【關(guān)鍵詞】批判法學(xué)

　　自70年代末以來(lái)，一個(gè)通稱(chēng)為“批判法運(yùn)動(dòng)（Critical Law Studies Movement，簡(jiǎn)稱(chēng)CLS）的思潮在美國(guó)法學(xué)領(lǐng)域中開(kāi)始出現(xiàn)，以后不斷興起，至今仍盛行不衰。從80年代美國(guó)法學(xué)刊物的目錄來(lái)看，在有關(guān)法理學(xué)、法律哲學(xué)、法學(xué)理論方面的論文主題中，批判法學(xué)占有首位，在同一時(shí)期，美國(guó)一些著名法學(xué)院曾多次召開(kāi)批判法學(xué)的學(xué)術(shù)討論會(huì)，有的法學(xué)院更開(kāi)設(shè)了有關(guān)批判法學(xué)的課程。據(jù)有的評(píng)論文章指出，這一思潮的主要代表人物來(lái)自某些名牌大學(xué)，特別是哈佛大學(xué)、斯坦福大學(xué)法學(xué)院，他們大多較年輕，也多致力于并善于傳播自己的學(xué)說(shuō)，因而這一運(yùn)動(dòng)不會(huì)轉(zhuǎn)瞬即逝（2）。這一思想在美國(guó)興起后已影響其他西方國(guó)家的法學(xué)。

　　關(guān)于批判法學(xué)的性質(zhì)，一般認(rèn)為是“現(xiàn)代法律思想和實(shí)踐中的左派運(yùn)動(dòng)”（3），“法學(xué)領(lǐng)域中左派學(xué)術(shù)思潮”（4）。嚴(yán)格地說(shuō)，批判法學(xué)并不是一個(gè)學(xué)派，而是一群具有各種不同觀點(diǎn)但卻都以批判正統(tǒng)法律思想為特征的左派法學(xué)家（主要是年輕一代法學(xué)家）�，F(xiàn)代西方社會(huì)中所講的“左派”泛指一種比較激進(jìn)的政治傾向。

　　就政治或理論傾向而論，這些批判法學(xué)家大體上可分為三類(lèi)。第一類(lèi)是反形式主義的左派法學(xué)家，其中包括哈佛大學(xué)教授鄧肯?肯尼迪（Duncan Kennedy）和羅伯托?昂格爾（Roberto Unger）等人。第二類(lèi)是新馬克思主義者法學(xué)家，包括莫頓?霍維茨（Morton Horwitz）、喬治敦大學(xué)法律中心教授馬克?圖什內(nèi)特（Mark Tushnet）等人。第三類(lèi)是不屬于以上這兩類(lèi)的左派法學(xué)家，包括羅伯特?戈登（Robert Gordon）和威廉?西蒙（William Simon）等人�！靶埋R克思主義”，或稱(chēng)“西方馬克思主義”，通常指西方發(fā)達(dá)國(guó)家中馬克思主義的一個(gè)流派。

　　批判法學(xué)家不僅有這三類(lèi)之分，而且在每一類(lèi)批判法學(xué)家內(nèi)部，每人又都各有自己的特色。盡管如此，所有批判法學(xué)家都具有一些共同特征。第一，正如上面已指出的，他們?cè)谡蝺A向上屬于左派。第二，這一法學(xué)是對(duì)“正統(tǒng)”法律思想的批判和挑戰(zhàn)。它所講的正統(tǒng)法律思想，是“自由主義”法律思想或“自由法條主義”（liberal legalism）。同時(shí)，它認(rèn)為自由主義法律思想在歷史上的代表是英國(guó)17~18世紀(jì)思想家、法學(xué)家洛克（Locke）、霍布斯（Hobbes）和布萊克斯通（William Blackstone）等人。但批判法學(xué)家真正要批判的是當(dāng)代美國(guó)最有權(quán)威的一些法學(xué)家，如羅納德?德沃金（Ronald Dworkin）和里查德?波斯納（Richard Posner），以及在法學(xué)領(lǐng)域中有較大影響的哲學(xué)家約翰?羅爾斯（John Rawls）等人。第三，批判法學(xué)的批判范圍不僅直接有關(guān)法律思想、制度，而且更擴(kuò)展到其他思想領(lǐng)域，特別是社會(huì)理論、政治學(xué)的問(wèn)題。也正因此，有人認(rèn)為，批判法學(xué)是一個(gè)“政治運(yùn)動(dòng)”（5），有的更聲稱(chēng)，“批判法學(xué)旨在改革。它的目的是改變世界，實(shí)現(xiàn)一套價(jià)值�！保�6）

　　就批判法學(xué)的思想淵源而論，有的認(rèn)為來(lái)自20~30年代美國(guó)史學(xué)的進(jìn)步傳統(tǒng)（例如C.比爾德的著作《美國(guó)憲法的經(jīng)濟(jì)解釋》）和美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)（7）；
有的認(rèn)為來(lái)自德國(guó)M.韋伯的社會(huì)學(xué)說(shuō)，結(jié)構(gòu)主義和現(xiàn)象學(xué)哲學(xué)；
也有的認(rèn)為來(lái)自馬克思主義（8）。

