現(xiàn)行《出版管理條例》（以下簡稱《條例》）在1997年2月1日實施的《出版管理條例》的基礎(chǔ)上訂立，由2001年12月12日的國務(wù)院第50次常務(wù)會議通過，于2002年2月1日起施行。《條例》保留了1997年舊條例對新聞出版設(shè)立行政許可的規(guī)定�！稐l例》第12條規(guī)定：“設(shè)立出版單位，由其主辦單位向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政部門提出申請；
省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政部門同意后，報國務(wù)院出版行政部門審批�！边@不僅意味著設(shè)立新聞出版機(jī)構(gòu)要通過審批，而且是雙重審批，首先要省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政部門同意，如果不同意就無法獲準(zhǔn)；
此外還要“報國務(wù)院出版行政部門審批”。

　　筆者認(rèn)為，《條例》存在一系列問題。首先，它不符合憲法規(guī)定的言論自由和出版自由原則；
也不符合《立法法》關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，屬于《立法法》所規(guī)定的“下位法違反上位法”；
同時，它不符合《行政許可法》列舉的可以設(shè)定行政許可的事項范圍，不符合《行政許可法》關(guān)于設(shè)定行政許可的排除性條款，根據(jù)《行政許可法》附則，該條例應(yīng)當(dāng)廢止。其次，這一《條例》以事先限制 （prior restraint）原則為基礎(chǔ)，這不符合國際社會立法準(zhǔn)則。新聞出版自由在現(xiàn)代社會中具有不可替代的重要價值，應(yīng)當(dāng)獲得切實保障。

　　一、《出版管理條例》的規(guī)定與憲法及有關(guān)法律的相悖之處

　　《中華人民共和國憲法》第35條規(guī)定：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。而《條例》第11條規(guī)定，設(shè)立出版單位必須滿足6項條件，其中第2項條件是，設(shè)立出版單位必須“有符合國務(wù)院出版管理行政部門認(rèn)定的主辦單位及其必要的上級機(jī)關(guān)”。憲法所保障的是“中華人民共和國公民”的出版自由，而不是特定組織或者“單位”的出版自由。當(dāng)然，由于公民享有出版自由，由公民結(jié)成的組織和團(tuán)體也應(yīng)當(dāng)享有出版自由，而新聞出版機(jī)構(gòu)自然也應(yīng)是享有出版自由的主體。從這個意義上說，新聞機(jī)構(gòu)正是個人出版自由的延伸和擴(kuò)大，而限制公民設(shè)立新聞出版機(jī)構(gòu)至少是對公民出版自由的限制。即便從最純粹的字面意義分析，“中華人民共和國公民有出版的自由”這一條文也應(yīng)當(dāng)包含以下幾層意思：其一，公民有將其作品交與出版機(jī)構(gòu)出版的自由；
其二，公民有自己設(shè)立出版機(jī)構(gòu)出版自己作品的自由；
其三，公民設(shè)立的出版機(jī)構(gòu)有出版他人作品的自由。故此，嚴(yán)格限制公民設(shè)立出版機(jī)構(gòu)，實質(zhì)上就是限制公民的出版自由。所以，該條規(guī)定毫無疑問侵犯了公民的出版自由。

　　《條例》還違反了《立法法》關(guān)于行政法規(guī)立法權(quán)限的規(guī)定。按照《立法法》第56條，行政法規(guī)可就下列事項作出規(guī)定：一、為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；
二、憲法第89條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。需要說明的是，有關(guān)言論、出版自由的民法、刑法法律限制只有事后法律責(zé)任的承擔(dān)，并不包括對設(shè)立出版機(jī)構(gòu)的事前資格限制。國務(wù)院對新聞出版設(shè)立行政許可顯然不能說是“為了執(zhí)行法律的規(guī)定”。此外，憲法第89條規(guī)定，國務(wù)院的職權(quán)共13項，其中與制定《條例》可能有關(guān)的為以下兩條：第一條，根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令；
第七條，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計劃生育工作。這些職權(quán)并未明確包括制定設(shè)立行政許可的《出版管理條例》。根據(jù)第一條，它當(dāng)然可以制定行政法規(guī)，然而，制定《條例》這樣的法規(guī)未必就符合其立法權(quán)限。例如，行政法規(guī)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》就是因為違背上位法的規(guī)定而被國務(wù)院自行撤銷的。上文的分析已清楚地表明，《條例》的某些條款已違背憲法，而國務(wù)院顯然沒有制定“違憲法規(guī)”的權(quán)力，任何機(jī)構(gòu)都沒有這樣的權(quán)力。從第七條的內(nèi)容，即“領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計劃生育工作”，也不能導(dǎo)出其可以為新聞出版設(shè)定行政許可。教育、科學(xué)和文化與新聞出版固然有一定的聯(lián)系，但更有本質(zhì)的區(qū)別。教育、科學(xué)和文化事業(yè)是國家有義務(wù)發(fā)展的重要的社會事業(yè)，而新聞出版則是公民個人的基本權(quán)利。公民積極行使其出版自由權(quán)利有助于推動國家教育、科學(xué)、和文化事業(yè)的進(jìn)步，但不能為了教科文事業(yè)的發(fā)展對公民的基本權(quán)利加以違憲的限制。

