立法要追求法律的統(tǒng)一性，執(zhí)法要有一個忠實于法律的公務(wù)員隊伍，再加上一個獨立的公正的司法系統(tǒng)，最后還有一個發(fā)達(dá)的法學(xué)教育給社會提供法治理念、提供法治的主體。只有這幾項合起來，我們才可以說，構(gòu)筑法治的基本條件已經(jīng)具備了。

　　和諧社會一定是以法治為前提的社會。法治描述了這樣的一種社會狀態(tài)，在這個社會狀態(tài)中，法律約束住了國家的權(quán)力，權(quán)利在人與人之間得到和諧的配置。法治的實現(xiàn)條件有三：一是“精神要件”，法治國家是需要一些觀念和精神來支撐的；
二是“實體要件”，實體要件就是基本的制度和基本的治國原則；
三是“形式要件”，形式要件就是實現(xiàn)制度的時候所需要的各種技術(shù)和支撐。

　　一、法治的精神要件

　　要建設(shè)社會主義法治國家，必須有一系列和它相適應(yīng)的理念，這個理念就是精神要件。其實質(zhì)是，法律與權(quán)力交互作用時人們所做的價值選擇和持有的立場。

　　第一個理念是善法惡法標(biāo)準(zhǔn)理念。法治國家里面的法律一定是善法，法治一定是善法之治。惡法，非法也，不可能催生法治。在此，我們可以談到紐倫堡審判的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)。眾所周知，第二次世界大戰(zhàn)是全世界人民經(jīng)歷的一場浩劫，納粹分子的罪惡罄竹難書，可問題是，根據(jù)法律他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任？在紐倫堡審判開始的時候，所有的被告人用同一個理由為自己辯護(hù)，那就是“執(zhí)行法律的人不受法律追究”。希特勒是一個很完美的形式法制主義者，盡管他最后是用毒氣用槍屠殺了六百萬猶太人，但是在屠殺之前經(jīng)過了法律程序。希特勒制訂了三部法律把猶太人逼上了絕路：第一部法叫做身份法，就是把猶太人和其他人分別開，猶太人身上必須要有一個符號，就是現(xiàn)在我們見到的以色列國旗上的符號，見到這種符號的人就可以對他區(qū)別對待。第二部法就是剝奪猶太人的財產(chǎn)，禁止猶太人經(jīng)商，要經(jīng)商就必須把現(xiàn)在所有的財產(chǎn)都留給德國，然后離開德國。有錢人都走了，剩下的留在德國的那些猶太人有第三部法律等待著，這就是強(qiáng)制勞動法，所有的有勞動能力的猶太人每天都必須工作16小時以上，這樣很強(qiáng)壯的猶太人都變得骨瘦如柴，當(dāng)他們失掉了一切勞動能力的時候就把他們趕到火車上拉往集中營，最后屠殺。這就是希特勒的三部曲，“屠殺六百萬猶太人是通過法律實現(xiàn)的”。因此所有的戰(zhàn)犯都說，“我是在執(zhí)行法律，對這六百萬人的死亡我不負(fù)有責(zé)任”。法官們陷入了尷尬境地，不得不休庭。因為法官也信奉這條法治原則——執(zhí)行法律的人不受法律追究。

　　著名的德國法學(xué)家拉德布魯赫也看到了這個兩難問題，于是寫了一篇文章，叫做“法律的不法與超法律的法”。他寫道，有一些法的基本原則，它們的效力比任何法律規(guī)則更強(qiáng)而有力，以至于如果一項法律與它們相矛盾，那么，這些法律就只是強(qiáng)權(quán)的運(yùn)作而不配叫做法律。法官們從他的思想里獲得啟示，最后得出來的結(jié)論是：“凡是展示人類的共同理性、以維護(hù)人權(quán)為特征的法才叫法，背離了人類的共同理性以剝奪和踐踏人權(quán)、侵犯人的尊嚴(yán)的法不叫法”。這樣的話，法律就分成了法上之法和法下之法，法上之法被稱作善法，法下之法被稱作惡法，而惡法非法。所以再次開庭的時候，法官斷然駁回了被告?zhèn)兊霓q護(hù)理由。