　　由于批判法學(xué)的眾說(shuō)紛紜的特點(diǎn)，本文在評(píng)介這一法學(xué)的暫且以三個(gè)主要代表人物的一些主要觀點(diǎn)作為代表。

　　一、鄧肯?肯尼由對(duì)布萊克斯通代表作的分析

　　鄧肯?肯尼迪于1978年發(fā)表了一篇題為《布萊克斯通的<釋義>一書(shū)的結(jié)構(gòu)》的長(zhǎng)文，對(duì)英國(guó)18世紀(jì)著名法學(xué)家布萊克斯通的代表作《英國(guó)法釋義》——（1765年~1769年出版，在美國(guó)革命時(shí)期在英國(guó)和美國(guó)就同樣暢銷(xiāo)，對(duì)美國(guó)接受英國(guó)法傳統(tǒng)具有重大意義并且曾在西方一些國(guó)家流傳，已有德、法、意、俄譯本）——進(jìn)行了批判性的分析。從一定意義上說(shuō)，鄧肯?肯尼迪這篇文章是批判法學(xué)在美國(guó)開(kāi)始出現(xiàn)的一個(gè)重要標(biāo)志。

　　鄧肯?肯尼迪首先指出，法學(xué)家在對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行分類(lèi)、分析和解釋時(shí)，一般有兩個(gè)動(dòng)機(jī)，其一是力求發(fā)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的條件；
其二是企圖否認(rèn)一個(gè)真理，即對(duì)我們自己周?chē)澜缰袑?shí)際存在的人際關(guān)系有一種痛苦的矛盾感。但前一個(gè)動(dòng)機(jī)是一種幻想；
后一個(gè)動(dòng)機(jī)是一咱辯解（apology）的手段，即企圖使統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者雙方都神秘化，使他們相信一種奴役狀態(tài)的“自然化”、“自由”和合理性。他的文章著重探討第二個(gè)動(dòng)機(jī)的問(wèn)題，即企圖否認(rèn)和辯解的動(dòng)機(jī)。他認(rèn)為，就這一問(wèn)題而論，布萊克斯通的書(shū)值得特別注意。因?yàn)榈谝�，他在美�?guó)法律思想的自由主義模式方面是一個(gè)關(guān)鍵人物，他的學(xué)說(shuō)在英國(guó)第一次通過(guò)學(xué)術(shù)形式使現(xiàn)狀合法化。第二，他在一個(gè)對(duì)現(xiàn)代讀者頗為陌生的較大結(jié)構(gòu)中提出了一些人們并不陌生的論據(jù)和范疇。第三，他的書(shū)特別使人難以信服。盡管他對(duì)烏托邦式的法制事業(yè)作了許多貢獻(xiàn)，但《布萊克斯通的<釋義>一書(shū)的結(jié)構(gòu)》一書(shū)，總起來(lái)說(shuō)，顯然是使純粹的社會(huì)現(xiàn)象“自然化”。由此可見(jiàn)，鄧肯?肯尼迪企圖通過(guò)批判布萊克斯通的書(shū)來(lái)批判當(dāng)代美國(guó)占支配地位的自由主義法律思想。

　　鄧肯?肯尼迪既要著重分析人們企圖否認(rèn)這樣一種真理：即對(duì)人際關(guān)系的痛苦的矛盾感，因而他就進(jìn)一步分析人們?nèi)穗H關(guān)系中的“基本矛盾”。他認(rèn)為，美國(guó)法律文化使人相信，個(gè)人自由目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)既必須依賴社會(huì)強(qiáng)制行為同時(shí)又與它不相容。其他人（家庭、朋友、政府官員、文化界人物、國(guó)家）是必要的，他們使我們成為我們自己，并在關(guān)鍵時(shí)刻保護(hù)我們不受毀滅，但在構(gòu)成和保護(hù)我們的同時(shí)，其他人（即家庭、國(guó)家等）又以滅絕來(lái)威脅我們，將一種顯然是壞的而不是好的混合形式強(qiáng)加于我們。我們?cè)谏鐣?huì)中所體驗(yàn)到的自由的代價(jià)是數(shù)不清的一致性，將我們自己徹底給予其他人。這種代價(jià)是高昂的�？傊@種基本矛盾就是“與別人的關(guān)系對(duì)我們的自由來(lái)說(shuō)既是必要的又是不相容的�！保�9）這種矛盾不僅強(qiáng)烈地存在而且無(wú)所不在。首先，這是我們體驗(yàn)每一種社會(huì)生活的一個(gè)方面。我們和戀人、配偶、雙親、子女、鄰居、雇主和雇員、合伙人、同事等等，都會(huì)發(fā)生這種關(guān)系。其次，在法律上，這不但是一個(gè)方面，而且正是每一個(gè)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。任何法律問(wèn)題都會(huì)直接關(guān)系到集體強(qiáng)制力的法定內(nèi)容。除非人人至少已設(shè)想過(guò)他可以訴諸 國(guó)家強(qiáng)制力，否則也就不存在法律問(wèn)題了。

