在西方，社會理論（1）的發(fā)展已有數(shù)百年之久，其中一些流派對法律問題進行了深入論述，形成了不同的流派，產生了廣泛的影響。我們把從社會理論視域對法律的觀察和分析稱為“社會理論之法”。為了推動我國在社會理論之法方面的教學和研究，我們搜集了漢語世界晚近研究和解讀社會理論之法的重要文論，并將其選編成集，分為馬克思篇、涂爾干篇、韋伯篇、哈貝馬斯篇和綜合篇。下面擬結合本集所選文論的內容略論社會理論之法的幾個基本特征。——高鴻鈞：《社會理論之法：解讀與評析》導言

　　法學研究的大視野——社會理論之法

　　在西方，社會理論（1）的發(fā)展已有數(shù)百年之久，其中一些流派對法律問題進行了深入論述，形成了不同的流派，產生了廣泛的影響。我們把從社會理論視域對法律的觀察和分析稱為“社會理論之法”。為了推動我國在社會理論之法方面的教學和研究，我們搜集了漢語世界晚近研究和解讀社會理論之法的重要文論，并將其選編成集，分為馬克思篇、涂爾干篇、韋伯篇、哈貝馬斯篇和綜合篇。下面擬結合本集所選文論的內容略論社會理論之法的幾個基本特征。

　　一、關聯(lián)思考與整體視域中的法律

　　一般說來，法律研究大致可分為兩種視角，即內部視角和外部視角。前者著眼于有效的實在法，研究法律體系的結構和層次，探究法律制度的內容和目的，分析法律規(guī)則的語義和邏輯，闡釋法律程序的形式和功效。在現(xiàn)代社會，不但法律實務者采取這種視角，堅持法律實證主義立場的學者也采取這種視角。他們如同大家閨秀，雖然偶爾窺望窗外，但活動的范圍基本囿于“法律閨房”。他們擔心，一旦打開“法律的窗門”，道德、倫理、宗教以及政策等法外“雜質”就會乘機侵入，法律的“貞潔”就自然難保，法律自治的“城堡”就會失守，法律與非法律的界限就會模糊，法律的確定性就不復存在，由此法治的危機就不可避免。

　　導言：法學研究的大視野另一種視角是外部視角。社會理論視域中的法律就是一種外部視角。通常認為，“社會理論是對社會世界的作用的相對系統(tǒng)的、抽象的、一般的反思”（2）。“社會理論之法”是從社會整體的視域研究法律，法律只是作為社會現(xiàn)象或要素之一。研究者從法律之外觀察、思考和分析法律，將法律置于社會的整體環(huán)境之中，觀察法律與社會的復雜關系，分析法律與社會的關聯(lián)互動，追問法律的正當性基礎，探求法律發(fā)展的未來趨勢及其終極命運。

　　我們都知道，馬克思受過正規(guī)的法律教育，本來可以成為一名優(yōu)秀的律師或法官，但他并不滿足于這種職業(yè)角色，遂放棄了法學而從事哲學、經(jīng)濟學和歷史學的研究，然后從多角度觀察和分析法律。在他看來，把眼光僅僅局限于法律本身，無法探明法律背后的社會力量，無法理清法律與經(jīng)濟、政治和文化的復雜關系，無法揭示法律所表達的真實意志，從而無法把握法律的真正本質。于是，他把法律置于不同歷史階段的生產方式之中，考察法律與其他社會現(xiàn)象的關聯(lián)。在此基礎上，他發(fā)現(xiàn)了法律的本質及其發(fā)展的基本規(guī)律，認為法律所體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的意志而不是普遍的社會公意；
法律決定于特定的生產關系（即社會關系）而不是相反。今天看來，其中的個別觀點或結論雖然有經(jīng)濟決定論和本質主義之嫌，但是這種研究法律的進路仍值得借鑒。

　　涂爾干從社會學的視角，把法律同社會分工關聯(lián)起來，指出了社會分工如何影響了法律價值取向的重大變化，分析了法律在傳統(tǒng)社會和現(xiàn)代社會中的功能。他還探索了犯罪與群體意識的關系，指出在傳統(tǒng)社會中，一種行為并非因為是犯罪而震撼了群體意識，而是因為震撼了群體意識而被認定為犯罪。（3）涂爾干是一位職業(yè)社會學家，沒有受過法律專業(yè)的訓練，但他從外部視角對法律的觀察和分析頗有創(chuàng)見，其方法和結論對于西方法律社會學的發(fā)展產生了重要的影響。

　　與涂爾干不同，韋伯受過系統(tǒng)和完整的法律教育和訓練，并獲得了法學博士的學位。這種專業(yè)背景使他能夠對法律從內部視角進行研究，像一個法律職業(yè)者那樣熟練地闡釋法律分類、法律命題和法律思維，具體地比較分析羅馬法、英國法和歐陸法的基本特征。但是，像馬克思一樣，韋伯的視野遠遠超出了法律，他的興趣涉及經(jīng)濟、宗教、政治、社會以及音樂等諸多領域。在有關法律的觀察中，他明確區(qū)分了法律職業(yè)者內部視角的教條法律觀與社會學家的經(jīng)驗性法律觀，并始終堅持后一種立場。