　　紐倫堡審判留給人類兩大經(jīng)驗。第一大經(jīng)驗是，法律是分善法和惡法的，惡法非法，只有善法才是法；
第二大經(jīng)驗是，法治是分為形式法治和實體法治的，形式法治是有法律、嚴(yán)格的按照法律辦事，實體法治是以維護(hù)人的尊嚴(yán)、維護(hù)人的權(quán)利作為特征的法治。

　　第二個理念是法律至上理念。在法治國家里面，法律應(yīng)具有至高無上的地位。如果一個國家能夠找到的最終權(quán)威不是法律，而是一個機(jī)關(guān)或者一個人，那么這個國家一定不是法治國家。我國憲法規(guī)定是各政黨、各國家機(jī)關(guān)、武裝力量、社會組織、社會團(tuán)體和公民個人都要在憲法和法律的范圍內(nèi)活動。這里的各政黨包括執(zhí)政黨，所有的人、所有的社會主體都要在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動，奉行社會主義法律的至高無上。依法治國首先是依憲治國，依法執(zhí)政首先是依憲執(zhí)政，這就是第二個理念。

　　第三個理念是法的統(tǒng)治理念。法治和人治是水火不容的，有人治便沒有法治，實行法治就要排除人治。人治和法治的界限在哪里？不是說在法治的國家里邊可以忽視領(lǐng)導(dǎo)人的主觀能動性，可以忽視他的領(lǐng)導(dǎo)能力；
如果領(lǐng)導(dǎo)人的能動性是在法律范圍內(nèi)發(fā)揮的，我們應(yīng)該鼓勵他發(fā)揮到極致，發(fā)揮得越充分越是法治狀態(tài)。相反，如果領(lǐng)導(dǎo)人的那種主動性、能動性是在法律之外發(fā)揮的，哪怕只發(fā)揮了一點并且最后沒有受到追究，那么這種狀態(tài)就是人治。所以，法治和人治的分水嶺就在于，人的作用、權(quán)力的作用是在法律之內(nèi)發(fā)揮還是在法律之外發(fā)揮。做個簡單的比喻，公共權(quán)力和法律之間的關(guān)系就是火車頭和鐵軌之間的關(guān)系，鐵軌不管火車頭的動力大小，只要求火車頭在軌道上行駛，一旦火車頭沖出軌道，那么它的動力越大，損失也就越為慘重，最終變成一堆爛鐵。同理，違背法律的公共權(quán)力的行使最終應(yīng)該受到追究，所以，法治觀念里邊排除了人治。

　　最后一個理念，法治社會要奉行人道主義文化和權(quán)利文化。人道主義文化的哲學(xué)表達(dá)就是以人為本。人道主義最終要解決的就是人的主體性問題，什么時候人被看作是人，人道主義就產(chǎn)生了。人道主義說到底就是怎樣關(guān)愛人。我認(rèn)為，如果要找到一種文明來對應(yīng)人道主義文化，那么它就是這個社會的精神文明。

　　在權(quán)利文化方面，法國人對世界的貢獻(xiàn)頗多。1789年的法國人權(quán)宣言從制度上解決了公民和國家之間的關(guān)系，公民和國家之間的關(guān)系重新被設(shè)計。在這個宣言發(fā)布之前，公民都是服從國家的，宣言發(fā)布以后，這個關(guān)系被顛倒過來，不是公民服從國家，而是要求國家服從公民。人們組建政府的目的在哪里？目的在于讓公民的權(quán)利最大化，這就是人權(quán)宣言留給后世的財富。1804年法國民法典制訂出來以后后世都在模仿，被稱作法典的樣板。它要解決的是財產(chǎn)的所有權(quán)問題，要解決財富對人的意義問題，要解決人和人之間關(guān)系當(dāng)中的權(quán)利問題，由此法國就形成了一種權(quán)利文化。國家怎樣保障公民權(quán)利的最大化，每個人就怎樣尊重他人權(quán)利的最大化，這就構(gòu)成了一種文化，一種生活方式，這種文化就被稱作權(quán)利文化。

　　2004年我國憲法的修改增加了一個最耀眼的條款——國家尊重和保障人權(quán)。這個條款的增加就預(yù)示著我們的制度就是要以人權(quán)的實現(xiàn)、人權(quán)的保障作為基本特征和原則。這種文化如果要對應(yīng)一種文明，那就是法治文明，也就是國家的制度文明、政治文明。