　　《立法法》第8條還規(guī)定，下列事項只能制定法律：一、國家主權(quán)事項；
二、各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；
三、民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；
四、犯罪和刑罰；
五、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；
六、對非國有財產(chǎn)的征收；
七、民事基本制度；
八、基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；
九、訴訟和仲裁制度；
十、必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其它事項。這里面沒有專門規(guī)定對公民言論自由和出版自由的限制是否只能制定法律；
但根據(jù)其第10項，“必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其它事項”，可以推定，對公民重大憲法權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)由法律予以規(guī)定。否則，國務(wù)院為了管理的方便就會在憲法的幌子下制定大量侵犯公民基本權(quán)利的行政法規(guī)。根據(jù)憲法的規(guī)定，憲法的解釋權(quán)專屬于全國人大常委會，行政法規(guī)是否符合憲法應(yīng)由全國人大常委會審查決定；
而不能由國務(wù)院自行宣稱是“根據(jù)憲法和法律”制定的行政法規(guī)。另外，也沒有任何法律授權(quán)國務(wù)院對新聞出版事務(wù)制定行政法規(guī)。國務(wù)院的職權(quán)只能通過明確的列舉，而不能作過分寬泛的解釋。正如麥迪遜在“美國銀行法案”中所指出：“政府所具有的權(quán)力獲得了明確的列舉。這構(gòu)成了政府的特殊本質(zhì)，因而任何未曾列舉的權(quán)力都不能從政府的普遍本質(zhì)中推演出來。例如，假如簽訂條約的權(quán)力被忽略了，那么無論這項權(quán)力是如何必要，人們只能為這一缺陷感到悲哀，或者通過修憲來糾正缺陷�！�

　　《中華人民共和國行政許可法》第12條規(guī)定可以設(shè)立行政許可的事項如下：一、直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項；
二、有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；
三、提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；
四、直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項；
五、企業(yè)或者其它組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；
六、法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其它事項。新聞出版業(yè)至少沒有明確包含于其中。一些關(guān)于行政許可法的解釋讀本將新聞出版歸于上述第一項，即新聞出版涉及國家安全和公共安全[1]。但是，由全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室的許安標(biāo)等編寫的《中華人民共和國行政許可法釋義及實用指南》[2]則未明確將新聞出版列為第12條第1款有關(guān)國家及公共安全的行政許可。

　　《行政許可法》設(shè)立行政許可事項的基本精神是，對國家安全、公共安全、公民人身安全以及對有限自然資源的開發(fā)利用的事項設(shè)定行政許可。新聞出版物不可能對人們的生命造成任何威脅，是否相信出版物上的言論是讀者的自由。如果認(rèn)為新聞媒體可以輕而易舉地誤導(dǎo)輿論以致于破壞社會穩(wěn)定，那恰恰是在新聞輿論高度壟斷的情況下才更加容易發(fā)生的事情；
而對出版行為設(shè)定行政許可即使不是有意造成壟斷，客觀上也有可能導(dǎo)致言論的壟斷，“公共壟斷是對表達(dá)自由的最大限制”[3]。所以，對新聞出版設(shè)立行政許可事實上是危害了國家和社會安全，而不是保護(hù)了公共安全。因此，認(rèn)為對新聞出版設(shè)立行政許可符合《中華人民共和國行政許可法》第12條第1款的規(guī)定是站不住腳的。此外，根據(jù)《行政許可法》其它條款的規(guī)定，行政法規(guī)并不能任意設(shè)定行政許可。否則《行政許可法》對國務(wù)院的行為就沒有任何約束力了。

　　《行政許可法》第13條規(guī)定有排除性條款：一、公民、法人或者其它組織能夠自主決定的；
二、市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；
三、行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；
四、行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其它行政管理方式能夠解決的。

　　根據(jù)上述排除性條款，新聞出版至少滿足兩個條件。首先，市場競爭能有效調(diào)節(jié)。出版物是要面向市場的，一個出版商出版無人購買的書報是注定會破產(chǎn)的。其次，不合法但有市場需求的出版物若違犯了刑事或民事法律，可用相應(yīng)的事后法律制裁方式予以控制，而不必事先給予限制。比如，如果出版物侵犯了國家秘密，則行政機(jī)關(guān)（檢察機(jī)關(guān)可以看作廣義的行政機(jī)關(guān)）可作為原告向法院提起訴訟；
如果出版物侵犯了公民的隱私權(quán)，公民也可以提起訴訟。

　　《行政許可法》還明文規(guī)定：“本法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定予以清理；
不符合本法規(guī)定的，自本法施行之日起停止執(zhí)行”。由此可見，《條例》不符合行政許可法，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)“停止執(zhí)行”。若在《行政許可法》正式實施之日對公然違背其基本精神和具體規(guī)定的下位法不予廢止，則一部良法就會成為擺設(shè)。若制定不符合《行政許可法》規(guī)定的機(jī)關(guān)不自行清理，而是繼續(xù)執(zhí)行這些規(guī)定，所謂的“停止執(zhí)行”也就成了空話�！冻鞘辛骼似蛴懭藛T收容遣送辦法》在廢止之前就處于這種狀態(tài)。所以，在新的法規(guī)頒布生效后，與其沖突的同位法或者下位法的廢止需要有一個宣布程序。政府若首先不遵守自己所制定的規(guī)則，要求公民遵守法律尊重法律就會相當(dāng)困難甚至是不可能的。