　　鄧肯?肯尼迪又認(rèn)為，為什么后代法律思想家居然會(huì)長(zhǎng)期體驗(yàn)不到或不承認(rèn)這一基本矛盾呢？原因在于有一種調(diào)和（mediation）或否認(rèn)（denial）的活動(dòng)，它們對(duì)法律思想家起著掩蓋或掩飾這一基本矛盾的作用。在法律思想中，這種否認(rèn)的機(jī)制有幾種模式。

　�。�1）保持平衡（balancing）的活動(dòng)。這就是將這種矛盾當(dāng)作一些相互沖突的價(jià)值而必須使它們保持平衡。

　　（2）功能主義（functionalism）和形式主義（formalism）兩種模式。它們經(jīng)前面講的保持平衡的活動(dòng)更加虛偽。功能主義是指人們假定必須在社會(huì)組織中加以履行的任務(wù)，從而決定哪些集體行為是合法的。形式主義是這樣一種思想體系，它確認(rèn)某些集體干預(yù)的形式，例如保衛(wèi)私有財(cái)產(chǎn)、強(qiáng)調(diào)執(zhí)行合同、保護(hù)個(gè)人自由等等。這種確認(rèn)用來(lái)使某些規(guī)則合法化，或使其他一些規(guī)則非法化（例如宣布最低工資立法侵犯合同自由）。這也就是說(shuō)，形式主義同保持平衡活動(dòng)以及功能主義相似，就在于它容許我們否認(rèn)矛盾感的存在，其方式是肯定有一個(gè)集體主義的適當(dāng)場(chǎng)合，而這種場(chǎng)合是可以通過(guò)對(duì)法律規(guī)則內(nèi)容的理性分析來(lái)決定的。

　�。�3）范疇設(shè)計(jì)（categorical schemes）。它指的是對(duì)集體強(qiáng)制的不同情況的分類(lèi)。范疇是同法律推理密切聯(lián)系的。法學(xué)家創(chuàng)造范疇時(shí)就使用了法律推理的模式。法律制度離不開(kāi)各種范疇。沒(méi)有范疇這種抽象化手段，我們就無(wú)法掌握千千萬(wàn)萬(wàn)個(gè)特殊情況。同時(shí)，范疇的大廈又是一個(gè)社會(huì)工程，是經(jīng)歷了多少世紀(jì)才造成的。因此，它是無(wú)價(jià)之寶。但另一方面，所有這些范疇又是謊言。例如，以合同和民事侵權(quán)行為的二分法而論，世世代代以來(lái)就意味這樣一種含義：在“私人領(lǐng)域”中，只要遵守一套由國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行的、但由基本道德準(zhǔn)則所規(guī)定的規(guī)則，私人就可以自由地建立關(guān)系。又如公法與私法之分就重復(fù)了民事侵權(quán)行為和合同二者對(duì)立這一隱藏的含義：國(guó)家超然于公民社會(huì)之外，不卷入私人交往關(guān)系。

　　鄧肯?肯尼迪還認(rèn)為，調(diào)和或否認(rèn)基本矛盾的各種模式可統(tǒng)稱(chēng)為自由主義。自由主義最初是一種革命的政治思想而不是法律思想。以后通過(guò)《布萊克斯通的<釋義>一書(shū)的結(jié)構(gòu)》之類(lèi)的書(shū)，自由主義也成了法律思想的模式。美國(guó)文化中的法律思想史就是自由主義模式法律觀的歷史，它在19世紀(jì)中不斷抽象化和概括化。直到20世紀(jì)初，它已構(gòu)造了所有法律，但最終又趨于解體。

　　自由主義意味著人們想象中有兩個(gè)截然對(duì)立的實(shí)體：一個(gè)實(shí)體是公民社會(huì)的相互不受威脅的私人自由交往的領(lǐng)域，而另一個(gè)實(shí)體是國(guó)家，它強(qiáng)迫人們相互尊重權(quán)利。通過(guò)國(guó)家，人們會(huì)成為良好結(jié)合的參與人。以自由主義模式生活的人當(dāng)然會(huì)否認(rèn)基本矛盾的存在。

　　如上所述，鄧肯?肯尼迪認(rèn)為，法學(xué)家對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行分類(lèi)、分析和解釋的重要?jiǎng)訖C(jī)之一是否認(rèn)和辯解。關(guān)于否認(rèn)的動(dòng)機(jī)，以上已作了介紹。他認(rèn)為，否認(rèn)或調(diào)和并不一定是辯解。辯解這種因素之所以需要，因?yàn)榉裾J(rèn)或調(diào)和現(xiàn)行社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序是帶有偏見(jiàn)的，仿佛我們通過(guò)這種辦法就已克服了基本矛盾，或者認(rèn)為，對(duì)法律體制稍作調(diào)整，我們就可以達(dá)到令人滿意的狀態(tài)，因?yàn)檫@種體制基本上是健全的，僅需稍加修補(bǔ)就可趨于完美，等等。但否認(rèn)基本矛盾的自由法條主義和為基本矛盾辯解的自由法條主義是密切聯(lián)系的。“從事法律思想的人一直是統(tǒng)治階級(jí)的成員，理所當(dāng)然地忠誠(chéng)宣誓一直是批準(zhǔn)加入法制核心集團(tuán)的一個(gè)條件�！保�10）