　　與馬克思不同的是，韋伯從他的“理想類型”出發(fā)，把法律劃分為形式非理性的法律、實質非理性的法律、實質理性的法律和形式理性的法律。顯然，這種劃分潛在地關照了法律演進的歷史脈絡。簡言之，“形式”是指使用“法內標準”，“實質”是指使用“法外標準”，如訴諸道德、宗教或倫理的裁決，“理性”是指裁決案件的依據(jù)明確可察，合理可喻，“非理性”則與之相反，例如訴諸靈魅、情感或未經(jīng)反思的傳統(tǒng)的裁決就是非理性的。相比之下，其他幾種法律類型或者采取的是“法外標準”，或者裁決案件的依據(jù)變化莫測，因而裁決結果往往是隨意的或高度不確定的，只有形式理性的法律采取的是“法內標準”，且裁決依據(jù)由法律明確限定，因而同類案件的裁決結果具有確定性和一致性。韋伯認為，在現(xiàn)代的理性化社會，只有這種法律才與目的理性行為相契合，才能為目的理性支配下的個人提供精確的計算尺度，才能最有效地推動資本主義的發(fā)展。正因為此他才堅持認為，在現(xiàn)代社會，形式理性的法律不可避免地會取代其他類型的法律而占據(jù)主導地位（4）。

　　十分有趣的是，韋伯從外部視角研究法律，即關注法律的歷史變化、法律與經(jīng)濟和宗教的關聯(lián)以及社會行為類型與法律類型的內在關聯(lián)，但最終結論卻轉向了內部視角。在他看來，進入現(xiàn)代社會以來，人們的社會行為趨于理性化，非理性的行為被理性的行為所取代，非理性的法律也被理性的法律所取代。與此同時，現(xiàn)代社會的世俗化過程顛覆了上帝的一統(tǒng)權威，導致了“諸神之爭”，由此任何終極性的統(tǒng)一價值都難以立足。在這種情況下，法律的正當性不得不求諸于自身的形式。結果，形式理性的法律不得不從社會中獨立出來，同道德或宗教等實體價值剝離開來，筑成形式自治的“城堡”（5）。正因為這種結論，韋伯的法學理論在結論上似乎與法律實證主義殊途同歸，并因此而受到了批評。實際上，韋伯對自己的這種結論也深感無奈和不安。

　　當代學者哈貝馬斯首先是一位哲學家。他在對哲學問題進行了長期研究之后，把注意力轉向了語言學、社會學和心理學問題，并建立了自己獨特的交往行為理論體系。最后，他開始把目光集中在法律問題上，在法學研究上取得了引人注目的成就，自成一家。由于上述學術背景和研究路徑，從社會整體的視域和關聯(lián)互動的角度研究法律，對于哈貝馬斯來說是順理成章的選擇。他從歷史的發(fā)展過程追溯了古代的法律及其合法性（6）基礎；
回顧了資本主義社會法律發(fā)展的四個階段，并從整體上把資本主義社會的法律劃分為兩種基本范式；
把社會分為生活世界和系統(tǒng)兩個界面，然后分別探究了法律生成的合法性源泉；
從言語行為出發(fā)論證了交往理性行為應有的主導性地位和作用，在此基礎上重構了現(xiàn)代法律的合法性基礎。所有這些表明，哈貝馬斯是把法律置于歷史背景和社會情境中來思考，從法律與道德、倫理、宗教、經(jīng)濟和政治的關聯(lián)互動中探索法律的地位、功能以及合法性根基。（7）

　　由上可見，社會理論之法不同于其他進路的法律研究。第一，它從法律之外觀察法律的現(xiàn)象和特性，從法律與其他社會現(xiàn)象和要素的關聯(lián)互動中分析法律的地位和功能，從歷史演進的過程中探索法律的產生和命運。與內部視角相比，這種外部視角以廣闊的視野，更充分地展示了法律現(xiàn)象的復雜性，更真實地揭示了影響法律變化的各種社會因素，更深刻地指出了法律的性質、功能以及局限。第二，社會理論之法的外部視角不同于自然法學派的外部視角，它拒斥“自然狀態(tài)”、“自然法”和“自然權利”之類虛擬的歷史或模糊的觀念，堅持從實際的歷史過程出發(fā)，把握法律的發(fā)展規(guī)律和社會功能；
從實在的社會現(xiàn)象或事實出發(fā)，探索法律與社會之間關聯(lián)互動的奧秘。第三，社會理論把法律視為社會現(xiàn)象和要素之一，將這種現(xiàn)象置于社會的大環(huán)境之中進行觀察和分析，從而避免了內部視角“見木不見林”的褊狹。但凡事有一利必有一弊，這種整體視域的法律研究往往存有“見林不見木”的弱點。在這一點上，涂爾干關于法律發(fā)展的解釋表現(xiàn)得較為明顯。他從社會分工的角度，認為西方社會經(jīng)歷了簡單分工與復雜分工兩大階段，與簡單分工相對應的是機械團結，反映這種社會整合模式的是壓制性法律；
與復雜分工相對應的是有機團結，彰顯這種社會整合模式的是恢復性法律。（8）這種概括雖然頗富洞見，發(fā)人深思，有助于從總體上把握傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的不同整合機制及其法律的不同特性，但畢竟過于宏觀和籠統(tǒng)，不可避免地掩蓋了歷史發(fā)展的曲折性和社會演進的復雜性。毋庸諱言，韋伯的“理想類型”和馬克思關于歷史階段的劃分以及關于生產力、生產關系以及上層建筑的概括，也存在類似的問題。例如馬克思以西歐封建制為原型而概括出來的“封建社會”模型，就不適于解釋古代印度的村社制和中國古代專制主義社會。他本人在晚年也發(fā)現(xiàn)了“亞細亞生產方式”的獨特性，但遺憾的是沒有來得及系統(tǒng)研究并調整自己的理論架構。最后，從方法論上講，內部視角與外部視角的法學研究各存利弊，整體視域與具體視域的法律分析互有短長，實際上兩種研究進路和方法可以實現(xiàn)互補。在我國建國以后相當長的時期中，法學研究曾偏重外部視角和整體視域，忽視了法律本體的理念與原則、具體的制度與規(guī)則和內在的思維與程序。近年來，法學研究開始關注法律本體的結構、制度和運行機制。這種轉變無疑值得肯定，但如果以為這是法學研究的惟一正路，并由此拒斥外部視角的法律研究，那就未免偏頗了。