　　根據(jù)《立法法》第88條的規(guī)定，改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是：全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)；
有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)；
有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。由此可見，若《出版管理條例》因與憲法和法律相抵觸而應(yīng)當(dāng)撤銷，且國務(wù)院又不“自行撤銷”的話，那么全國人民代表大會常務(wù)委員會就應(yīng)當(dāng)行使這一權(quán)力。

　　二、從民事和刑事法律的角度看《出版管理條例》并無必要

　　憲法規(guī)定了出版自由，同時民事和刑事法律也對言論自由作了合理限制。民事法律中對個人人格、公民及法人名譽(yù)[4]、商業(yè)秘密和技術(shù)秘密的保護(hù)，就是憲法中言論自由原則的合理例外。刑事法律中的泄漏國家機(jī)密罪、煽動暴亂罪、涉及淫穢出版物罪及誹謗罪，更是對濫用言論（出版）自由行為的嚴(yán)厲制裁。

　　據(jù)筆者初步統(tǒng)計，《刑法》對言論自由的限制性條款如下：一、第103條，煽動分裂國家，破壞國家統(tǒng)一；
二、第105條，以造謠、誹謗或者其它方式煽動顛覆國家政權(quán)，推翻社會主義制度；
三、第111條，為境外的機(jī)構(gòu)、組織人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密情報；
四、第181條，編造并且傳播影響證券交易的虛假信息，擾亂證券交易市場，造成嚴(yán)重后果；
五、第219條，披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取得權(quán)利人的商業(yè)秘密；
六、第246條，以暴力或者其它方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重者；
七、第249條，煽動民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴(yán)重者；
八、第250條，在出版物中刊載歧視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容，情節(jié)惡劣的；
九、第278條，煽動群眾暴力抗拒國家法律、行政法規(guī)實施；
十、第288條，違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用；
十一、第259條，傳授犯罪方法；
十二、第305條，故意做虛假證明；
十三、第363條，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品；
為他人提供書號，出版淫穢書刊；
十四、第364條，傳播淫穢的書刊、影片、音象、圖片或者其它淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的。

　　民事法律對言論自由的限制條款如下：一、《民法通則》第100條，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像；
二、《民法通則》第101條，公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用誹謗、侮辱等方式損害公民、法人的名譽(yù)；
三、《合同法》第347條、348條、350條，對技術(shù)秘密的保密義務(wù)。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國限制濫用言論自由的刑事法律和民事法律的規(guī)定是相當(dāng)粗糙的，對一些關(guān)系重大民事權(quán)利或者可能受到刑事處罰的關(guān)鍵詞缺乏細(xì)致的界定和說明。比如有關(guān)“淫穢”、“誹謗”等事項如何認(rèn)定、如何抗辯，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　就缺乏具體規(guī)定，這可以學(xué)習(xí)一下其它國家的經(jīng)驗。比如英國，單是就誹謗的裁定就有一部《誹謗法》，并且在此基礎(chǔ)上發(fā)展了眾多的司法原則，如“普通讀者”標(biāo)準(zhǔn) （ordinary reader test），“誠實評論”抗辯（honest comment）[5]等。

　　需要指出的是，法律標(biāo)準(zhǔn)的模糊事實上擴(kuò)大了裁判者的權(quán)力，在中國沒有判例約束的情況下更是如此，這樣憲法對出版自由的保障就大大降低。即使中國的法律條文與其它國家在限制出版自由濫用方面沒有區(qū)別，但在中國的實際情況下，個別出版者面臨訴訟以及敗訴的危險性可能大大增加。臺灣學(xué)者楊仁壽曾講過一個案例，某人發(fā)表言論，認(rèn)為唐代文學(xué)家韓愈是由于染上風(fēng)流病而誤信方士的硫磺補(bǔ)劑，死于硫磺中毒，結(jié)果遭到韓愈第39代直系血親韓思道以“誹謗死人罪”提起訴訟，被法院判決罰金300元[6]。如今國內(nèi)起訴媒體、起訴作者的官司也愈來愈多。法律設(shè)立禁止“誹謗”的規(guī)則，本是為保護(hù)公民的合法權(quán)益，防止濫用出版（言論）自由的行為。然而，也可能有人希望利用“誹謗”訴訟達(dá)到獲取財物的目的。如果對這樣的行為缺乏必要的限制，會影響出版物批評社會問題的積極性，這對整個國家和社會非常不利。所以，有必要通過立法或者司法判例的形式將濫用出版自由的法律發(fā)展得更加精細(xì)和公正。當(dāng)法律對某些問題缺乏具體規(guī)定時，由法官在控辯雙方充分辯論的前提下裁定，比由行政機(jī)關(guān)單方面認(rèn)定更為公正。布倫南大法官說過：“政府可以合憲的對言論的特定表達(dá)方式加以與內(nèi)容無關(guān)的禁止，但它卻不得把從某一政府官員那里根據(jù)其不受約束的自由裁量而獲得的許可作為該言論的條件�！盵7]