　　二、法治的實體要件

　　法治的實體要件，是國家在建設(shè)法治國家過程中應(yīng)該尊崇的基本制度。我們可以用制度構(gòu)建的四個原則予以說明。

　　第一個原則，是一切公共權(quán)力都來源于法律，并且最終都受制于法律，沒有法律授權(quán)的公共權(quán)力不得行使。這是法治國家最基本的要求。這個制度原則，是世界上最早建立的法治政府――英國提供給世界的寶貴經(jīng)驗。英國的法治是從剝奪王權(quán)開始的，王權(quán)最終被法律全部剝奪了，甚至它的王位繼承也需要按法律來進(jìn)行的時候，王權(quán)就變成了一個社會象征，就變成了一個國家的符號。

　　當(dāng)年，約翰國王帶兵打仗失敗了，貴族們于是開會拒絕國王回國。國王不得不尋求妥協(xié)，滿足貴族的要求，以達(dá)到回國的目的。貴族們開出了一系列條件。比如有這樣的條件，“如果你今后要對我們增加賦稅，必須通過由我們組成的評議會的允許”，“你要我們服兵役，也必須經(jīng)過我們評議會的同意”，“通過依法審判，才能剝奪我們的財產(chǎn)，限制我們的自由”，這個評議會就是英國議會的起源，也是世界議會的起源。今天，所有國家在向公民增加義務(wù)的時候應(yīng)當(dāng)經(jīng)過議會，已經(jīng)成為一條憲法原則。國王答應(yīng)的這些條款概括起來被稱作“自由大憲章”。在這個大憲章產(chǎn)生之前，總是法律服從國王；
這個大憲章簽訂以后，人類第一次看到國王開始服從法律。它給人們提供的經(jīng)驗是，法治開始于對公共權(quán)力的限制，什么時候法律把公共權(quán)力束縛住了，什么時候法治就基本實現(xiàn)了，只要還有一個公共權(quán)力不受限制，可以超過法律，這個地方便沒有法治。

　　第二個原則，國家責(zé)任的不可逃避。古典的法治理論，總以行政權(quán)為防范對象，其實，立法權(quán)和司法權(quán)同樣可能侵害公民的權(quán)利。因此，任何公共權(quán)力的行使都要附帶責(zé)任，這個責(zé)任最終都要轉(zhuǎn)化為法律上的責(zé)任。只要啟動了權(quán)力，就應(yīng)預(yù)設(shè)責(zé)任于其行使之后，以避免傷害人權(quán)。

　　第三個原則，國家尊重和保障人權(quán)。我把它概括為“法治的真諦是人權(quán)”。這是實體法治和形式法治之間的本質(zhì)區(qū)別。形式法治只是表面上的依法辦事、依法行政，實體法治則是依法辦事、依法行政，最終保障人權(quán)。在法治建設(shè)的過程中，法國給我們提供了一個經(jīng)驗，就是把人的權(quán)利宣告出來。宣告公民權(quán)利的意義在于，每宣告公民一項權(quán)利，就給國家權(quán)力劃了一個界限，所以宣告權(quán)利不是可有可無的。

　　2004年我國憲法修改的時候，增加“國家尊重和保障人權(quán)”。關(guān)于尊重和保障的含義，我認(rèn)為，尊重對應(yīng)的是公民自由，在公民自由這個領(lǐng)域里，要求國家盡最大的努力來約束自己不要侵入到公民的自由生活當(dāng)中，讓公民最大限度地實現(xiàn)自由，法不禁止即是自由，所以簡稱為國家在這個領(lǐng)域里要不作為，一旦作為就是侵權(quán)。在這個領(lǐng)域，國家越是抑制自己，公民實現(xiàn)自由的可能性就越大，這就叫尊重。

　　保障正好相反，它不是要求國家權(quán)力自我抑制，而是要求國家權(quán)力最大限度地調(diào)動起來為公民權(quán)利的實現(xiàn)去創(chuàng)造條件，所以這個領(lǐng)域?qū)��?yīng)的是公民的權(quán)利，每一個權(quán)利的實現(xiàn)都需要國家去提供條件，沒有條件要創(chuàng)造條件，要提供保障。比如說社會權(quán)、勞動權(quán)、就業(yè)權(quán)、社會保障權(quán)、受教育權(quán)等，這些權(quán)利的實現(xiàn)依賴于公權(quán)力的保障和積極作為。我們可以從我國義務(wù)教育法的修訂看到這一原則的影子。從過去的全民辦義務(wù)教育，到今天由國家來辦義務(wù)教育，從過去的收費的義務(wù)教育，到全部由國家財政支出的義務(wù)教育，都可以看到國家義務(wù)的變化。受教育權(quán)就是需要國家提供保障，這就叫保障人權(quán)。

