)），犯罪行為也可能會(huì)產(chǎn)生了。1840年以來(lái)，特別是近幾十年來(lái)，中國(guó)社會(huì)出現(xiàn)了重大的轉(zhuǎn)變，那就是流動(dòng)人口越來(lái)越多，許多傳統(tǒng)的規(guī)則也就不太起作用了。機(jī)會(huì)主義也開(kāi)始抬頭。例如，在宿舍撿到錢包，跟在校園、馬路上、國(guó)外撿到錢包時(shí)的心態(tài)就可能不一樣，陌生人越多的環(huán)境中，機(jī)會(huì)主義就越為明顯。你在美國(guó)撿到錢包，心里可能會(huì)想，反正美國(guó)人有的是錢，丟了一點(diǎn)也算不了什么。然后你就很可能把它揣在懷里（全場(chǎng)笑）。在日本的列車上撿到錢包就更有可能揣在懷里了，你會(huì)想，日本鬼子當(dāng)年把我們國(guó)家害得這么慘，現(xiàn)在撿你一點(diǎn)錢算是便宜你們了（全場(chǎng)大笑）。機(jī)會(huì)主義對(duì)社會(huì)也會(huì)帶來(lái)一些好處，但它會(huì)滋生各種不講仁義、不講道德的行為。因此，法律就變得越來(lái)越重要了。法律可以在其管轄的區(qū)域內(nèi)對(duì)違法行為加以懲罰（也就是普遍性），另外還有專門的警察、軍隊(duì)等暴力機(jī)關(guān)實(shí)行制裁（強(qiáng)制性）。

　　但要產(chǎn)生這種意義的法律，得有條件。首先是要有專門的司法和執(zhí)法人員。其前提條件是社會(huì)財(cái)富有所盈余，用來(lái)供給上述專門人員。這就是為什么窮國(guó)從來(lái)都法制不發(fā)達(dá)，而司法、執(zhí)法人員收入較高的都是在發(fā)達(dá)國(guó)家。從奴隸社會(huì)開(kāi)始才有了少量的司法人員，但當(dāng)時(shí)司法的功能也只是由行政機(jī)構(gòu)附帶地行使。那時(shí)，也不會(huì)產(chǎn)生律師這一個(gè)行業(yè)。因此，法治不是召開(kāi)什么會(huì)議、提高什么意識(shí)就能順利產(chǎn)生的。現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)、商業(yè)貿(mào)易促使了社會(huì)財(cái)富增加，因此現(xiàn)在就有了更多的剩余財(cái)富用于養(yǎng)活專門的司法、執(zhí)法人員、律師、警察等等。從前的司法人員，既解決糾紛的人，都是老人，除了老人有經(jīng)驗(yàn)等因素外，原因之一就是社會(huì)財(cái)富有限，年輕人都得去勞動(dòng)或打仗了，只剩下老人干這種“司法工作” （笑聲）。

　　法律產(chǎn)生的另外一個(gè)條件是集權(quán)，而不是民主。理由很簡(jiǎn)單，如果每個(gè)人都有權(quán)對(duì)別人的侵害行為進(jìn)行“執(zhí)法”，那么社會(huì)就不可能安定。因此必須用集權(quán)去剝奪個(gè)人的“復(fù)仇”權(quán)利，即“私力救濟(jì)”的權(quán)利。秦始皇統(tǒng)一中國(guó)后，下令收繳民間的兵器，理由也正是如此。

　　四、法律在熟人社會(huì)與陌生人社會(huì)所起的作用并不相同

　　但在一個(gè)社會(huì)中，國(guó)家不可能把所有的一切都控制起來(lái)，要受到人力財(cái)力的影響，必須留下一部分到民間解決。民間解決是怎么解決，邊際在哪里，就是各留下多少權(quán)力，這個(gè)邊際要隨國(guó)力、社會(huì)的變化來(lái)發(fā)展。