　　我們承認(rèn)出版自由并不是絕對的，但對這種自由的限制只能是明確的法律和公正的審判，而不能是政府官員的自由裁量�，F(xiàn)在，雖然可以做一些過去幾十年中全面禁止的事，但這點(diǎn)自由仍然要仰仗某些政府官員的裁量；
有時甚至當(dāng)權(quán)者的一句話就可以決定普通公民的重大利益和權(quán)利之有無。權(quán)力需要約束，在中國目前仍然是以更高的權(quán)力來約束下級權(quán)力，這從非�！爸袊�特色”的上訪就可以看出。法治的精神是平等，如果國家的法律體系在權(quán)力與權(quán)力之間、權(quán)力與權(quán)利之間沒有一種基于平等的制度安排，則法治就是一個夢想。任何一個中世紀(jì)的專制國家都有自己的法律制度，但這種法律制度并不是建立在權(quán)利平等之上的，因此只有“法制”而無“法治”。

　　研究行政法的學(xué)者往往認(rèn)為公法與私法的區(qū)別是，公法是不平等主體之間的法律。這種說法只對了一半。就公法所調(diào)整的對象來說，是具有不平等的性質(zhì)，但這只是它們的自然屬性，而蘊(yùn)藏在現(xiàn)代行政法中的精神卻是平等。倘若行政法就是規(guī)定命令和服從，那就與專制時代任何一種奴役性的法律無異。現(xiàn)代行政法所解決的根本問題就是權(quán)利在何種情況下可以合法的不服從權(quán)力，這只能從平等的精神中推導(dǎo)出來而不能從不平等的精神中推導(dǎo)出來。有人說，在西方國家，新聞媒體在立法、行政、司法之外已經(jīng)成為第四種權(quán)力。其實，媒體早就是重要的對權(quán)力的制約力量，它的多元性、人民性，以及它對政府所采取的長期以來的批評方式，都是其能夠成為第四種權(quán)力的原因�？梢栽O(shè)想，如果沒有新聞媒體不懈的揭露與批評，分立的三權(quán)未必就不能私下達(dá)成某種交易，而使三權(quán)合而為一，共同腐化；
兩黨制或多黨制也完全可以變得象中世紀(jì)宗教斗爭那樣黑暗和殘酷，因為執(zhí)政黨動用國家暴力“合法”清除異己實在太容易了。1927年國民黨對中國共產(chǎn)黨的清洗就是生動的歷史案例。

　　在民刑基本法律對濫用言論自由的行為能夠施以民事和刑事制裁后，再對言論自由權(quán)利的行使設(shè)立行政許可在邏輯上是多此一舉，在實踐上會造成對公民言論自由權(quán)利的嚴(yán)重侵犯。因為，根據(jù)法律若公民的言論本身既未違背相應(yīng)的民事法律（隱私權(quán)規(guī)則和技術(shù)秘密規(guī)則），又未違背相應(yīng)的刑事法律（煽動暴亂、涉及色情、誹謗等），他就當(dāng)然有權(quán)利行使這一自由。而《出版管理條例》第11條卻規(guī)定設(shè)立出版單位必須要滿足如下條件：一、有出版單位的名稱、章程；
二、有符合國務(wù)院行政部門認(rèn)定的主辦單位及其必要的上級機(jī)關(guān)；
三、有確定的業(yè)務(wù)范圍；
四、有30萬元以上注冊資本和固定的工作場所；
五、有適應(yīng)業(yè)務(wù)需要的組織機(jī)構(gòu)和符合國家規(guī)定的資格條件的編輯出版專業(yè)人員；
六、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它條件。其中第一、三、四、五點(diǎn)近似于對設(shè)立有限責(zé)任公司的要求。要所有出版單位都滿足這些條件，過于苛刻，事實上排除了小規(guī)模出版機(jī)構(gòu)的存在。其第二點(diǎn)又非常明確地將個人設(shè)立出版機(jī)構(gòu)的自由排除在外，如果某人不愿或不能找到“主辦單位”或“必要的上級機(jī)關(guān)”，他就無法獲得批準(zhǔn)設(shè)立新聞出版機(jī)構(gòu)。其第六點(diǎn)又過分寬泛，沒有確定的涵義，很容易被用來限制公民的言論自由。

　　《條例》不僅在設(shè)定行政許可方面是不恰當(dāng)?shù)�，它對出版物�?nèi)容的禁止性規(guī)定也值得討論。其第26條規(guī)定出版物 “不得含有下列內(nèi)容”：一、反對憲法確立的基本原則的；
二、危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；
三、泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽(yù)和利益的；
四、煽動民族仇恨、民族歧視、破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗習(xí)慣的；
五、宣揚(yáng)邪教、迷信的；
六、擾亂社會秩序、破壞社會穩(wěn)定的；
七、宣揚(yáng)淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；
八、侮辱或誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益的；
九、危害社會公德或民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；
十、法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其它內(nèi)容的。其中某些條款，比如第二、三、四、六、七、八項，只是重復(fù)刑事和民事法規(guī)而未作任何具體解釋，并沒有太大的實際意義。而有些規(guī)定又過于寬泛，如第一、九、十項。例如，對第一項，“反對憲法所確立的基本原則的”，這就過于寬泛。現(xiàn)行憲法自1982年頒布以來歷經(jīng)幾次修訂，每次修訂總會涉及一些原則的改變，那么，是否在修訂前“合法”的某些言論修訂后就不合法了呢？還有，憲法明確規(guī)定了“出版自由”原則，而《條例》卻事實上剝奪了公民的該項權(quán)利，而將此權(quán)利的行使交由特定的“單位”或“上級主管機(jī)關(guān)”決定，這是否也算是違背憲法原則而應(yīng)當(dāng)禁止呢？更重要的是，任何言論或者行為是否違背憲法，應(yīng)當(dāng)由專門機(jī)構(gòu)通過適當(dāng)?shù)姆�律程序認(rèn)定，而不能依賴個別行政官員的自由裁量。憲法規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法搜查公民的身體。”依憲法的這一原則裁斷，行政法規(guī)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》屬于明顯違憲，卻實施了20多年，最近才廢止。政府機(jī)構(gòu)制定的行政法規(guī)尚且如此，要求一般公民或者媒體在出版物中的每一句話都符合憲法的原則，似乎是不切實際的要求。另外，上述第九項涉及“危害民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)”，然而，究竟什么是“民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)”，恐怕幾十卷書也說不清楚，行政機(jī)關(guān)又如何能判斷某言論確實“危害”了“民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)”呢？