　　鄧肯?肯尼迪還指出，在自由主義內(nèi)部，對(duì)權(quán)利的來(lái)源和司法的作用常有不同意見(jiàn)。這也是自由主義作為一個(gè)學(xué)派的特征之一。所以，自然法學(xué)說(shuō)和實(shí)證主義學(xué)說(shuō)，司法能動(dòng)主義（judicial activism，一譯司法積極議——編者）和司法消極主義（judicial passivism）都屬于自由主義傳統(tǒng)。

　　然后，他又集中分析了布萊克斯通的自由主義。在他看來(lái)，布萊克斯通的最大成就在于他能將自由主義的政治口號(hào)“權(quán)利”轉(zhuǎn)化為幾千個(gè)普通法規(guī)則，它們正是國(guó)家所強(qiáng)制執(zhí)行的、治理老百姓日常交往的一套復(fù)雜規(guī)則。布萊克斯通并沒(méi)有發(fā)明使權(quán)利作為基本矛盾調(diào)和者的觀念。這種觀念是約翰?洛克、17世紀(jì)的激進(jìn)主義——《權(quán)利宣言》和光榮革命的成就。但是，如果沒(méi)有像布萊克斯通這樣的人將權(quán)利觀念引入技術(shù)性的，幾乎被人遺忘了的、顯然極端重要的普通法領(lǐng)域，自由主義學(xué)說(shuō)就不可能是完備的，權(quán)利觀念也不可能是自圓其說(shuō)的。

　　布萊克斯通在將17世紀(jì)的權(quán)利觀引入普通法的一個(gè)顯著成就是過(guò)錯(cuò)行為法（Law of wrongs，又譯“權(quán)利侵害法”——編者），即規(guī)定國(guó)家可對(duì)私人作什么的規(guī)則方面。在他以前，政治學(xué)說(shuō)對(duì)普通法根本不了解，但布萊克斯通卻實(shí)現(xiàn)了一個(gè)飛躍。后世的法學(xué)家，包括英國(guó)的奧斯�。↗. Austin）、波洛克（F. Pollock）和美國(guó)的肯特（J. Kent）、斯托里（J. Story）、霍姆斯（O. Holmes）和龐德（R. Pound）等人的著作都是在他的影響下寫(xiě)成的。

　　布萊克斯通對(duì)權(quán)利來(lái)源和司法作用的學(xué)說(shuō)也是他的重要貢獻(xiàn)。他處理權(quán)利來(lái)源的學(xué)說(shuō)是：法官執(zhí)行主權(quán)意志又同時(shí)維護(hù)基于自然法的、不依任何人類(lèi)法律為轉(zhuǎn)移的權(quán)利。這種觀點(diǎn)當(dāng)然是自相矛盾的。但在解決自由主義調(diào)和權(quán)利模式這一重大困難方面，這是第一個(gè)廣泛的、認(rèn)真的嘗試。以后人們的爭(zhēng)論都是在他所提出的這一學(xué)說(shuō)范圍內(nèi)進(jìn)行的，但任何人都不認(rèn)為這個(gè)學(xué)說(shuō)是令人滿意的陳述。結(jié)果，有人就認(rèn)為布萊克斯通是極端的實(shí)證主義者，但也有人認(rèn)為他是一個(gè)極端的自然法學(xué)家。觀察力更強(qiáng)的人則認(rèn)為他的學(xué)說(shuō)是內(nèi)在地自我矛盾的。但所有的人都認(rèn)為他的這種學(xué)說(shuō)體現(xiàn)了一個(gè)方便的出發(fā)點(diǎn)，因?yàn)樗噲D將霍布斯和洛克兩人的對(duì)立的觀點(diǎn)壓縮成一個(gè)單一的定義。鄧肯?肯尼迪認(rèn)為，布萊克斯通既然是從權(quán)利和司法的二分法角度來(lái)看待整個(gè)法律的，所以，他能將有關(guān)財(cái)產(chǎn)、民事侵權(quán)行為和合同的技術(shù)性普通法規(guī)則當(dāng)作直接來(lái)自財(cái)產(chǎn)、人身安全、行動(dòng)自由等自然權(quán)利，從而促進(jìn)了自由主義。但他關(guān)于權(quán)利和司法二分法也是對(duì)國(guó)家及其權(quán)力的神化。在這一點(diǎn)上，這種二分法又是一個(gè)反自由主義（非自由主義）的并成為后世自由主義思想家?guī)资陙?lái)力求克服的一個(gè)障礙。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　二、昂格爾的社會(huì)理論批判法學(xué)家

