首先對《司法》的創(chuàng)刊表示祝賀。應(yīng)徐昕君的邀請參加關(guān)于解決糾紛與社會和諧的筆談，有機會以文會友，感到很高興。

　　為了扣緊討論的主題，在這里我只就中國解決糾紛的制度安排中表現(xiàn)出來的基本特征――在強制與合意之間反復(fù)尋找均衡點，從而形成或者恢復(fù)關(guān)系結(jié)構(gòu)的和諧――發(fā)表若干初步的意見。中國解紛的特征表現(xiàn)在司法的思考方式上，就是不以對抗為基礎(chǔ)，相反，不斷把對抗因素加以分解和重組，從中發(fā)現(xiàn)無數(shù)的中介、過渡以及連續(xù)性，并通過試錯的實踐最終選擇出當(dāng)事人都能理解和接受的更好解決方案。如圖所示，這種探索和達(dá)成均衡的解紛原理，不妨借助經(jīng)濟學(xué)的對成本和效用進行比較分析的技法，分別從微觀（個案處理）與宏觀（制度設(shè)計）的不同層面進行考察和說明。

　　首先看微觀層面。具體糾紛的解決以法化和非法化這兩種相反的契機為前提，被認(rèn)為具有妥當(dāng)性的決定則是動員法律的成本（包括經(jīng)濟損失以及社會性耗費、風(fēng)險在內(nèi)）與解決糾紛（包括采取訴訟以及其他非正式的手段）的需求之間互相協(xié)調(diào)的結(jié)果。具體機制可以描述如下：

　　假設(shè)關(guān)于解決糾紛的合意程度是Ｃ１，基于解決糾紛的需求曲線，處理結(jié)果的強制力或者實效為Ｆ１，那么當(dāng)事人的內(nèi)在認(rèn)同感應(yīng)該很強。然而，當(dāng)合意程度為Ｃ１時，基于動員法律的成本曲線，可以提供的制度化有效約束力是Ｆ３。由于合法強制力與實際需要的Ｆ１相比較顯得過大，因此當(dāng)事人傾向于回避訴訟，而更愿意利用無需動員法律的非正式的解紛方式。在法律制度的重要性相對下降之際，當(dāng)局可能采取鼓勵和解的政策，也可能反過來積極地“送法上門”。與制度成本相關(guān)，傳統(tǒng)中國的基本做法是以社會和諧的名義抑制訴訟，而不是由司法官僚達(dá)成實現(xiàn)正義的旗幟主動出擊。其結(jié)果，制度上提供的第三者強制往往被限定在Ｆ２的水準(zhǔn)，在不能達(dá)成合意的場合，小于能夠充分滿足解紛需要的Ｆ３，反而無法有效地息事寧人。這樣的問題記載在史冊上，就是所謂“纏訟”、“健訟”現(xiàn)象。

　　倘若把制度化強制力從Ｆ２增大到Ｆ１，會出現(xiàn)什么結(jié)果？這時，從當(dāng)事人的立場上來看，合意程度有可能通過在法律陰影里的交涉而達(dá)到最大化，當(dāng)這種可能成為現(xiàn)實，通過解決糾紛獲得的預(yù)期利益就相當(dāng)于四邊形Ｃ０ＡＢＧ所表示的份額。與此同時，從司法當(dāng)局的立場上來看，國家秩序的期待利益就是ＬＤＡＣ０。假設(shè)社會公共利益的總體為當(dāng)事人和司法當(dāng)局的期待利益相加之和，由此可以推斷，只有當(dāng)解決糾紛的方案能使這兩個方面都達(dá)到最大化時才是公正的、妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)局。

　　可是僅僅行使Ｆ１程度的強制力，無論對當(dāng)事人還是對司法當(dāng)局都難以收到滿意的效果。為什么？因為對雙方而言期待利益都分別還留有或多或少再增加一些的余地。鑒于這種狀況，中國的傳統(tǒng)審判為當(dāng)事人提供了在法官提出依法解決的初步意見之后進行進一步交涉，以找出更好的自主性解決方案的較多機會，這種制度設(shè)計顯然有其合理性。但問題是正式的強制力能否隨之調(diào)整，在Ｆ１至Ｆ０之間適當(dāng)增大，以保障期待利益最大化交涉不致于被誤導(dǎo)、被扭曲、被阻止。從實踐的效果看，有關(guān)的制度條件未必成熟。在制度化強制不能適當(dāng)跟進的情況下，作為事實而存在的力量對比關(guān)系就會決定交涉的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)享有合法權(quán)益的當(dāng)事人的期待利益不僅不能增大，甚至反倒很可能縮小。