　　三、對新聞出版實行事先限制不符合保障出版自由的國際通例

　　對新聞出版實行事先限制的手法通常有兩種，一種是在報刊書籍出版前對其內(nèi)容實施檢查，一種是對設(shè)立出版機(jī)構(gòu)實施許可制。世界上大部分國家都不實行這種事先限制。例如，英國早在1695年就廢除了出版許可制度[8]。戴雪在《英憲精義》中指出：“政府絕不自負(fù)領(lǐng)導(dǎo)輿論之責(zé)。……懲戒毀傷他人名譽(yù)之行為才是政府所有唯一本分。”并且，英國的誹謗案是由陪審團(tuán)來審理，“大凡當(dāng)政府要極力防止議政之際，人民所有意念或感情必然反對現(xiàn)在政府甚烈�！�…在此等情況下，政府中人所疾視為叛逆文字者，陪審團(tuán)或不免同情于文中所論，轉(zhuǎn)以為批評公允；
因之，政府中人所欲得而甘心者，陪審團(tuán)或不免左袒此人，轉(zhuǎn)以為此人無罪�！盵9] 眾所周知，馬克思作為揭露資本主義罪惡最深刻最徹底的共產(chǎn)主義革命導(dǎo)師，不為其祖國所容，一生大部分時間是在資本主義的大本營──英國度過，其許多言論也用英文發(fā)表。這充分說明英國的出版政策較為寬松。

　　美國從建國開始就從未實行過出版許可制；
相反，其憲法修正案第一條明確禁止國會通過限制言論自由、出版自由的法律。美國的休斯大法官說過：大約150年來美國幾乎從未出現(xiàn)過對涉及政府官員不法行為的出版物進(jìn)行事先約束的企圖，這是由于人們深信此種約束是對憲法權(quán)利的踐踏。政府官員的品質(zhì)和行為應(yīng)當(dāng)允許公開在媒體上加以自由的品評，對于錯誤的指責(zé)，他們可以通過誹謗法來自我救助，而不應(yīng)該去約束報紙和期刊的出版……而專事誹謗的卑鄙小人會濫用出版自由這一事實并不影響新聞出版機(jī)構(gòu)在報導(dǎo)政府過失時所享有的對于事先約束的豁免權(quán)。針對可能出現(xiàn)的這種濫用，事后的懲罰將是與憲法權(quán)利相協(xié)調(diào)的恰當(dāng)?shù)木葷?jì)方式。[10]

　　法國1848年憲法第83條明確規(guī)定：“所有出版方面的不法行為僅由陪審團(tuán)認(rèn)定�！狈�律只對個人進(jìn)行侮辱和誹謗的不法行為有所保留。萊昂·狄驥說：“只有當(dāng)一國法律授權(quán)陪審團(tuán)對出版的不法行為作出判定時，這個國家才有出版自由，但對個人進(jìn)行污辱和誹謗的不法行為除外，在今天這已成為了一條公認(rèn)的原則。[11]”

　　瑞典1812年的《新聞自由法》、法國1881年的《新聞自由法》以及葡萄牙1975年的《新聞法》都明確禁止政府對出版自由事先限制。[12] 事實上歐盟成員國在出版方面還受到一部更高法律的支配，那就是《歐洲人權(quán)公約》（The European Convention on Human Rights）。即使在出版自由方面自認(rèn)為做得很好的英國，其法院的判決也被歐洲法院（The European Court）推翻過，“《星期日泰晤士報》（The Sunday Times）案”即為一例。歐盟法院對公共權(quán)力干預(yù)表達(dá)自由還設(shè)立了3個基本條件：一、是否依據(jù)法律的明確規(guī)定；
二、是否具有第10條第2款規(guī)定的“合法目的”；
三、是否在民主社會是必須的。這比任何單個國家給予出版自由的保障更為充分。[13]

　　當(dāng)然，對言論自由的保障并不是沒有區(qū)別的，比如美國的史蒂文斯大法官就說：“我們有關(guān)第一修正案問題的判決在對言論的憲法保護(hù)方面建立了一套粗略等級制度。重要的政治言論享有最高等級的保護(hù)地位；
而商業(yè)用語和沒有猥褻內(nèi)容但與性有關(guān)的言論屬于次一等級的表達(dá)；
淫穢和挑釁性言論則僅能得到最小程度的保護(hù)。”[14]