　　羅伯托?昂格爾因《現(xiàn)代社會(huì)的法律—社會(huì)理論的批判》（1976年初版）一書(shū)而聞名。鄧肯?肯尼迪在他的長(zhǎng)文中也提到，他的思想來(lái)源之一是昂格爾的理論。盡管有些批判法學(xué)家和評(píng)論家認(rèn)為昂格爾對(duì)批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)的立場(chǎng)是“模棱兩可的”（11），明顯不同于一般批判法學(xué)家，但也仍然承認(rèn)他是這一運(yùn)動(dòng)的“權(quán)威”（12）。

　　昂格爾在《現(xiàn)代社會(huì)的法律》中提出了法律發(fā)展過(guò)程的一種學(xué)說(shuō)：“從部落社會(huì)的習(xí)慣法發(fā)展為貴族社會(huì)的官僚法；
再轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂缮鐣?huì)的法律制度；
最后導(dǎo)致后自由主義社會(huì)法律制度。他認(rèn)為，每個(gè)社會(huì)通過(guò)法律顯示它們?cè)鯓邮谷藗兘Y(jié)合起來(lái)的內(nèi)在秘密。而不同類(lèi)法律的沖突則體現(xiàn)了調(diào)整人類(lèi)集團(tuán)的不同方式�！保�13）

　　他認(rèn)為，中國(guó)法律經(jīng)歷了從習(xí)慣法到官僚法的發(fā)展，但卻從未達(dá)到自由社會(huì)“法律制度”的程度（14）。他所講的自由社會(huì)和后自由社會(huì)的法律制度就是指西方資本主義或現(xiàn)代資本主義社會(huì)的法律。在他看來(lái)，自由社會(huì)中的公民必須為法治而斗爭(zhēng)但又不可能實(shí)現(xiàn)。人們?cè)O(shè)想那種社會(huì)的國(guó)家是社會(huì)沖突中的呂立的監(jiān)督者，但事實(shí)上，它卻一直卷入私人利益的對(duì)抗中并成為這一派或那一派的工具（15）。他主張，人類(lèi)應(yīng)回到一種新的獨(dú)立集團(tuán)的習(xí)慣法去，也即平等化組織的一種“活法”（living law）中去。

　　昂格爾關(guān)于批判法學(xué)的系統(tǒng)論述是他的近年來(lái)的一本著作《批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)》（1986年）。他在那本書(shū)中一開(kāi)始就指出，批判法學(xué)來(lái)源于現(xiàn)代法律思想中的左派傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)具有批判形式主義和客觀主義的特征。他還特別指出，這里講的形式主義并不是法學(xué)中通常所指的形式主義，即主張通過(guò)演繹或半演繹方法就能對(duì)具體問(wèn)題作出肯定的解決。這里所講的形式主義則是指從事并相信有可能使用這樣一種法律論據(jù)的方法：它同通常所講的意識(shí)形態(tài)的、哲學(xué)上的爭(zhēng)論是相反的，它是一種相對(duì)地說(shuō)非政治的分析法，它要求有從體制上已確立的材料出發(fā)來(lái)工作的意愿，并要求有權(quán)在這一傳統(tǒng)范圍內(nèi)作權(quán)威性的發(fā)言�？傊谒磥�(lái)，法律思想中的形式主義就是為現(xiàn)行法律制度作辯護(hù)的法學(xué)。

　　他又認(rèn)為，客觀主義是指這樣一種信念：權(quán)威性的法律材料，如法律、判例和公認(rèn)的法律觀念的體系，體現(xiàn)和支持人類(lèi)聯(lián)合，法律并不僅僅是偶然的權(quán)力斗爭(zhēng)或不正當(dāng)壓力的產(chǎn)物。現(xiàn)在的律師可能希望保持他的形式主義而避開(kāi)客觀主義。他們感到最好不談立法中的利益集團(tuán)政治，而僅談審判工作或其他專(zhuān)業(yè)工作中不涉及特定人的目的、政策和原則。但他們顯然是錯(cuò)誤的，因?yàn)樾问街髁x至少要有某種客觀主義作為前提。

　　昂格爾又提出，對(duì)形式主義和客觀主義的批判雖然是法學(xué)思想中左派的傳統(tǒng)，但現(xiàn)在批判法學(xué)正在將這種傳統(tǒng)引向一個(gè)更大的思想體系，它對(duì)法律內(nèi)外的權(quán)力和權(quán)利斗爭(zhēng)作出了新的解釋。為此，昂格爾闡述了他本人對(duì)當(dāng)前的形式主義和客觀主義的批判。他的直接批判對(duì)象是美國(guó)法學(xué)中現(xiàn)在最為流行的兩個(gè)學(xué)說(shuō)。一個(gè)他稱(chēng)之為“法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)派”，這一學(xué)派強(qiáng)調(diào)從經(jīng)濟(jì)角度來(lái)分析法律，以斯坦福大學(xué)教授波斯納為首創(chuàng)人，他的代表作是《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（1977年），故又稱(chēng)“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家”，但在美國(guó)有關(guān)這一學(xué)派的作品或課程常用“法律和經(jīng)濟(jì)”的名稱(chēng)。另一個(gè)他稱(chēng)之為“權(quán)利和原則學(xué)派”。這一學(xué)派主要指以紐約大學(xué)法理學(xué)教授德沃金為代表的一種價(jià)值論法學(xué)。德沃金在其代表作《認(rèn)真地看待權(quán)利》（1977年）中強(qiáng)調(diào)了權(quán)利和原則的重要意義。