　　第四個原則，公民義務(wù)的法定化。這也被稱作“公民法外無義務(wù)”。就是說，公民只履行法律以內(nèi)的義務(wù)，任何對公民施加的法律以外的義務(wù)，公民都有權(quán)拒絕。大家常講的社會“三亂”――亂收費、亂攤派、亂罰款，其實質(zhì)就是要求公民履行法律規(guī)定之外的義務(wù)。中國還有一個有趣的“袖標(biāo)”現(xiàn)象，除了戴黑袖標(biāo)的，戴個其他顏色的袖標(biāo)到街上都可以罰款，袖標(biāo)的后邊其實隱藏著一個公共權(quán)力。這實際上就是讓公民履行法律以外的義務(wù)，屬于變相剝奪群眾的財產(chǎn)權(quán)，是法治國家所反對的。

　　上述四個基本制度原則，前兩個是約束公權(quán)，后兩個就是保障私權(quán)，這就是法治國家的實體制度要件。

　　三、法治的形式要件

　　法治的形式要件，指的是法治實體要件的表現(xiàn)方式，即實現(xiàn)實體要件的技術(shù)條件。僅有理想的法治實體內(nèi)容，而缺乏適合于它的形式，法治仍是不完整的。實體要件與形式要件的統(tǒng)一，才有良好的法治。

　　第一，要保障國家法制的統(tǒng)一性。這一項實際上是對立法提出來的要求，法律的內(nèi)部不能有沖突，立法的科學(xué)化、立法的一體化、立法的價值化都要在這里得到體現(xiàn)。這就要求下位的法必須服從上位的法，法規(guī)以外的東西要服從法規(guī)。比如，部門的規(guī)章要服從國務(wù)院的行政法規(guī)，國務(wù)院的行政法規(guī)要服從法律，法律要服從全國人大制訂的基本法，行政法規(guī)法律和基本法最終都服從憲法，形成這樣一個效力體系，這是一個在立法上的形式要件。

第二，要有一支懂法、守法、并且對法律形成信仰的公務(wù)員隊伍。執(zhí)法者一定要懂法，養(yǎng)成對法律的信仰，執(zhí)法者如果不懂法，就如同盲人上路，別人危險，(點擊此處閱讀下一頁)自己也危險。我國制定的《公務(wù)員法》，有這樣一條，當(dāng)公務(wù)員認(rèn)為上級的決定和命令有違法律時，可以要求上級糾正，這就是現(xiàn)在媒體炒作的下級可以對上級說“不”。這是媒體上的一個說法，是不準(zhǔn)確的。這個條款的準(zhǔn)確含義，是下級公務(wù)員對上級公務(wù)員不符合法律的決定和命令可以要求上級收回，而不是說“不”。這是法律賦予下級公務(wù)員的批評權(quán)、建議權(quán)。如果上級公務(wù)員不收回，那么執(zhí)行了以后，由上級公務(wù)員承擔(dān)法律后果，這便賦予了下級公務(wù)員一個免責(zé)權(quán)。所以，這里是兩項權(quán)利，一項是建議權(quán)，另一項是免責(zé)權(quán)。下面一個條款更重要，明顯違背法律的決定和命令，執(zhí)行之后不得免責(zé)。也就是說，下級公務(wù)員要求上級公務(wù)員收回明顯違背法律的決定和命令，但是上級沒有收回還是要求下級執(zhí)行，此時，如果下級公務(wù)員執(zhí)行的話，他就要和上級一起負(fù)責(zé)。這是為什么呢？因為他有一種權(quán)利，我把這種權(quán)利叫做抗命權(quán)，其實質(zhì)就是法律允許公務(wù)員對嚴(yán)重違背法律的決定和命令進(jìn)行抗命。所以，在解釋這個條款的時候，我的理解是，下級服從上級是公務(wù)員的基本義務(wù)，但是所有的公務(wù)員都向法律負(fù)責(zé)是公務(wù)員首要的義務(wù)。