　　20多年來(lái)，調(diào)解的興衰就是一個(gè)跡象。90年代以來(lái)中國(guó)也有過(guò)法理學(xué)上的爭(zhēng)議。我較早時(shí)候?qū)懙奈恼绿岬降那锞沾蚬偎尽ＴS多人都說(shuō)那是秋菊拿起了法律武器，其實(shí)她最終還是要回到家鄉(xiāng)去撿起自己解決糾紛的方式。為什么，除了成本的問(wèn)題外，還有一個(gè)問(wèn)題，現(xiàn)代司法提供的工具往往不足以解決熟人社會(huì)的矛盾。

　　法律是解決陌生人社會(huì)比較有效的工具，熟人之間則不大容易訴諸法律。一旦訴諸法律，意味著熟人間的關(guān)系開(kāi)始疏遠(yuǎn)，或者準(zhǔn)備中斷，準(zhǔn)備成為“陌生人”。可想見(jiàn)，我現(xiàn)在向陳院長(zhǎng)借一千塊錢陳院長(zhǎng)不讓我寫借條就可能把錢借給我，但我要借較多的錢，或陳院長(zhǎng)不了解我的話，她自覺(jué)不自覺(jué)地就會(huì)讓我寫借條，她也許會(huì)說(shuō)不用寫借條了，但我寫的時(shí)候她不會(huì)阻攔我（笑聲）。這是人之常情，你會(huì)借錢給同學(xué)，但不會(huì)借錢給陌生人，另外一個(gè)系或另外一個(gè)大學(xué)的人找你借錢，就算你善心，你也會(huì)讓寫個(gè)借條。但熟人之間，比如我問(wèn)我哥哥，或其他同事借錢就不會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象。因此，關(guān)系、距離越遠(yuǎn)，合同一定就越多。大家講農(nóng)村沒(méi)有法，實(shí)際上農(nóng)村不需要這個(gè)東西。農(nóng)民沒(méi)錢沒(méi)米，為50斤米寫個(gè)借條，立個(gè)合同還要公證一下，這是不行的。夫妻之間鬧矛盾，一旦要上法庭，一定是他們夫妻關(guān)系要中斷了。當(dāng)然也可能有象征性威脅的，做丈夫的成天在外喝酒、打麻將，晚上也不大回家，做妻子的威脅說(shuō)我要跟你離婚，那是威脅（笑聲），但這也表明關(guān)系開(kāi)始疏遠(yuǎn)。一旦需要找法庭，找其他解決，一定意味著關(guān)系開(kāi)始破裂，關(guān)系在拉遠(yuǎn)。

　　傳統(tǒng)社會(huì)當(dāng)中不大需要法律，只有在陌生人社會(huì)中才會(huì)需要法律。因此《秋菊打官司》可以說(shuō)是講了農(nóng)民要保留什么樣的解決糾紛的能力？國(guó)家提供的解決糾紛的方式是不是對(duì)農(nóng)民合適？這是現(xiàn)代社會(huì)中的一個(gè)問(wèn)題，還有很多問(wèn)題，比如說(shuō)法院設(shè)在哪？電影中，秋菊一趟趟往城里跑；
并且每次進(jìn)城的時(shí)候，都要把家中的干辣椒拿一些到集市上換了錢做路費(fèi)，這都表明訴訟是需要成本的。成本一方面是貨幣的形式，要賣了辣椒換錢去打官司；
時(shí)間也是成本的一個(gè)方面。秋菊是在冬天，而不是夏天，去打官司的，這也是實(shí)際降低訴訟成本，機(jī)會(huì)成本，的一種辦法。

　　由于這個(gè)成本的因素，國(guó)家，即使是現(xiàn)代法制也不可能把所有糾紛壟斷在手里。作為一個(gè)法律人需要時(shí)時(shí)刻刻注意，如果把所有案件糾紛都放到法官手上來(lái)解決，社會(huì)就會(huì)有其他一些問(wèn)題，不僅國(guó)家要花很多錢，成本很高，而且有些糾紛解決老百姓也未必喜歡，產(chǎn)品不對(duì)路，效率不高，更重要是，糾紛解決沒(méi)有了競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)家壟斷了，還容易產(chǎn)生腐敗。