　　二、現(xiàn)代性、法律與社會整合

　　現(xiàn)代社會最先出現(xiàn)于西方，后來擴展到世界各地。在西方，現(xiàn)代性的源頭可追溯至古希臘時代，其重要標志是人的主體性意識開始萌發(fā)，探索自然和社會奧秘的科學業(yè)已產生。但是，古希臘人的理性之光仍然籠罩著神靈的陰影，其科學之魂也隨著希臘文明的衰落而隨風飄散。如果說古希臘文明已經(jīng)透出了現(xiàn)代的曙光，那也只是靈光一現(xiàn)。實際上，西方社會的現(xiàn)代化始于人本主義的文藝復興，經(jīng)宗教改革實現(xiàn)了個人主義價值的暗渡陳倉，于啟蒙運動時期完成了思想和價值的徹底轉換，在資產階級革命中實現(xiàn)了體制變革，最終在自由主義的市場經(jīng)濟和民主主義的憲政政治中得到了制度落實。

如果從簡單的進化論出發(fā)，人們會認為社會現(xiàn)代化是人類社會的重大進步，因而有充分的理由可以為之歡呼雀躍。當然，持這種樂觀姿態(tài)者自然不乏其人，經(jīng)濟學家斯密就為“經(jīng)濟人”時代的到來而高唱贊歌，而社會學家斯賓塞也為“社會達爾文主義”的勝利拍手稱快。然而，人們不久就發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代社會并不是理想的樂園和塵世的天國。隨著時間的推移，種種新問題逐漸暴露出來：上帝死亡了，人們高奏理性的凱歌而告別了信仰的時代，轉而卻發(fā)現(xiàn)自己失去了精神家園和終極權威，不得不訴諸權力意志的冷酷博弈；
傳統(tǒng)的家庭、行會、教會和莊園解體了，人們從過去血緣或身份性組織解放出來，情不自禁地張開雙臂迎接夢寐以求的自由女神，轉而卻發(fā)現(xiàn)自己又陷入了新的經(jīng)濟壓迫和政治權力的枷鎖之中；
傳統(tǒng)社會的等級特權消除了，人們?yōu)槠降葧r代的到來而大聲歡呼，轉而卻發(fā)現(xiàn)法律的平等只是形式的平等，背后隱藏著實際的不平等。諸如此類的現(xiàn)代悖論隱含的是現(xiàn)代性的二元沖突：凡俗與神圣、自我與他人、肉體與心靈、個人與社會、民眾與政府、權力與服從、身份與契約等等。面對這些問題，人們進行了種種思考。起源于現(xiàn)代早期的社會理論針對現(xiàn)代的問題進行了深入探索。個體的社會化、知識的理性化以及權力的合法化構成了社會理論的三個核心問題，它們集中體現(xiàn)了西方學界對現(xiàn)代性問題的理解和反思。(點擊此處閱讀下一頁)這里我們不關心現(xiàn)代性的一般性問題，只感興趣社會理論大師對于法現(xiàn)代性問題所做出的獨特回應。

　　在馬克思看來，作為資本主義社會的現(xiàn)代社會（9）取代傳統(tǒng)的封建社會是一個重大的歷史進步。與此相應，“法學世界觀”代替“神學世界觀”以及統(tǒng)一而明確的法典取代分散而模糊的習慣法，也都是重大的歷史進步。他認為，資本主義社會的平等、自由、民主和法治遠遠優(yōu)于封建社會的特權、束縛、專制和人治。他甚至認為法典是人民自由的“圣經(jīng)”。但他同時指出，由于資本主義仍然建立在私有制基礎之上，仍然存在對立的階級和激烈的階級斗爭，其平等、自由、民主和法治都有歷史的局限性。資本主義社會的平等、自由和民主不過是統(tǒng)治階級內部的平等、自由和民主，其法律所體現(xiàn)的不過是統(tǒng)治階級的意志，其法治不過是資產階級統(tǒng)治無產階級的法律秩序。然而，馬克思對現(xiàn)代社會并不悲觀，而是持十分樂觀的態(tài)度。他認為，資本主義社會不僅為未來社會——共產主義社會——提供了社會化大生產的物質基礎，而且造就了自己的掘墓人——無產階級。資本主義社會由于自身不可克服的矛盾，必然為社會主義社會、進而為共產主義社會所取代。

　　涂爾干從社會分工的角度分析了傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的主要差異。值得注意的是，他把法律作為一種外顯的社會事實，一種測量社會變化的客觀指標，試圖通過分析法律的變化來揭示社會整合的奧秘。他發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)社會的法律是以刑事法律為主的壓制性法律。這種法律強調的是集體主義的價值，反映出當時社會的整合方式是機械團結；
現(xiàn)代社會的法律是以民事法律為主的恢復性法律，這種法律突出的是個人主義的價值，反映出現(xiàn)代社會的整合方式是有機團結。他認為，與這兩種法律以及兩種團結類型相對應的是兩種社會分工形式，即簡單分工與復雜分工，正是分工的變化引起了社會分化，從而導致了社會整合方式以及法律價值取向的重大變化。（10）