　　第三，要有一個獨立公正的司法系統(tǒng)，賦予法院以解決社會糾紛和矛盾的權(quán)威地位。

　　法學(xué)家們常常把國家權(quán)力析分為司法權(quán)、行政權(quán)和立法權(quán)。這三個權(quán)力的區(qū)別在哪里?我認(rèn)為，立法權(quán)是一個議決式的權(quán)力，它一定是集體行使的并且是定期而行的；
而行政權(quán)追求高度統(tǒng)一，是用命令和服從的方式而展示出來的以效率為特征的權(quán)力。與這兩種權(quán)力相比，司法權(quán)有自己的特性。具體來說：第一個特性，是被動性。司法權(quán)是被動行使的權(quán)利。在這一點上行政權(quán)和司法權(quán)正好相反，行政權(quán)一定要主動行使，行政權(quán)一旦被動的話，行政領(lǐng)域就可能被別人侵害；
但是司法權(quán)不允許主動行使。因此，所謂的“上門服務(wù)”、“提前介入”等等，都有悖于司法權(quán)的性質(zhì)，都是司法權(quán)濫用的表現(xiàn)。第二個特性，是程序性。司法權(quán)是最嚴(yán)格的程序主義的權(quán)利，程序是司法的生命，沒有程序便沒有司法。這一點又可以把司法權(quán)和行政權(quán)區(qū)別開來，盡管我們在一些領(lǐng)域里要求行政權(quán)有程序，但是更多的是要求行政權(quán)的自由裁量。司法權(quán)不允許在程序之外用法，程序公正是司法公正的邏輯起點，沒有程序便沒有司法公正。程序公正有一系列的體現(xiàn)，最重要的一項，就是法官要“給予當(dāng)事人同等的關(guān)注”，這是一條程序公正的原則，如果法官不能給予當(dāng)事人同等的關(guān)注，當(dāng)事人就感覺失掉了公正。第三個特性，是中立性。行政權(quán)要始終代表著公共利益，要始終代表群體利益，代表社會利益。司法權(quán)則是中立性的權(quán)力，它不能站在一個利益的立場上去代表誰，它必須是中立的。它要中立于兩個當(dāng)事人之間，甚至它要中立于政府和公民之間。所以我說，研究政治學(xué)的意義在于改善對公共利益的管理，研究經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義在于改善對成本的管理，研究管理學(xué)的意義在于改善對效率和統(tǒng)一性的管理，研究法學(xué)的意義則在于改善對正義的管理，正義就是體現(xiàn)在它的中立上。法官與訴訟雙方的關(guān)系就像一個等腰三角形，司法權(quán)是頂角，兩個當(dāng)事人是兩個底角，法官與兩個當(dāng)事人之間的距離必須相等。等距，才能表明司法的公正性。第四個特性，司法權(quán)是只接受監(jiān)督而不接受指揮和命令的權(quán)力。這一點它和行政權(quán)正好區(qū)別，行政權(quán)是不能自給自足的，它一定有一個指揮和命令它的權(quán)力存在。但是司法權(quán)是可以自給自足的，在司法權(quán)的面前，所有的法官都是平等的，他們有一個共同的上級，就是法律。所以，基層法院的判決和最高法院的判決在法律的效力上是完全平等的。因為他們背后的法律是同一個，正是在這個意義上，我說法官無上級。所以，對司法權(quán)要加強(qiáng)監(jiān)督，但是要避免對司法權(quán)的指揮和命令。最后一個，司法權(quán)是終極性的權(quán)力。行政權(quán)的判斷不是終極判斷，只有當(dāng)這個判斷最后到達(dá)司法權(quán)面前并得到司法權(quán)的支持時，這個判斷才可以稱作終極判斷，所以，司法的判斷是國家的終極判斷。

　　綜上所述，立法要追求法律的統(tǒng)一性，執(zhí)法要有一個忠實于法律的公務(wù)員隊伍，再加上一個獨立的公正的司法系統(tǒng)，最后還有一個發(fā)達(dá)的法學(xué)教育給社會提供法治理念、提供法治的主體。只有這幾項合起來，我們才可以說，構(gòu)筑法治的基本條件已經(jīng)具備了。（文匯報）

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