　　昂格爾認(rèn)為，這兩個(gè)學(xué)派是目前美國(guó)“最有影響和代表性的法學(xué)理論”，其中每一派都由一批站在政府權(quán)力邊緣的人所鼓吹。“法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)派”主要研究私法，據(jù)說(shuō)這是研究法律制度基礎(chǔ)及其歷史的實(shí)際需要，主要服務(wù)于政治權(quán)利；
“權(quán)利和原則學(xué)派”主要研究公法，據(jù)說(shuō)這是研究處于法律制度本身內(nèi)部的道德要求，主要為自由主義核心服務(wù)。這兩個(gè)學(xué)派都致力于“恢復(fù)客觀主義和形式主義立場(chǎng)”（16）。

　　他還認(rèn)為，“法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)派”在不同意義上使用市場(chǎng)概念，從而通過(guò)詭辯手段假裝要發(fā)現(xiàn)法律制度全面發(fā)展的真正基礎(chǔ)，試圖在這里找到法律推理中應(yīng)起主導(dǎo)作用的目的和政策�！皺�(quán)利和原則學(xué)派”則通過(guò)其他一些手段來(lái)達(dá)到同樣的目的。它主張?jiān)诓煌刹块T(mén)的基本概念中找出自然權(quán)利基礎(chǔ)的道德標(biāo)志。這樣就能創(chuàng)造出和實(shí)在法內(nèi)容適合的原則和權(quán)利。他還諷刺地說(shuō)，當(dāng)然，這種原則和權(quán)利要有某種程度的彈性，以便能證明“權(quán)利和原則學(xué)派”是為現(xiàn)行法律制度辯解的而不是一個(gè)不負(fù)責(zé)任的革命派。

　　他還將“法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)派”以及“權(quán)利和原則學(xué)派”比作沖淡了的19世紀(jì)法學(xué)，而19世紀(jì)的古典法學(xué)家又代表了保守的社會(huì)學(xué)說(shuō)的淡化。所有這些學(xué)說(shuō)都自命要發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活的經(jīng)典形式。美國(guó)法律思想的大部分歷史都試圖改變對(duì)形式主義和客觀主義批判的方向，辦法是接受一些批判觀點(diǎn)，同時(shí)又保留日益減少的原先的觀點(diǎn)。20世紀(jì)美國(guó)法律思想中最明顯的例證就是法律程序（legal process）、體制角色（institutional role）和目的論法律推理等理論。它們是作為對(duì)現(xiàn)代主義法學(xué)的回答而發(fā)展起來(lái)的。因而人們很容易將搖搖欲墜和似是而非的妥協(xié)當(dāng)作理論上的深?yuàn)W見(jiàn)解。

　　因此，昂格爾主張，與以往對(duì)形式主義和客觀主義批判不同，現(xiàn)在的批判法學(xué)必須從批判轉(zhuǎn)向建設(shè)。為此，他提出了對(duì)批判形式主義和客觀主義的建設(shè)性成果。他還特別指出，“嚴(yán)肅的改造會(huì)明智地理解這種作為基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)并集中注意點(diǎn)滴改造。”（17）接著，他從授權(quán)民主（即通常所說(shuō)的代議制民主）的角度出發(fā)提出以下幾個(gè)方面的改革方案。

　　第一，政府組織。他主張，這一方面的主要問(wèn)題是對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制和阻礙國(guó)家權(quán)力行使的矛盾。解決這一矛盾的辦法是怎樣才能既限制國(guó)家權(quán)力但又不妨礙國(guó)家的改革活動(dòng)。具體辦法是（1）增加政府部門(mén)；
（2）這些眾多的政府部門(mén)之間的沖突要按照優(yōu)先原則并授權(quán)選舉團(tuán)來(lái)解決；
（3）政府的規(guī)劃中心——執(zhí)政黨應(yīng)有試驗(yàn)其規(guī)劃的真正機(jī)會(huì)。