　　在涂爾干看來，傳統(tǒng)社會轉變?yōu)楝F(xiàn)代社會，導致了傳統(tǒng)宗教和道德的解體，由此有機團結取代了機械團結。這意味著，傳統(tǒng)社會轉向現(xiàn)代社會并沒有導致社會整合機制的喪失，而是整合方式發(fā)生了轉變。在這種新型整合機制下，個人主義的價值取代了集體主義的價值，合意契約取代了身份契約，理性論證取代了信仰盲從，個人的自主性和自由有了實質性增加。但在這種整合方式下，人趨向個人化、原子化和物質化，由此帶來了失序/失范和自殺等問題。他認為，在現(xiàn)代社會，法律不僅是反映社會整合方式的重要社會指標，也是整合社會的重要機制。但他同時意識到，傳統(tǒng)社會法律的正當性基礎是超越的宗教信仰，現(xiàn)代社會的法律建立在合意契約的基礎之上，而契約背后一定有非契約的終極基礎，但這種基礎是什么以及如何形成，則是使他感到困惑的難題。（11）換言之，涂爾干雖然倚重規(guī)范整合，但他對現(xiàn)代社會中的規(guī)范如何獲得正當性的基礎感到迷茫，他曾經(jīng)冀望于職業(yè)社團的職業(yè)倫理，但這種倫理顯然根基不深，并缺乏普遍的效力，因而到了后期，他不得不向宗教和道德尋求規(guī)范的正當性基礎。

　　如果說馬克思理論中現(xiàn)代性的概念還不十分明確，那么，韋伯的社會理論則是明確圍繞現(xiàn)代性問題展開的。在韋伯看來，社會現(xiàn)代化的過程則是理性化的過程，非理性的傳統(tǒng)行為和情感行為被理性行為取代。韋伯在理性化的問題上比涂爾干走得更遠，在論述現(xiàn)代社會的特征時，他的方案沒有給情感和信仰留下任何空間。更有甚者，他認為，社會的現(xiàn)代化不僅放逐了神靈，而且顛覆了任何實體價值的基礎，價值理性的統(tǒng)一基礎可欲而不可得，因而現(xiàn)代社會只能是目的理性的一統(tǒng)天下。與此相應，傳統(tǒng)型權威和“克里斯瑪”型權威也都失去了正當性基礎，只有法律型權威才具有正當性。在韋伯看來，目的理性的個人行為所需要的是形式理性的法律，因為只有這樣的法律才能為人們的行為提供準確的指導。同時，傳統(tǒng)權威失落的空白只能由法律型權威來填補，因為只有這種得到形式理性法律授權并依照這種法律運行的權威，才能實行非人化的標準化管理，從而才能夠實現(xiàn)行政管理效率。韋伯認為，各種社會行為以及權威類型之間原本并無優(yōu)劣之分，它們的地位和作用取決于特定的歷史階段和具體的社會情境。目的理性行為、形式理性法律以及以這種法律為基礎的權威之所以能夠得勢，完全是社會現(xiàn)代化的結果。與馬克思不同，韋伯十分重視法律在現(xiàn)代社會的地位，認為它是現(xiàn)代社會最重要、最有效的社會治理和整合機制。當然，韋伯敏銳地感到，形式理性法律及其權威可能導致呆滯、刻板和僵化，導致實質非理性，甚至鑄成現(xiàn)代的理性“鐵籠”。正是由于這種隱憂和保留，使得他的相對主義法律觀區(qū)別于其他法律實證主義，也使得他的法治理論區(qū)別于其他形式法治論。（12）

　　法蘭克福學派曾以研究現(xiàn)代性問題而著稱。自馬克思之后，這個學派對現(xiàn)代性問題日益感到困惑，陷入了悲觀和失望之中，甚至開始懷疑啟蒙運動的原初路徑。兩次世界大戰(zhàn)和法西斯暴政更加深了人們對現(xiàn)代社會合理性的懷疑，從齊美爾“文化的悲劇”到斯賓格勒“西方的沒落”，從尼采的“拒絕一切價值的”的虛無主義到阿多諾和霍克海默的“啟蒙辯證法”悖論，都無不彌漫著對現(xiàn)代社會的悲觀情緒和懷疑心態(tài)，更不必說后來的后現(xiàn)代主義了。

　　哈貝馬斯作為法蘭克福學派的當代傳人，自然繼承了關注現(xiàn)代性問題的傳統(tǒng)，但他一改其師長或同輩的悲觀立場，獨辟蹊徑地探索擺脫現(xiàn)代性困境的路徑。為此，哈貝馬斯的理論視野遠遠超出了法蘭克福學派，康德、黑格爾、韋伯、涂爾干、米德、帕森斯以及其他重要學者關于現(xiàn)代性問題的思考，也都成為他的智識背景和理論資源。與前輩學者不同的是，他所處的時代較晚近，經(jīng)歷了前輩學者所沒有經(jīng)歷的現(xiàn)代時段，從而積累了更多有關現(xiàn)代社會的實踐知識，能夠更全面地反思現(xiàn)代社會的經(jīng)驗和教訓，更清楚地把握現(xiàn)代社會的利弊得失。

　　在他看來，現(xiàn)代化的過程在某種程度上是社會結構、社會關系和社會生活世俗化和理性化的過程。當傳統(tǒng)的宗教權威和價值失落之后，社會需要新的導控和整合機制，否則社會便有失序之險，解體之虞。為了維系社會秩序，從生活世界中獨立出來的經(jīng)濟系統(tǒng)和行政（即政治）系統(tǒng)，便通過貨幣和權力的媒介發(fā)揮整合社會的功能。這種系統(tǒng)整合的功能是法律賦予的，并通過法律“代碼”實現(xiàn)整合。由此引發(fā)的一個突出問題是，一方面，現(xiàn)代社會的法律是由國家政治權力制定的，即法律的合法性源自國家政治權力；
另一方面，國家政治權力制定法律的權力又是法律授予的，即國家政治權力的合法性源自法律，這就導致了國家政治權力的合法性與法律的合法性彼此循環(huán)論證。在這種情形下，法律僅僅憑靠外在的強制力在事實上得到了推行，但在價值上缺乏規(guī)范性基礎，因而只有合法律性而不具有合法性。他認為，既然現(xiàn)代社會的整合和治理主要憑賴法律治理即實行法治，一旦法律缺乏合法性就問題嚴重了。換言之，以資本主義社會為典型的現(xiàn)代社會主要危機就在于法律的合法性缺失。資本主義社會將這種只具有合法律性而不具有合法性之法強加于生活世界，導致了系統(tǒng)對生活世界的宰制（即所謂的“生活世界殖民化”），致使生活世界無法在文化維度提供意義資源，無法在社會向度生成合法規(guī)則，無法在心理層面培育出健康的人格。進入福利國家時代之后，行政權力急劇膨脹，行政立法往往只有“授權”、“委托”的空殼，實際上無異于行政機構自我立法，而這種“自我編程”的行政立法更形缺乏合法性，由此加重了秩序的危機。這就是哈貝馬斯對現(xiàn)代性病征的基本診斷。（13）