　　為了使社會公共利益最大化并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)正義，國家制裁機制究竟應(yīng)該強化到什么程度？讓我們首先考慮一下Ｆ０的場合。如果要把強制以Ｆ０為出發(fā)點推進，動員法律的成本就勢必超出解決糾紛的需求。例如利用制度化強制力的程度達(dá)到Ｆ３，解決糾紛的邊際效用就會小于在Ｆ０這個程度時的效用，即使解決糾紛的結(jié)果能維持Ｃ０時的合意內(nèi)容，但當(dāng)事人承認(rèn)的合意程度卻會降低到Ｃ２的水準(zhǔn)。因而基于滿意度的當(dāng)事人利益就會減少相當(dāng)于深灰色三角形那樣大小的份額。另一方面，從司法當(dāng)局的觀點來看，強制增大到Ｆ３，對形成合意的要求也會上升到Ｃ１，這意味著與Ｃ０的階段相比較必須反復(fù)進行說服的努力，制度成本會提高。其結(jié)果，司法當(dāng)局的利益會減少相當(dāng)于淺灰色三角形那樣大小的份額。換句話說，如果制度化強制力的使用超出Ｆ０就屬于過度，對當(dāng)事人和司法當(dāng)局都沒有益處�？傊�，處理糾紛和司法決定的均衡點在解紛需求曲線與利用成本曲線的交叉點Ｅ（Ｃ０，Ｆ０）上，即強制與合意達(dá)成平穩(wěn)協(xié)調(diào)或者最佳組合之時。

　　現(xiàn)在轉(zhuǎn)過來看宏觀層面。在這里，以可視化的全面平衡或者主觀化的全體一致（類似于易學(xué)洛書數(shù)理的幾何表達(dá)圖式）為目標(biāo)，不斷進行結(jié)構(gòu)上的調(diào)整。ＣＦ曲線既表示解決糾紛的社會需求，也揭示了非法化契機的實質(zhì)。不言而喻，合意的實效越強，當(dāng)事人的利益也就越能充分實現(xiàn)。沿著ＯＡ方向伸延的曲線表示動員法律的成本，即每增加一個單位的強制執(zhí)行將會給當(dāng)事人以及社會帶來的成本加大量，因而也揭示了法化契機的實質(zhì)。當(dāng)強制的程度為Ｆ１時，解決糾紛的規(guī)模可以借助四邊形ＯＦ１ＤＣ來把握。等強制增大到Ｆ的程度時，解決糾紛的規(guī)模更大，相當(dāng)于三角形ＯＦＣ。假設(shè)可以不考慮秩序的正當(dāng)性和當(dāng)事人的滿意度，那么有關(guān)當(dāng)局是不妨運用強制手段而不斷擴大解決糾紛的規(guī)模的。但是，從當(dāng)事人以及社會整體的利益的觀點來看，就不得不把正義、效率、成本以及滿意度等納入視野中來推敲。

　　為了簡化分析過程，這里暫且把解決糾紛的各種各樣的成本全都換算成訴訟費開支，并且假定強制力的行使與成本增大的程度呈正比關(guān)系。因而如果強制的程度為Ｆ１，那么解決糾紛的成本的規(guī)模就可以三角形ＯＦ１Ｂ來表示。如果強制的程度增大到Ｆ，那么成本的規(guī)模就是更大的三角形ＯＦＣ。假定可以暫不考慮審判的正當(dāng)化要求，因為強制力取決于交涉的均衡狀態(tài)，所以根據(jù)事實上的力量對比關(guān)系解決糾紛的規(guī)�？梢赃_(dá)到Ｆ的力度。這時的社會整體利益，就是表示解紛規(guī)模的三角形ＯＦＣ與表示動員法律費用的三角形ＯＦＡ之間的差額。但是，這樣的結(jié)果是毫無益處，顯然不符合人們的期望。假如通過強調(diào)當(dāng)事人的理解和承認(rèn)使強制力Ｆ有所減少，這時解決糾紛的效率難免稍微降低，但解紛的成本卻會以更大幅度減少，從整體上看社會的利益將增大。

　　由此可見，只要解紛成本的數(shù)值大于解紛結(jié)果的數(shù)值，人們就會為了增加社會利益而不斷努力，直到兩條曲線相交的均衡點為止。在這樣的狀態(tài)下，合法解決糾紛的社會整體利益的規(guī)�？梢杂萌�角形ＯＥＣ來表示，能夠最好地回應(yīng)當(dāng)事人和司法當(dāng)局的期待。而在探索這個均衡點之際，審判過程中交涉，特別是把強制程度從Ｆ１弱化到Ｆ２的調(diào)整作業(yè)具有關(guān)鍵性意義。而法院適當(dāng)減少強制力行使的主要調(diào)整手段是通過程序和辯論增強判斷的正當(dāng)性，提高自覺履行的比率。只有在這樣的前提條件下，我們才能有效地通過解決糾紛實現(xiàn)社會和諧。

　　（２００６年８月２５日初稿、載《司法》雜志創(chuàng)刊號，作者授權(quán)天益發(fā)布）

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