　　筆者不打算討論我們對各種不同的言論應(yīng)當(dāng)如何確定保護(hù)的等級，只是想指出，在政治清明、國家昌盛的時代，政治性言論是沒有多少危害性的。也就是說，“一個政府越是鞏固，它就越不怕別人挖它的墻腳，它給予新聞報導(dǎo)的自由就越多�！盵15] 中國的經(jīng)驗也告訴我們，哪里對新聞媒體產(chǎn)生厭惡、畏懼，哪里賄賂甚至威脅新聞記者，哪里就存在相當(dāng)嚴(yán)重的違法亂紀(jì)問題。

　　比照國外的做法并不意味著我們就不應(yīng)當(dāng)考慮中國的國情；
相反，正是考慮到中國的國情，我們才更強(qiáng)烈地感受到廢除出版許可的必要性。對我們的國家來說，當(dāng)務(wù)之急是在經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的同時推進(jìn)國家的民主和文明進(jìn)程。而這些目標(biāo)的實現(xiàn)與更大范圍的出版自由有重大關(guān)系。比較實行改革開放政策的20多年與此前的30來年，結(jié)論是非常明顯的：改革開放不僅使我們得到了更多的物質(zhì)享受，事實上我們也獲得了更多的自由，包括出版方面的自由。經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，改革進(jìn)一步推進(jìn)，政府和人民也面臨前所未有的困難和壓力。在經(jīng)濟(jì)繁榮的背后是同樣繁榮的浮躁之風(fēng)，以及讓人們既憤慨又無奈的諸多問題，諸如“三農(nóng)”問題、腐敗問題、環(huán)境問題、貧困問題、教育問題等等。這意味著人們比以前任何時候更需要冷靜的思考和充分的討論，而一個明顯的事實是，新聞出版至少是這種思考和討論的必要平臺。

　　四、對出版自由價值的再認(rèn)識

　　筆者認(rèn)為，出版自由的一般價值既包含對個人的價值，也包含對社會的價值。

　　出版自由是個人的一項重要的自由權(quán)利。世界上最先對出版檢查制度公開質(zhì)疑的是一個著名的英國人約翰·彌爾頓。他在1643年發(fā)表的《論出版自由》中說：“讓我有自由來認(rèn)識、發(fā)抒已見、并根據(jù)良心作自由的討論，這才是一切自由中最重要的自由。”[16] 在他的心目中，出版自由與言論自由并沒有多大的差距，在一定意義上，出版自由就是言論自由，因為出版是言論的主要載體。今天，言論自由（有時在更廣泛的意義上被稱為表達(dá)自由）表達(dá)的渠道和方式已有很大拓展，在某些領(lǐng)域，為了社會利益而對某些表達(dá)方式作一定的合理限制是必須的。比如，《歐洲人權(quán)公約》第10條就并不禁止政府對廣播、電視、電影等實施許可制度。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[17]

　　言論自由和出版自由是相關(guān)的，只有出版自由得到較好保障，言論自由才可能得到保障。從這個意義上說，保障出版自由也就是保障言論自由。言論自由一般只涉及言論的表達(dá)者和受眾，而出版自由還包括報刊書籍的發(fā)行者、編輯者以及印刷者。從社會功能的角度來看，出版自由有助于人們獲得真理，摒棄謬誤。約翰·彌爾頓說過：“雖然各種學(xué)說流派可以隨便在大地上傳播，然而真理卻已經(jīng)親自上陣；
我們?nèi)绻麘岩伤�的力量而實行許可制和查禁制，那就是傷害了她。讓她和謬誤交手吧。誰又看見過真理在放膽地交手時吃過敗仗呢？”[18] 中國也有“真理越辯越明”的說法。70年代末期那一場關(guān)于“真理標(biāo)準(zhǔn)問題”的大討論至今還令人感動，討論的結(jié)果是拋棄了“兩個凡是”的謬誤，確定了“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”的施政方針，為后來的發(fā)展道路奠定了基礎(chǔ)。今天的人們也有充分的理由感謝這一場辯論。如果沒有這次辯論，或許我們今天還處在忽“左”忽“右”的歷史循環(huán)之中。在歷史的進(jìn)程中，我們時時面臨抉擇，昨天的真理，到了今天以至明天是否還是真理，往往需要深入的討論。所謂辯論使人明白真理，并不意味著不讓謬誤的觀點(diǎn)發(fā)表，即使是謬論也應(yīng)當(dāng)讓其在“思想市場”上自由競爭。正如道格拉斯大法官說：“當(dāng)各種思想為了爭得受眾而在‘市場’上競爭的時候，全面和自由的辯論將揭示謬誤并使之鮮有從者。即便是我們所憎惡的思想，也讓它通過全面和自由的辯論來促使我們的預(yù)想和偏見得到驗證�！盵19]

　　出版自由的重要性還在于，它可以幫助人們維護(hù)其它的自由和權(quán)利。如果言論自由沒有保障，誰又能清楚地確定“人身自由”是完全的呢？“文革”初期國家主席劉少奇拿著憲法企圖維護(hù)自己的“人身自由”而不可得的事例充分表明，如果在一個社會中沒有自由的言論，任何人的其它自由都是沒有保障的，因為自由的辯論有助于消除無知和魯莽。個人的言論，如果是書面的，總要依賴于出版才可能實現(xiàn)。所以，作為一種重要的言論自由的先決條件，出版自由對于人們的自由也具有同樣的重要地位。