　　總之，社會理論大師們對法律的研究與他們對現(xiàn)代性問題的思考密切關聯(lián)。首先，他們多都關注一個所謂的“霍布斯難題”，即社會秩序如何能夠形成并得以維持？換言之，在現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)的神圣權威解體之后，如何能夠使得松散、自利的個人被整合起來而形成有序的社會？涂爾干、韋伯和哈貝馬斯都致力于探索這一奧秘，并直接或間接回應這個問題。其次，他們從不同的論證基點出發(fā)，對現(xiàn)代社會及其法律的特征進行了闡釋。馬克思所倚重的是商品化的概念，即社會關系的商品化導致了經(jīng)濟異化和階級沖突；
涂爾干的理論基點是社會分化，認為現(xiàn)代社會及其關系都是社會分化的結果；
韋伯與哈貝馬斯的一個共同之處是都從理性化的基點出發(fā)，認為現(xiàn)代社會的一個核心特征是社會關系的理性化，但兩者的差異是，韋伯關注的是目的理性，而哈貝馬斯看重的則是交往理性。最后，他們都論證了現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)法律在內容和形式上的差異，并指出了法律在現(xiàn)代社會的突出功能和獨特地位，其中韋伯和哈貝馬斯尤其強調法律在現(xiàn)代社會的整合功能。此外，他們都確認了現(xiàn)代法律的合理性，但同時也指出了它的局限性，并致力于探索超越現(xiàn)代法律局限的途徑。

　　三、人的自由和解放：法的正當性批判與建構

　　在社會理論的諸多特色中，批判精神毫無疑問是其中一個最突出的特色。這一特色在馬克思和哈貝馬斯的理論中表現(xiàn)得尤其明顯。實際上，馬克思主義的精髓就是批判精神。馬克思對古典經(jīng)濟學、唯心主義哲學以及空想社會主義的批判是我們所熟知的。他的法學理論也始終貫穿著批判精神。早在青年時期，他就批判了普魯士政府壓制言論自由的書報檢查制度，抨擊了萊茵省議會將撿拾林木干枝的行為作為盜竊林木的犯罪加以處罰的立法。后來，他逐漸意識到，貧困的哲學挽救不了哲學的貧困，批判的武器不能代替武器的批判，遂開始重視“武器的批判”，但他同時認為“批判的武器”仍然有其重要作用，甚至在某種情況下會變成“物質的力量”。就法律而言，他批判了自然法學派的理論，認為該派使用的概念過于抽象與虛幻；
抨擊了歷史法學派的立場，認為該派提出的主張未免浪漫和輕佻。他還對黑格爾的法哲學進行了專門批判。他認為，黑格爾顛倒了市民社會與國家及其法律的關系，不是國家及其法律決定市民社會，而是市民社會的交往關系決定國家及其法律。他指出，黑格爾的法哲學是為資產階級國家及其法律合理性辯護的法哲學。與此同時，他從整體上批判了資本主義社會的法律，認為那種法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，是由資本主義社會經(jīng)濟基礎決定的上層建筑，是資產階級國家進行階級統(tǒng)治的工具，是欺騙無產階級和其他勞動群眾的煙幕。

　　哈貝馬斯繼承了馬克思的批判精神，批判了從單個主體出發(fā)的意識哲學，從語用學的視角構建了主體互動的哲學；
批判了韋伯從單個人出發(fā)界分社會行為的方法論及其結論，認為以成功為旨向的目的理性是一種扭曲的理性行為，以理解為旨向的交往理性才應是現(xiàn)代社會的主導理性行為；
批判了涂爾干只見社會而不見政治權力的傾向，指出了在現(xiàn)代社會中系統(tǒng)整合的必要性；
批判了帕森斯和盧曼只見系統(tǒng)而不見生活世界的傾向，指出了生活世界的社會整合所具有的基礎性地位。在政治學和法學領域，他批判了兩種在西方最有影響的思潮，即個人主義取向的自由主義和集體主義取向的共和主義，指出了它們的共同缺陷以及各自的偏頗；
批判了將法律的合法律性與合法性、主權與人權、私人領域與公共領域、市民社會與政治國家混為一體或對立起來的立場，指出了這兩種立場的各自弊端；
批判了資本主義社會形式法與福利法的兩種基本法范式，指出了它們各自存在的問題和共同病根。應當指出的是，他并不滿足于批判，而是通過批判對各種理論進行揚棄，剔除他認為錯誤的觀點，吸收合理的要素，例如他在批判涂爾干理論的同時，從他的“社會”概念中提煉、開發(fā)出“生活世界”概念的內容，在批判帕森斯和盧曼的系統(tǒng)論的同時，借鑒、采用了他們關于系統(tǒng)整合的觀點。像馬克思一樣，哈貝馬斯試圖通過批判進行理論的揚棄和整合，并在此基礎上實現(xiàn)理論超越。（14）