　　因此國(guó)家和民間解決糾紛的邊際定在何處？這個(gè)問(wèn)題很大。從根本上看，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及相應(yīng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)關(guān)系密切。因此，在司法中立案標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，什么樣的糾紛應(yīng)當(dāng)由國(guó)家來(lái)管，什么樣的糾紛國(guó)家不管或少管，讓民間自己去解決，這不是一個(gè)理論問(wèn)題，是一個(gè)社會(huì)長(zhǎng)期實(shí)踐試錯(cuò)之后逐漸形成的。

　　五、中國(guó)社會(huì)的司法獨(dú)立的問(wèn)題

　　現(xiàn)在許多人講司法獨(dú)立，很好。但還有些重要的東西沒(méi)有講到。其實(shí)，“橫加干涉”之類的影響司法獨(dú)立的事，還比較容易解決，因?yàn)榇蠖鄶[在那，寫了紙條；
而且大家也都知道那是“橫加干涉”。但有些干涉不那么“橫”。比方說(shuō)，你只要好好干活，我提拔你；
因此，我不用寫紙條，你也會(huì)照我的意思去辦案，甚至琢磨著我的心思去干。我總覺(jué)得，現(xiàn)在司法最不獨(dú)立很可能是一些比較年輕的法官，也是那些有學(xué)歷、文憑的法官，而不是老法官，那些沒(méi)有學(xué)歷、文憑的。為什么？想提拔。法院為什么一個(gè)新院長(zhǎng)上來(lái)，常常搞年輕化，過(guò)了50歲的老法官就不能當(dāng)庭長(zhǎng)，不能當(dāng)審委會(huì)委員了？而且，從上到下都基本如此，盡管一刀切的年齡不一樣。老法官知道自己沒(méi)有提拔的希望，你說(shuō)的話我不一定聽(tīng)，院長(zhǎng)說(shuō)的我也不一定聽(tīng)，我憑良心干活。這就是“無(wú)欲則剛”的道理。注意，我不是說(shuō)老法官的道德水平高，司法獨(dú)立意識(shí)強(qiáng)，而是說(shuō)，這個(gè)制度環(huán)境使得他們不愿接受各種形式的干預(yù)。因此，司法獨(dú)立并不是說(shuō)要讓法官的權(quán)力更大，而是說(shuō)要盡量減少那些可能影響司法公正的因素對(duì)法官辦案的影響。既不能有大棒，也不能有胡蘿卜，至少不能有太多的胡蘿卜。

　　因此，我們現(xiàn)在討論的一些司法獨(dú)立的解決辦法好像不大沾邊。比方說(shuō)，說(shuō)司法獨(dú)立就是要有獨(dú)立的財(cái)權(quán)、用人權(quán)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這當(dāng)然有一定作用，但這肯定不是司法獨(dú)立最重要的因素。世界上有哪個(gè)法院的財(cái)權(quán)不受控于行政或立法機(jī)關(guān)，受制于“地方”，在這個(gè)意義上，中央也是地方？香港的財(cái)權(quán)就是地方管的，但它沒(méi)有講它的司法不獨(dú)立。用人權(quán)如果真放到法院里去，那不就在院長(zhǎng)手上嗎？如果用誰(shuí)不用誰(shuí)都他說(shuō)了算，那法官能獨(dú)立嗎？現(xiàn)在有些藥方開(kāi)得很糊涂，似乎只要將用人權(quán)、財(cái)權(quán)放到法院，司法就能獨(dú)立。大家注意，這都是法院院長(zhǎng)講的，如果我們學(xué)者聽(tīng)了這些話就信以為真了，那就太沒(méi)有腦子了，我們還得問(wèn)問(wèn)下面法官，他們可能就不一定那么想了。法院院長(zhǎng)當(dāng)然希望用人權(quán)、財(cái)權(quán)都在自己手上了。但這不是司法獨(dú)立，這只是另一種行政化的思維。