　　言論和出版自由對改善決策機(jī)制也有關(guān)鍵性作用。涉及公共利益的重大決策或制度建設(shè)付諸實施前后，應(yīng)當(dāng)允許不同觀點(diǎn)的存在，而且要讓他們公開辯論，這樣才有助于公眾深入了解此種政策或制度運(yùn)行中的細(xì)枝末節(jié)及關(guān)鍵之點(diǎn)，幫助決策者發(fā)現(xiàn)該政策或制度的漏洞并加以預(yù)防。

　　托克維爾說過：“如果認(rèn)為報刊的作用只在于維護(hù)自由，那么未免降低了它的作用。報刊還能維護(hù)文明”。[20] 出版自由有助于保存優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)，有助于新觀點(diǎn)新發(fā)現(xiàn)的傳播，可以激發(fā)想象力和創(chuàng)造力。一個愛好閱讀的民族總是充滿活力的，各種思想在一起自由碰撞交流，可以顯著地超越個人和小圈子的狹隘性。

　　從制度建設(shè)的角度來看，出版自由又是實行憲政和民主的必要條件。美國憲法是在孟德斯鳩所設(shè)想的三權(quán)分立理念下制定的，這種分權(quán)制衡在美國能如此嫻熟地被政治家所運(yùn)用并得到美國人民普遍的理解和支持，與出版自由的充分行使有密切關(guān)系�？纯串�(dāng)年的聯(lián)邦黨人在聯(lián)邦憲法通過以前所作的苦口婆心的解釋和勸說，就會明白出版自由對美國憲法的形成所產(chǎn)生的直接和重大的影響。[21] 從這個意義上說，出版自由先于憲法和憲政。中國現(xiàn)在正在進(jìn)行一場“制度建設(shè)”。大凡要創(chuàng)立或引進(jìn)某種制度，并非一意孤行、強(qiáng)力推進(jìn)即可奏效，而需要大眾的理解與支持。欲獲得大眾的理解和支持，單純的宣傳和說教并非有效辦法。根據(jù)一般的心理規(guī)律，人們總是難以接受強(qiáng)加的或自己不理解的觀念，而一旦他們真正理解了就很容易接受。受“教育”者懷疑“教育”的文本乃是常事。許多自上而下的改革，初衷雖好，考慮也較周到，卻總不免低效或無效，其根源就在于未能獲得大眾的理解與支持。

　　民主的涵義不僅僅是選舉政府官員，而更重要的是在這種制度下能夠“永遠(yuǎn)毫無拘束地批評政府”。組成政府的官員是人而不是神，政府成員在履行公務(wù)時不免會犯一些錯誤，這就需要有人把錯誤指出來，并允許公眾自由地討論如何改進(jìn)政府的工作。1971年美國的布萊克大法官在“《紐約時報》訴合眾國”一案中說：“廢止政府對新聞出版的檢查權(quán)是為了使新聞機(jī)構(gòu)能夠永遠(yuǎn)毫無拘束地批評政府。而保護(hù)它就是為了讓它能夠暴露政府的黑幕，以為人民知曉。只有自由、不受拘束的新聞機(jī)構(gòu)才可能有效的揭露政府的欺騙與謊言。”[22]

　　有一種錯誤的認(rèn)識以為，教育能夠培養(yǎng)人民的民主精神。在我看來，號稱“最高學(xué)府”的高等教育機(jī)構(gòu)未必會比一個偏遠(yuǎn)的鄉(xiāng)村體現(xiàn)出更多的民主精神。許多教授似乎對鄉(xiāng)村的民主選舉更感興趣，而對本校權(quán)勢集團(tuán)所主導(dǎo)的與民主精神背道而馳的所謂“改革”卻毫不在意。這顯然不能僅用學(xué)者們只關(guān)心學(xué)術(shù)而不關(guān)心利益來解釋。因為有充分的證據(jù)顯示，他們在利益面前并不缺乏積極性，在諸如申請項目經(jīng)費(fèi)、晉升職稱以及在申請博士點(diǎn)上所展開的各種各樣的有時并非正當(dāng)?shù)母偁幘湍苷f明這一點(diǎn)。筆者相信，民主的精神不是來自教育而是來自實踐。在一些偏遠(yuǎn)的村莊，村民們可以通過民主的方式將不稱職的村干部趕下臺，而在高等教育機(jī)構(gòu)里學(xué)者們對違背理性和民主的好大喜功的諸多管理辦法習(xí)以為常，就是最好的注腳。

　　出版自由也是養(yǎng)成公民意識的重要制度條件。所謂的公民意識不僅僅表現(xiàn)為明白并珍視自己的權(quán)利，更重要的是對自己的責(zé)任和義務(wù)毫不推卸，能勇敢地?fù)?dān)當(dāng)起來。國人常見的行為模式是機(jī)會主義或明哲保身，筆者自己也有諸多體驗。對不合理的做法，往往只是私下里議論，很少有人愿意用行動去爭取大家應(yīng)得的利益，卻希望別人去爭取，自己坐享其成。這顯然不能用“民族劣根性”來解釋。中國也有“為民請命”的人以及“殺身成仁”的人，但往往被“淘汰”出局而未能起什么作用，僅成為被供奉甚至被憐憫的對象。