相比之下，涂爾干和韋伯的理論顯得溫和一些，但他們的理論中仍然透露出批判的鋒芒。涂爾干批判了古典經(jīng)濟學的個人主義功利觀，認為經(jīng)濟交往是臨時性的，利益關系是不穩(wěn)定的，市場無法把散在的個人整合起來。他還批判了啟蒙哲學關于自由意志的主張，認為那些主張過于抽象，無法證實。韋伯批判了事實與價值不分的方法論，堅持“價值中立”/“價值無涉”的立場；
批判了把法律視為民眾心靈反射的唯心論和把法律看作經(jīng)濟關系產物的經(jīng)濟決定論。他關注影響歷史事件的復雜因素，(點擊此處閱讀下一頁)力圖把它們置于具體情境之中進行開放性的觀察和多元化的分析，以便揭示歷史事件的多重因果關系，發(fā)現(xiàn)它們所潛含的豐富意義。

　　社會理論大師們的批判不僅指向理論，而且直接針對社會現(xiàn)實。無論是理論的批判還是現(xiàn)實的批判都透露出一個信息：他們對現(xiàn)代社會的實際狀況深表擔憂和不滿，并試圖尋找新的路徑。與“當下即是”的實證主義或經(jīng)驗主義者不同，他們都有先知般的救世情懷和終極關懷的使命感。他們所關注的一個核心問題是現(xiàn)代人的命運問題，即人的自由和解放問題。他們都認為，人是社會之人，個體的人生活在特定的時空中，其思想和行為方式必然會受到社會結構的制約、社會關系的影響和社會價值的型塑，離開了社會，人的自由和解放無從談起。他們感到，現(xiàn)代社會無法實現(xiàn)人的自由和解放這一目標。因此，他們在批判現(xiàn)實的同時，開始探索理想的社會秩序問題，即什么樣的社會結構、關系和價值能夠使人真正實現(xiàn)自由并獲得最終的解放？

　　帶著這一問題，他們付出了艱辛的努力。馬克思一直致力于探索人類從必然王國進入自由王國的途徑，認為每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件，無產階級只有解放全人類才能最后解放自己。在他看來，只要存在私有制、階級、國家，就存在人剝削人、人壓迫人的現(xiàn)象，人的自由和解放就不能真正實現(xiàn)。為此，他建構了一個沒有私有制、沒有階級、沒有國家和法律的共產主義社會。這種理想藍圖我們十分熟悉，毋庸贅述。

　　與馬克思一樣，韋伯也從沖突論的視角出發(fā)探討自由問題。馬克思的沖突論是從階級關系展開的，而韋伯的沖突論則是從個人主義的視角展開的。他雖然關注個人行為，但同時把個人行為置于特定的社會情境之中，致力于揭示制約個人行為的經(jīng)濟、政治和社會體制，以及賦予個人行為以意義的文化結構。他認為，現(xiàn)代社會只能以個人為基本單位，并以目的理性為主導取向，因為這不僅是傳統(tǒng)型或“克里斯瑪”型權威失落以及價值多元的結果，也是現(xiàn)代人追求自由的產物。一旦從集體主義或某種統(tǒng)一價值出發(fā)，個人的自由就可能化為烏有。在他看來，現(xiàn)代社會的個人從目的理性出發(fā)，可以追求經(jīng)濟利益的最大化，也可以選擇自己所擁戴的價值。但他同時意識到，每個人在這樣做的時候，不可避免地會導致利益沖突或價值沖突，由此會危及社會秩序。為了避免社會失序，現(xiàn)代社會必須由形式理性的法律加以指導和約束，必須由非人化的科層制行政體制進行管理和協(xié)調。在他看來，這種法律和行政體制不帶有任何價值取向和感情色彩，因而不會導致對個人的偏愛或“價值專政”。但是，這種法律和行政體制會變成形式化和結構化的理性“鐵籠”。在這種鐵籠面前，個人自然顯得孤立無助，弱小乏力，由此個人自由又變相地喪失了。如果寄望“克里斯瑪”型權威出場來打破形式理性的僵局，又會帶來極權和專斷之險。韋伯對于這種悖謬的結局自然感到失望，并試圖尋找出路，他曾經(jīng)冀望職業(yè)團體的倫理能夠改變這種個人自由的困境，但這畢竟不是從根本上解決問題的出路。

　　涂爾干的研究進路與韋伯相反，他從集體主義的合作論出發(fā)思考人的自由問題。在他看來，社會先于個人，個人自由只能存在于社會之中。個人的自由程度與社會團結的形式直接關聯(lián)。在機械團結的時代，個人的選擇余地和自由空間很小，強調一致性的壓制性法律便表明了這種取向；
在有機團結時代，社會尊重個人的意志，因而個人有了較大程度的自由，恢復性法律重視合意契約和關系修復，標示了這種自由的趨向。他認為，現(xiàn)代社會的最大危機在于個人直接面對強大的國家，中間沒有緩沖的中介組織，相對于個人來說，政府的權力越來越具有財產權那樣絕對的性質。因而他同韋伯一樣，希望發(fā)展職業(yè)團體及其倫理，使得個人在其中獲得社會歸屬感，同時能夠獲得團體的支持和救助，由此人們在平等互惠關系的基礎上實現(xiàn)社會協(xié)作并維護個人自由。正是基于這種考慮，他不滿意個人主義的合意契約，認為這種契約實現(xiàn)的只是形式上的意志自由，對于處于弱勢的人們來說，“同意”往往是迫于某種情勢。他祈望公平契約能夠取而代之，從社會整體的需要和人際合作的角度對人們的意志和利益進行協(xié)調，從而實現(xiàn)平等的自由。（15）