　　第二，經(jīng)濟(jì)組織（市場(chǎng)組織）。他認(rèn)為，西方國(guó)家的市場(chǎng)制度對(duì)代議民主有兩種阻力，即自由問(wèn)題和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這種市場(chǎng)組織對(duì)民主自由構(gòu)成了威脅。從小的方面講，它使某些有固定社會(huì)地位的人有權(quán)將其他社會(huì)成員降到從屬地位。無(wú)論個(gè)人或集體合同的權(quán)利都不能完全抵消這種依賴性�，F(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)制度也在大的方面對(duì)民主構(gòu)成了威脅。它容許相對(duì)小的集團(tuán)，由于控制了投資決策，就對(duì)集體的繁榮或貧困的條件擁有決定權(quán)。同時(shí)，占支配地位的市場(chǎng)組織形式在危害自由的同時(shí)還通過(guò)一系列強(qiáng)加的力量阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，主要的經(jīng)濟(jì)原則應(yīng)該是建立一種輪換的（rotating）資本基金，也就是說(shuō)，使工人、技術(shù)人員隊(duì)伍能在中央政府機(jī)關(guān)規(guī)定的一般條件下，暫時(shí)使用這種資本。在不同經(jīng)濟(jì)部門(mén)使用資本應(yīng)付的利率將成為政府財(cái)政的基本來(lái)源。這種制度旨在比現(xiàn)行市場(chǎng)制度更加分權(quán)和更富有權(quán)威性。這種輪換資本基金在法律上的相應(yīng)體現(xiàn)是綜合財(cái)產(chǎn)權(quán)的分散化。

　　第三，權(quán)利制度。權(quán)利制度是和政府組織、經(jīng)濟(jì)組織并行的另一個(gè)需要體制改建的領(lǐng)域。目前形式的制度對(duì)實(shí)現(xiàn)授權(quán)民主來(lái)說(shuō)有兩大問(wèn)題。一個(gè)是豁免權(quán)和統(tǒng)治權(quán)問(wèn)題。因?yàn)閷?duì)個(gè)人的保護(hù)要依靠?jī)煞矫娴闹С郑环矫媸秦?cái)產(chǎn)權(quán)的支持，但它帶來(lái)一種威脅，即迫使有些人處于直接依賴地位；
另一方面是政治、民事和享受福利權(quán)利，它們并不存在上面說(shuō)的威脅問(wèn)題。這也就是說(shuō)，在他看來(lái)，財(cái)產(chǎn)權(quán)帶來(lái)了統(tǒng)治權(quán)，而政治、民事和享受福利權(quán)則是一種豁免權(quán)。另一個(gè)大問(wèn)題是權(quán)利和社會(huì)。即人們?nèi)狈δ芰私饽承╊I(lǐng)域社會(huì)生活的法律原則和權(quán)利，而這些領(lǐng)域是人們很容易相互指責(zé)并承擔(dān)責(zé)任的環(huán)境。但美國(guó)占支配地位的權(quán)利觀念卻認(rèn)為權(quán)利是擁有權(quán)利者自由裁量的領(lǐng)域，其范圍大小是由最初對(duì)權(quán)利下定義是所規(guī)定的。但這種權(quán)利觀念同社會(huì)生活的參加和決策對(duì)他人的實(shí)際影響是有矛盾的。律師總相信義務(wù)主要來(lái)自彼此的意志行為或國(guó)家單方面對(duì)義務(wù)的規(guī)定。

　　昂格爾認(rèn)為，為了有效地解決以上兩個(gè)問(wèn)題，即豁免權(quán)和統(tǒng)治權(quán)以及權(quán)利和社會(huì)的問(wèn)題，法律必須區(qū)分四種權(quán)利。第一種是豁免權(quán)。這些權(quán)利確認(rèn)個(gè)人不受?chē)?guó)家、其他組織、其他人侵犯的、幾乎絕對(duì)的安全權(quán)利。政治、民事權(quán)利（組織、言論和參加方面的權(quán)利）以及享有福利權(quán)等都屬于這種權(quán)利。它們給予個(gè)人基本安全感，使他能隨擴(kuò)大了的社會(huì)沖突而不感到他的安全受到威脅。第二種是動(dòng)搖（destabilization）權(quán)。它們代表人們有權(quán)要求破除既定體制和社會(huì)實(shí)踐的形式。第三種是市場(chǎng)權(quán)。它們代表有權(quán)在一定條件下提出對(duì)社會(huì)資本的可分部分的要求。第四種是連帶權(quán)，即參加社會(huì)生活的權(quán)利。

　　最后，昂格爾得出結(jié)論說(shuō)，他提出的建設(shè)性方案既不是神化的、反自由主義的共和國(guó)的翻版，更不是現(xiàn)行民主制同其想象中的對(duì)立物的一種奇怪的綜合。相反地，它代表了一種“超自由主義（Super liberalism），它將自由主義關(guān)于國(guó)家和社會(huì)、自由等前提和一個(gè)大的抱負(fù)綜合在一起，這個(gè)抱負(fù)就是創(chuàng)立一個(gè)較少異己（less alien to a self）的社會(huì)世界（18）。

　　三、新馬克思主義者的批判法學(xué)

　　新馬克思主義批判法學(xué)家的代表作一般是有關(guān)美國(guó)法制史的著作，如霍維茨的《美國(guó)法律的改造，1780年~1860年》、圖什內(nèi)特的《美國(guó)奴隸制法律，1810年~1860年》等。這里主要評(píng)介喬治敦大學(xué)法律中心教授圖什內(nèi)特近來(lái)發(fā)表的《批判法學(xué)的起源和基礎(chǔ)導(dǎo)論》（19）。該文比較系統(tǒng)地反映了美國(guó)新馬克思主義法學(xué)家，特別是他本人關(guān)于批判法學(xué)的觀點(diǎn)。