　　六、法律規(guī)則及其統(tǒng)一

　　所以說(shuō)，下面一個(gè)問(wèn)題就是隨分工到來(lái)的分權(quán)問(wèn)題。社會(huì)分工一旦多了以后，行政也出來(lái)，立法也出來(lái)了，司法也出來(lái)了。司法之間內(nèi)部也有個(gè)公、檢、法，或者還有法醫(yī)等技術(shù)性的工作。大家不要以為分權(quán)問(wèn)題從來(lái)都存在，它一定是社會(huì)分工產(chǎn)生的問(wèn)題，有社會(huì)分工當(dāng)然就要互相配合。

　　這個(gè)問(wèn)題也涉及到規(guī)則的來(lái)源，傳統(tǒng)社會(huì)我們的規(guī)則是老規(guī)矩，天不變道義不變，人們?cè)陂L(zhǎng)期社會(huì)生活當(dāng)中形成規(guī)矩，不能去偷雞摸狗、不能干點(diǎn)壞事、說(shuō)話要講信用、借錢要還、不能殺人、不能傷人、不能去調(diào)戲姑娘等等。這個(gè)規(guī)則你一違反就要受到村里的處罰�？墒乾F(xiàn)在，社會(huì)的規(guī)則從哪來(lái)？很大一部分來(lái)自立法機(jī)構(gòu)。一個(gè)社會(huì)發(fā)展很快，就必須有一些新的規(guī)則。新產(chǎn)品出來(lái)了，但這個(gè)產(chǎn)品到底符合不符合健康要求，有沒(méi)有危險(xiǎn)等等，因此就要有新的規(guī)則。這都是原來(lái)社會(huì)當(dāng)中沒(méi)有的。立法機(jī)關(guān)有的時(shí)候不可能完全完成立法工作，行政機(jī)關(guān)也會(huì)制定規(guī)則。而且法官在司法過(guò)程當(dāng)中也會(huì)解釋法律，也就是創(chuàng)造法律，因?yàn)樾枰�解釋的案件一定是疑難案件，一定是法律好像有什么地方不太清楚，因此對(duì)法律的解釋實(shí)際上創(chuàng)造一個(gè)新的規(guī)則。

　　法律規(guī)則來(lái)源于不同立法機(jī)構(gòu)，這需要統(tǒng)一、協(xié)調(diào)。并且這一問(wèn)題并不是能夠通過(guò)位階來(lái)完全解決的。一般說(shuō)法律要服從憲法，法規(guī)要服從法律。但事情沒(méi)有這么簡(jiǎn)單，法官在處理問(wèn)題的時(shí)候并不是這么說(shuō)的，實(shí)際上他不能那么去做，在實(shí)際的司法過(guò)程當(dāng)中法官一定要考慮也會(huì)考慮解決糾紛是不是合理，而不只是服從哪個(gè)更高的法律的問(wèn)題。

　　此外，還會(huì)出現(xiàn)在實(shí)際運(yùn)用中的規(guī)則是不是統(tǒng)一的問(wèn)題。在傳統(tǒng)社會(huì)中，由于是小社區(qū)，解決糾紛的時(shí)候規(guī)則統(tǒng)一不統(tǒng)一的問(wèn)題不是個(gè)是大問(wèn)題，因?yàn)檫@個(gè)事情可能就發(fā)生一次。某甲去把某乙家拔了根蔥，偷了個(gè)蘿卜，偷了人家紅薯，這樣一個(gè)事情處罰某甲以后，把某甲的手給剁了，今后村子里再也沒(méi)人敢偷。因此它就是一次性的，談不上規(guī)則統(tǒng)一的問(wèn)題。但是如果在一個(gè)很大的社會(huì)當(dāng)中，某甲在福州偷了蘿卜，另外，某乙在北京偷了蘿卜，結(jié)果某甲的手被剁了，某乙只被打了一個(gè)耳光，某甲就會(huì)覺(jué)得這不公平。因?yàn)樵瓉?lái)在傳統(tǒng)社會(huì)我們只知道地方性的事件，現(xiàn)在由于通訊發(fā)達(dá)，我們就覺(jué)得對(duì)某甲處罰太重。因?yàn)檫@里可以比了。其實(shí)有些時(shí)候，如果都重也就都不重，都輕也就都不輕，所以伊斯蘭人他們不會(huì)認(rèn)為偷東西被剁手處罰太重了，因?yàn)樗�有人都這樣。只有當(dāng)他同美國(guó)人比，美國(guó)人可能只是罰款或者只是監(jiān)禁15天，或者是半個(gè)月，或者是半年，這樣的時(shí)候他會(huì)覺(jué)得處罰重。注意，我不是說(shuō)處罰輕重任何時(shí)候都不重要。而是說(shuō)，法律面前人人平等有時(shí)是比法律獎(jiǎng)懲本身更重要的一個(gè)價(jià)值。