　　人的自由和解放問題一直是法蘭克福學派關注的核心命題。在這種理論背景下成長起來的哈貝馬斯，自然關注這一命題。他在批判地繼承前人和同輩學人理論的基礎上，一改法蘭克福學派的陰郁心態(tài)和悲觀論調，繼續(xù)沿著現(xiàn)代啟蒙運動的路線行進，從理性主義的角度探索現(xiàn)代性的出路。他認為，現(xiàn)代啟蒙運動沒有失敗，理性主義也沒有終結，只要轉換視角進行理論整合和重構，就能找到開啟現(xiàn)代性困境之鎖的鑰匙，從而就能找到人類通往自由和解放之路。

　　哈貝馬斯認為，在現(xiàn)代社會，人的自由喪失不是社會理性化本身所致，而是由經(jīng)濟和政治系統(tǒng)對生活世界的宰制所造成的。這種宰制又是由于現(xiàn)代法律缺乏合法性所致，而這種局面又是放縱目的理性的結果。他認為，法律只有建立在主體互動的交往理性的基礎上才具有合法性，因為這種法律不是自上而下強加的，而是基于人們的平等討論、自由商談、理性溝通和真實同意。這種規(guī)則是人們自己認受的，約束也是自己施加的，非但與自由精神相悖，反而與自由精神契合。在他看來，人類社會沒有規(guī)則或約束會導致混亂，自由便無保障，而外部強加的規(guī)則或約束會成為自由的桎梏，只有自己施加的或真實同意的規(guī)則或約束才與自由相容。在哈貝馬斯看來，只有這樣的規(guī)則才真正具有合法性。因為在這種狀態(tài)下，每個人既是規(guī)則的制定者又同時是規(guī)則的遵守者，人們遵守的是自己制定或同意的規(guī)則。那么如何才能做到這一點呢？他認為，只要從主體互動的交往理性出發(fā)，創(chuàng)設理想的言談情境，以生活世界的公共領域為活動空間，以市民社會（16）為組織載體，激活公民的政治參與意識，借助于規(guī)范性的商談程序，人們就能夠對相關的法律問題進行溝通和協(xié)商，并可能達成理解和共識。這樣，人們就能使法律重新扎根于生活世界的交往理性，從而就能夠使現(xiàn)代社會的合法律性之法轉變?yōu)楹戏ㄐ灾�法。通過這種合法性之法，使系統(tǒng)與生活世界相接通，使行政權力與交往權力相聯(lián)通，使私人領域與公共領域相貫通，就能擺脫現(xiàn)代性的危機，就能超越自由主義與共和主義的思路，從而就能超越形式法與福利法范式的困境。哈貝馬斯認為，由此就能開出一條新路，在無需根本改變現(xiàn)代社會的結構、經(jīng)濟和政治體制的條件下，就能使現(xiàn)代人重獲自由。一旦現(xiàn)代人獲得了自由，人的解放也就有了希望。與馬克思的激進超越方案相比，哈貝馬斯所指出的道路顯然是一個改良主義的漸進過程。有人認為，哈貝馬斯開出的“藥方”可以拯救西方，拯救啟蒙運動的命運，拯救現(xiàn)代社會的危機，但也有人指出哈貝馬斯過分倚重生活世界的理性化，高估了公共領域中公民政治參與的積極性，夸大了交往理性的神奇魔力，因而這個方案不過是一個新的烏托邦。對于這類爭論，我們留給讀者來判斷和評說。

　　總之，上述幾位大師的社會理論透射出深刻的反思精神和批判鋒芒，在肯認現(xiàn)代社會及其法律具有合理性的同時，指出了它們的局限和缺陷。與此同時，他們都在某種程度上進行了理性建構。其中韋伯和哈貝馬斯的理論所散發(fā)出的理性氣息尤其濃重，涂爾干的理論次之。馬克思早期十分崇拜理性，后來轉向了歷史唯物主義，但從廣義上講，他的理論框架、論證方式以及所提出的未來方案仍然帶有理性建構的色彩。應予指出的是，涂爾干、韋伯和哈貝馬斯雖然繼承了啟蒙時代的理性主義，但他們都摒棄了抽象的、普遍主義的理性概念，對“理性”做出了獨辟蹊徑的理解和運用。涂爾干筆下的“理性”強調社會性和歷史性的面向，而韋伯語境中的“理性”已經(jīng)具有了相對主義的意蘊，哈貝馬斯所“開發(fā)”出來的交往理性概念更是自成一體，獨具一格，既區(qū)別于啟蒙時代的理性概念又不同于涂爾干和韋伯的理性概念。同經(jīng)驗主義的進路相比，理性主義的進路自有獨到之處，比如視野開闊、洞察深刻、體系完整，反思過去、批判現(xiàn)實、放眼未來。但與此同時，這種進路的局限也毋庸諱言，比如它所預設的理論前提容易受到責難，它所建構的體系因帶有整體論的氣質而往往忽視具體事實，以及它所構想的方案因未來的不確定性而容易落空等。因此，社會理論的整體論敘事風格和社會科學解釋學的推論方式，招致了經(jīng)驗主義和人類學的批評，引起了波普的證偽和試錯理論的攻擊，受到了后現(xiàn)代主義的解構。最后，他們都致力于探索擺脫現(xiàn)代性困境的方案。相比之下，涂爾干和韋伯所提出的解決方案略顯隱晦，而馬克思和哈貝馬斯的方案則較為明確。我們如果把任何一種方案都看作是對未來可能性的構想，而不奉為惟一正確的金科玉律，就不會陷入教條主義的“必然邏輯”或走向“主義”教條的“歷史宿命”。從學術的角度看，正如社會理論對問題的論證過程也許比其結論更重要一樣，它們的方案中所蘊含的想像力也許比方案本身更重要。