　　他認(rèn)為，批判法學(xué)在很多方面繼承了美國(guó)20~30年代興起的進(jìn)步的史學(xué)傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。進(jìn)步的史學(xué)傳統(tǒng)主張，了解美國(guó)歷史的捷徑是注意利益集團(tuán)所起的作用，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)利益在政治、政策中的重大意義。也因此，繼承這一傳統(tǒng)的、新馬克思主義者霍維茨的《美國(guó)法律的改造，1780年~1860年》（1977年版），受到美國(guó)史學(xué)界的賞識(shí)，將美國(guó)史學(xué)界最有權(quán)威的班克羅夫特（Bancroft）獎(jiǎng)授予該書(shū)作者。但該書(shū)在法學(xué)界卻受到了嚴(yán)厲的批評(píng)。該書(shū)認(rèn)為，美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)前的法院代表公司企業(yè)和工業(yè)化的利益。事實(shí)上，在40年代后期，美國(guó)史學(xué)家哈茨（L. Hartz）和漢德林（O. Handlin）等人的著作中早已提出了類(lèi)似的觀點(diǎn)，但問(wèn)題是他們講的是立法部門(mén)政策代表了企業(yè)利益，而霍維茨這本書(shū)卻講的是法院。顯然，在正統(tǒng)法學(xué)家看來(lái)，人們可以說(shuō)立法代表企業(yè)利益，但不能說(shuō)法院代表企業(yè)利益，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)（立法者）不同于法院（法官），前者代表政治，后者代表法律�，F(xiàn)在的批判法學(xué)家卻同以前的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家一樣，認(rèn)為政治和法律之間并沒(méi)有明顯差別，它們都強(qiáng)調(diào)權(quán)力關(guān)系在雇傭關(guān)系和法律發(fā)展中的作用，但批判法學(xué)家所講的權(quán)力關(guān)系的重要作用是指非法的等級(jí)制度作為美國(guó)社會(huì)發(fā)號(hào)施令體制的重要性。

　　現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)20~30年代的美國(guó)法律和正統(tǒng)法學(xué)進(jìn)行了批判性分析，那時(shí)的正統(tǒng)法學(xué)家（包括法官、律師）都假定，他們可以憑借為數(shù)不多的抽象概念作為判決具體案件的基礎(chǔ)，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家認(rèn)為這種假設(shè)是毫無(wú)根據(jù)的，因?yàn)槟切└拍钍呛艹橄蟮模瑥哪切└拍畛霭l(fā)可以導(dǎo)致不同的結(jié)論。同時(shí)，由于社會(huì)地位的不同（如雇主和有組織的勞工），人們也就不可能對(duì)法律制度的共同理解。

　　圖什內(nèi)特認(rèn)為，批判法學(xué)雖然繼承了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)批判的一面，但卻不同意現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的建設(shè)性方案。他認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的建設(shè)性方案大體上包括三個(gè)方面。第一個(gè)是政策分析。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)主張，立法者、法官和律師都應(yīng)注意某一爭(zhēng)論中的利益關(guān)系，對(duì)這種關(guān)系的研究就通稱(chēng)為政策分析，這種觀點(diǎn)已成為美國(guó)通行的法律思維方式。法學(xué)院學(xué)生在對(duì)課程進(jìn)行教學(xué)評(píng)估時(shí)也經(jīng)常問(wèn)教員是否已充分探討了政策問(wèn)題。

　　但批判法學(xué)反對(duì)這種政策分析。它集中攻擊前面已講到的、目前在美國(guó)法學(xué)中極為流行的經(jīng)濟(jì)分析，即法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)派。批判法學(xué)認(rèn)為，首先，法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)派將合同法等法律規(guī)則與財(cái)富分配對(duì)立起來(lái)，事實(shí)上，法律制度通過(guò)財(cái)產(chǎn)法、合同法、民事侵權(quán)行為法等規(guī)則創(chuàng)立了一系列權(quán)利，它們構(gòu)成了財(cái)富分配的模式。如果人們要選出最有效的合同法規(guī)則，就不應(yīng)將財(cái)富分配認(rèn)為是既定的，因?yàn)橐x出的法律規(guī)則本身規(guī)定了財(cái)富分配。其次，法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)派將政策分析過(guò)于擴(kuò)大，從而對(duì)客觀世界作了簡(jiǎn)單化的推測(cè)。再次，法律規(guī)則以及財(cái)富分配，并不單純反映優(yōu)先地位，在某種程度上，這些規(guī)則形成了這種優(yōu)先地位。

　　現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的第二個(gè)建設(shè)性方案是公認(rèn)的社會(huì)價(jià)值�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)主張，盡管法學(xué)家不應(yīng)將抽象的法律概念作為判決的基礎(chǔ)?點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

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