　　這個(gè)問(wèn)題好像很簡(jiǎn)單，大家都知道，但在中國(guó)這個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)各地發(fā)展不平衡的大國(guó)，就會(huì)變成一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。各地方處罰就不太一樣。你比如說(shuō)在深圳可能貪污個(gè)50萬(wàn)不算個(gè)怎么個(gè)大貪污，甚至你只要退賠以后基本上形式給以很輕的處罰，甚至就黨內(nèi)警告一下開(kāi)除公職算了，不給刑事處分�？墒�50萬(wàn)到一個(gè)貧困縣里面，要是把縣里的那個(gè)救濟(jì)款貪污了50萬(wàn)，在這個(gè)貧窮的縣可能就是非常大的一個(gè)問(wèn)題，一個(gè)縣的財(cái)政可能一年就是千把萬(wàn)，二十分之一被你貪污去了，當(dāng)?shù)乩习傩找欢ㄒ�求�?yán)懲。大家要注意這個(gè)規(guī)則統(tǒng)一的問(wèn)題。如何保證法律面前人人平等，這是很復(fù)雜的問(wèn)題，不容易實(shí)現(xiàn)。如何在像中國(guó)這么廣闊領(lǐng)域里面保持法律的多樣性和統(tǒng)一性，承認(rèn)規(guī)則和例外很重要。

　　七、社會(huì)共識(shí)的分化對(duì)法律的影響

　　還有一個(gè)社會(huì)變遷引出的法律問(wèn)題，我也超過(guò)時(shí)間了，再講幾分鐘。就是社會(huì)共識(shí)的形成和破碎。傳統(tǒng)的小社區(qū)當(dāng)中大家有共識(shí)，不能偷雞摸狗，不能拈花惹草。而現(xiàn)在，中國(guó)社會(huì)已經(jīng)多樣化后，大家對(duì)許多問(wèn)題的看法不一樣了。共識(shí)一旦沒(méi)有了，懲罰就很難，法律適用也就很難。20多年前，就不可能提出二奶繼承的問(wèn)題。當(dāng)時(shí)道德觀念是這樣，因此這個(gè)法官判案子就很容易；
但是今天就變成有點(diǎn)難了。20年前，一個(gè)18、9歲女大學(xué)生懷孕了，不用等到學(xué)校處分，自己就會(huì)回家，父母也感到丟人，還會(huì)責(zé)罵女兒，但今天被學(xué)校開(kāi)除，就會(huì)打官司，而且父母也許也支持女兒打官司。我也不是說(shuō)這里面誰(shuí)一定對(duì)誰(shuí)一定錯(cuò)；
我只是說(shuō)，社會(huì)一旦出現(xiàn)缺乏共識(shí)或共識(shí)破碎的時(shí)候，許多不是法律問(wèn)題的就變成了法律問(wèn)題，而且如何適用法律也會(huì)變成個(gè)問(wèn)題。這也就是為什么今天的法律糾紛越來(lái)越多，而且法律適用越來(lái)越難的原因。而這一點(diǎn)與我上面講的，任何時(shí)候，國(guó)家與社會(huì)在糾紛解決問(wèn)題上都一定要有個(gè)邊際的問(wèn)題，也有關(guān)。不可能所有問(wèn)題都進(jìn)法院解決；
這個(gè)意義上，司法并不總是正義的最后一道防線。

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