　　在結束本書導言之前，筆者覺得有必要附帶說明以下幾點。首先，本文集收入的文論僅僅涉及社會理論之法的部分內容，遠遠不是全部。本導言對社會理論之法的解讀只涉及了其中的幾個問題，遠遠未能涵括所選文論的具體內容，更不能展示社會理論之法原著博大精深的豐富性、多樣性和復雜性。本導言僅僅意在引起讀者對本文集以及社會理論之法原著的興趣，如果其中有誤讀或曲解之處，恭請讀者諸君批評指正。

　　其次，社會理論的經(jīng)典之作都帶有原創(chuàng)的特色，各家均有獨特的理論預設、解釋架構、類型劃分、邏輯體系以及概念術語。原著中同一概念往往有不同的中文譯名。例如在本文集的不同文章中，涂爾干著作中的“團結”也譯作“連帶”；
韋伯著作中的“統(tǒng)治”、“支配”或“統(tǒng)御”是同一個詞的不同譯名；
哈貝馬斯著作中的“交往”與“溝通”、“系統(tǒng)”與“體系”分別表述的是同一個概念。這樣的例子很多，希望讀者明鑒，不被這些譯名的差異迷惑。

　　最后，讀者也許會問，社會理論之法的作者以及所討論的問題都是西方的，與我們何干？筆者以為，所有人類社會都有某些共同的關系，例如個人之間、個人與群體、群體與群體以及人與自然的關系，如何處理這些關系便是所有社會面臨的共同問題，社會理論所關注的正是這些基本的社會問題，其中一些觀點和結論值得我們借鑒。此外，中國已經(jīng)步入了現(xiàn)代社會，我們的社會和法律已經(jīng)出現(xiàn)了與西方相似的現(xiàn)代性問題，西方社會理論對這些問題的思考和分析或許對于我們解決這些問題富有啟示。這樣說來，對于中國的讀者來說，社會理論之法的閱讀和評析就似乎不止是一種理論興趣或學術游戲了。

　　注釋：

　�。�1）關于社會理論的起源、發(fā)展以及各種流派的一般性介紹，可參見［英］布賴恩·特納編：《BLACKWELL社會理論指南》，第2版，李康譯，上海，上海人民出版社，2003；
［英］帕特里克·貝爾特：《二十世紀的社會理論》，瞿鐵鵬譯，上海，上海譯文出版社，2002。

　�。�2）［英］帕特里克·貝爾特：《二十世紀的社會理論》，瞿鐵鵬譯，1頁，上海，上海譯文出版社，2002�！吧鐣�世界”是一些社會理論學者使用的概念，位居“客觀世界”和“主觀世界”之間，分別涉及“認知”、“規(guī)范”和“審美”（真、善、美）三個維度。

　�。�3）關于涂爾干的法律論述，主要參見［法］埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000；
［法］愛彌爾·涂爾干：《宗教生活的基本形式》，渠東、汲喆譯，上海，上海人民出版社，1999；
［法］愛彌爾·涂爾干：《職業(yè)倫理與公民道德》，渠東、付德根譯，上海，上海人民出版社，2001；
［法］愛彌爾·涂爾干：《亂倫禁忌及其起源》，汲喆等譯，上海，上海人民出版社，2003。

　�。�4）關于韋伯的法律理論，參見M. Weber, Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology, transl by E. Fischoff et al., Berkeley: University of California Press, 1978.

　　（5）昂格爾認為現(xiàn)代法律自治包括區(qū)別于宗教、道德及政治的實體自治（substantive autonomy），司法獨立的機構自治（institutional autonomy），秉具獨特推理與論證方式的方法論自治（methodological autonomy），以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自治（occupational autonomy），參見［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，47頁，北京，中國政法大學出版社，1994�！俺潜ぁ笔强ǚ蚩ㄐ≌f《審判》中對法律自治負面效應的隱喻性譏諷。

　�。�6）童世駿在《事實與規(guī)范之間》的中譯本里將德文“l(fā)egitimität”/英文“l(fā)egitimacy”和德文“l(fā)egalität”/英文“l(fā)egality”分別譯成“合法性”與“合法律性”，在中文的語境下，將它們分別譯為“正當性”與“合法性”也許更合適，為了不引起混亂，本文在做了這樣說明之后，涉及有關哈貝馬斯理論的內容仍然依循童先生的譯名，其他部分用“正當性”一詞。參見［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003。

　�。�7）參見J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1（1984）,Vol. 2(1987), transl. by T. McCarthy, Beacon Press；
也見上注引書。

　�。�8）參見［法］埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，11～186頁，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000。

　�。�9）馬克思偶爾也使用“現(xiàn)代社會”一詞，例如他曾經(jīng)指出：“‘現(xiàn)代社會’就是存在于一切文明國度中的資本主義社會，它或多或少地擺脫了中世紀的雜質，或多或少地由于每個國度的特殊歷史發(fā)展而改變了形態(tài)，或多或少地發(fā)展了�！薄恶R克思恩格斯全集》，第19卷，30頁，北京，人民出版社，1963。

　�。�10）參見［法］埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000。

　�。�11）同上。

　　（12）參見M. Weber, Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology, transl by E. Fischoff et al., Berkeley: University of California Press, 1978.

　�。�13）參見［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2003；

J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1（1984）,Vol. 2(1987), transl. by T. McCarthy, Beacon Press.

　�。�14）同上。

　�。�15）同前注3引涂爾干書。

　　（16）哈貝馬斯的市民概念也不同于黑格爾等人的概念，它位于生活世界的公共領域，由民間組織、社團和運動構成；
生活世界的公共領域是指私人在自愿合作基礎上形成的公共社會空間。詳見［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，第8章，童世駿譯，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003。

　　來源：清華法學網(wǎng)

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