　　從長治久安的角度去認(rèn)識，出版自由有助于維護(hù)和平與穩(wěn)定。因為社會的不同階層可以通過出版物上發(fā)表的自由言論增進(jìn)了解，達(dá)成共識，減少不必要的社會摩擦。歷史的教訓(xùn)證明，壓制言論的政治斗爭并不能提高人民的理性，只會訓(xùn)練唯唯諾諾者以及陰險的小人。我們國家的現(xiàn)代化正在途中，越是進(jìn)一步發(fā)展，我們就越深刻地感受到民族文化的制約，民主法治意識的缺失正阻礙著社會進(jìn)步的步伐。我國憲法規(guī)定要“尊重和保障人權(quán)”，執(zhí)政黨也已提出“以人為本”的發(fā)展觀。僅僅追求物質(zhì)的富足，而精神上了無生氣甚至空虛的民族是沒有希望的。換言之，一個只知道“向錢看”的社會是落后的，甚至是野蠻的。面對這種情況，人們往往想到要大力提高全民族的文化水平，特別是提高受高等教育的人口的比例；
這確實必要，但并不是充分條件。有許多受過高等教育的人并不比受教育少的人更具有先進(jìn)的意識。真正有意義的是讓人們對各種事務(wù)展開充分討論，在討論中訓(xùn)練和提升民主和法治意識�；�于這個理由，我認(rèn)為，實現(xiàn)充分的出版自由，比增設(shè)一百所大學(xué)還要有意義。

　　言論自由是思想自由的一種，處于消極自由與積極自由之間。言語不能殺人、言語傷人（精神傷害除外）是它的消極（或被動）面；
但言論卻可以影響旁人的思想及行動，這是其積極面。單一話語的言論容易使人盲目相信或懷疑，而多種話語的言論卻促使人思考，因為要做出抉擇。從這個角度而言，一個社會應(yīng)當(dāng)保護(hù)多種聲音的并存，而不應(yīng)該支持某一種觀點(diǎn)處于壟斷地位。將出版自由賦予每一個公民而不是僅僅讓其掌握在某些人或團(tuán)體手中，就是鼓勵多元化觀點(diǎn)的最切實的舉措。只要新聞出版自由真正得到落實，人們可以就自己所關(guān)心的話題暢所欲言，則不愁人們的思想不會進(jìn)步。

　　由于實行出版自由而獲得快速發(fā)展并保持“持續(xù)”發(fā)展的例子是很多的�！冻霭婀芾項l例》限制自由討論的消極作用非常明顯。廢除這一條例不僅是拋棄一部不合法（違背上位法）的法律，更重要的是可以激發(fā)人們的討論和思考的熱情，從而使憲政和法治期期可待。

　　【注釋】

　　[1] 高秦偉主編，《中華人民共和國行政許可法培訓(xùn)讀本》，第53頁，中共黨史出版社，2004年4月；
汪永清主編，《行政許可法釋義》第40頁，中國法制出版社，2003年9月。這兩位作者即持這種觀點(diǎn)。

　　[2] 許安標(biāo)等著，《中華人民共和國行政許可法釋義及實用指南》，中國民主法治出版社，2003年9月。

　　[3] 蔣小紅，“英國對表達(dá)自由權(quán)的保護(hù)和限制”，載趙海峰主編的《歐洲法通訊》（第五輯）第254頁，法律出版社，2003年12月。

　　[4] 個人隱私問題尚未體現(xiàn)在法律條文中，但對這一點(diǎn)，無論在學(xué)術(shù)界還是在實務(wù)界都已成為共識。

　　[5] Geoffrey Robertson, and Andrew G. L. Nicol, Media Law. Longman Group UK Ltd, 1990.}

　　[6] 楊仁壽，《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月出版，第3頁。

　　[7] 唐納德·M·吉爾摩，杰羅姆·A·巴龍，托德·F·西蒙，《美國大眾傳播法：案例評析》，梁寧等譯，清華大學(xué)出版社，2002年版。

　　[8] 出處同注[5]。

　　[9] 吳飛，“歐洲人權(quán)公約與表達(dá)自由”，載載徐顯明主編的《人權(quán)研究》（第3卷），山東人民出版社，2003年12月。

　　[10] 出處同注[7]。

　　[11] 萊昂·狄驥，《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社，1999年版，第203頁。

　　[12] 顧理平，《新聞法學(xué)》，中國廣播電視出版社，1999年版。

　　[13] 出處同注[9]。

　　[14] 出處同注[7]。

　　[15] 邁克爾·埃默里、埃德溫·埃默里著，《美國新聞史》（第八版），展江、殷文譯。北京：新華出版社，2001年9月。

　　[16] 約翰·彌爾頓，《論出版自由》，北極星書庫（www.ebook007.com)。

　　[17] 出處同注[5]。

　　[18] 出處同注[16]。

　　[19] 出處同注[7]。

　　[20] 托克維爾，《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館，1997年2月版，第643頁。

　　[21] 比如，漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》第85篇說，13個州已經(jīng)有7州通過，若紐約州不能通過就會使這一美好事業(yè)功虧一簣。參見《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯。北京：商務(wù)印書館。

　　[22] 出處同注[7]。

　　作者單位：陜西理工學(xué)院政法系

　　當(dāng)代中國研究版權(quán)所有。[2006年] [第4期(總第95期)]

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