在物權法上,如何擺正私法自治與物權法定之辯證關系,是一個十分重要的議題,因為它涉及到物權法的規(guī)范設計及功能發(fā)揮。筆者認為,私法自治是物權法定的基礎,而物權法定的目的則在于實現(xiàn)私法自治�；�于這種價值判斷,物權法應為私法自治開放更大的空間。

　　一、私法自治是物權法定的基礎

　　通說認為,物權法屬于強行法范疇,具有強行法規(guī)性。①而物權法之所謂\"強行法\"性質(zhì),主要是通過物權法定原則得以體現(xiàn)的。物權法\"嚴守法定主義的結(jié)果,使得私法自治只實行了前半段,規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的契約去標榜自由,規(guī)范財產(chǎn)分際的物權法則充滿強制\"。②但我國也有學者指出,這種認識勢必造成民法本質(zhì)的某種模糊和混淆,似乎民法的基本特征在物權法領域內(nèi)突然消失了,民法的自治精神即私法自治原則僅僅適用于契約法而完全不適用于物權法。③筆者認為,物權法應是自治法,將物權法歸于強行法的認識與私法自治的理念不符。

　　公法理念在于\"管制\",為\"強行法\";而私法理念在于\"自治\",為\"自治法\"。\"在私法中,占據(jù)主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定。\"④申言之,主體的決策自由構(gòu)成私法的根本特征。物權法為私法,對其自治法性質(zhì)的理解有以下兩個最為重要的角度:第一,私法自治與物權法定在規(guī)范類型上,前者表現(xiàn)為任意規(guī)范,后者表現(xiàn)為強制規(guī)范,但表面上和任意規(guī)范相對立的強制規(guī)范,就其功能而言,則在大多數(shù)情形下只是從另一個角度去支撐私法自治而已。強制規(guī)范并不\"管制\"人民的私法行為,而毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則。⑤第二,物權法的規(guī)定大部分是權限規(guī)范,而不是行為規(guī)范,所以是強制而不強行。權限規(guī)范的強制性是物權法定原則衍伸的結(jié)果,但立法者規(guī)定的只是物權的內(nèi)容,特別是物權間的分際,而無意規(guī)范當事人的行為決定。權限規(guī)范與行為規(guī)范最大的不同就在于還有沒有自治的空間。行為規(guī)范被限制的是行為,因此任何其他迂固的安排都可能構(gòu)成脫法行為。而權限規(guī)范的功能則只在定其分際以杜爭議,立法者沒有禁止當事人間依此分際做進一步交易的必要。因此應正確理解物權法的強制性質(zhì),物權法的絕大部分仍符合自治法的定性,其強制與行政法規(guī)的強制意義截然不同。⑥概而言之,我們不能把強制規(guī)范等同于強行法,把任意規(guī)范等同于任意法,更不能因為某部法律中有強制性規(guī)范就認為其是強行法口這就好比我們不能因為有了\"公法私法化\"現(xiàn)象就得出公法是\"私法\"的結(jié)論,也不能因為有了\"私法公法化\"現(xiàn)象就得出私法是\"公法\"的結(jié)論,其道理一樣的淺顯明白。物權法中有強制性規(guī)范,債權法中也有強制性規(guī)范,我們不能因為前者多一點,⑦把前者歸入強行法,而把后者歸于任意法。

　　私法自治乃私法之核心原則,物權法既為私法,必有私法自治原則的適用。但有學者認為物權法和債權法的區(qū)別,前者以法定主義為基礎,后者委子當事人的私法自治,而私法自治之成為可能,物權法定為其前提。⑧更有學者認為:\"目前物權立法的癥結(jié)是物權法定的剛性不足,只有高舉物權法定旗幟,物權法才能長治久安。\"⑨如果前者還只是態(tài)度冷靜地向我們講述了一個判斷,那么后者就是充滿激情地呼喚\"物權法定\"了!但無論以何種方式表達,以上二者都認為物權法定是物權法的統(tǒng)帥原則,物權法定是私法自治的前提和基礎口對此,筆者認為,在物權法領域,就私法自治和物權法定的辯證關系而言,私法自治應是物權法定的基礎:首先,從大民法觀的視角看,私法即民法,物權法為從屬于民法部門之子部門。通行于民法整個部門的私法自治原則當然亦適用于物權法這一子部門,并且在法律原則的位階體系上具有優(yōu)位于物權法定原則的效力。⑩其次,就自治與強制的關系角度講,在民法領域(當然包括物權法領域),自治是常態(tài),強制是例外,強制之目的或功能也僅應定位在輔助建立私法自治的基礎結(jié)構(gòu)。再次,就自治與強制對立的理念基礎而言,私法自治、契約自由(或神圣)、所有權絕對(或自由)仍是現(xiàn)代民法不可動搖的基礎性理念。物權法定雖對私法自治和契約自由作出了一定限制,但這并不等于私法自治與契約自由已經(jīng)死亡,也不等于強制(或物權法定原則)能夠僧越私法自治與契約自由。再其次,財產(chǎn)法之政策目標決定了私法自治對物權法定的基礎性地位。\"無財產(chǎn)即無人格\",有恒產(chǎn)者方有恒心,財產(chǎn)法對私人合法財產(chǎn)權的保障有助于個人自主人格的形成,維持人格自由獨立與尊嚴即成為財產(chǎn)法的重要政策目標之一。不難想象,一部到處彌漫著強制氣息的財產(chǎn)法(或物權法),無異于對人格的奴役,對人性的壓抑,而這必將重重打擊人民的財富進取心,不僅自治的好處不可得,恐怕連強制的目的也無法實現(xiàn)。最后,在沒有足夠充分且理由正當?shù)那闆r下,不得主張限制民事主體的自由。自由及其限制問題是民法的核心問題,自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現(xiàn)或不可能很好地實現(xiàn);但是又必須嚴格對自由的限制,因為離開了對自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。只有在實現(xiàn)普遍利益或公益所必須的時候,才能允許對個人施以強制,此乃自由傳統(tǒng)的一項基本原則⑾亦即如果不能證明存在足夠充分且正當?shù)睦碛梢�求限制民事主體的自由,就應當確認并保障其自由。⑿這一民法價值判斷上的實體性論證規(guī)則,決定了私法自治對物權法定的統(tǒng)帥地位。

　　私法自治既為物權法定的基礎,則物權法定不得背離私法自治的精神。\"不同社會基于不同理由,會對各種物權的自治范圍作某種程度的界定,但物權法的體制功能不在劃分自治與非自治的界限,而在就可自治的范圍提供有關物權變動及分際的必要規(guī)范為人民的自治提供準則,特別是爭議發(fā)生而不得解決的時候。\"⒀因此,\"私法自治是物權法定的基礎\"這一命題,應成為立法者的基本價值判斷。若逾此一定之規(guī),立法者動輒以物權須法定為由,不加節(jié)制地侵入私法自治的應有領域,則民法之私法自治精神必將大打折扣。

　　二、物權法定的目的在于實現(xiàn)私法自治

　　近代民法中的私法自治原則奠基于兩個基本判斷之上一— 平等性與互換性。但從19世紀末開始,人類經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻變化,作為近代民法基礎的上述兩個基本判斷已經(jīng)喪失,出現(xiàn)了嚴重的兩極分化。⒁私法自治作為一種形式上人人平等的自由,沒有顧及到實際上并非人人平等的事實,\"把法律上的手段賦予那些本來已經(jīng)很強大的人,只會使這些差異長期存在下去\"。⒂因此,為實現(xiàn)某種程度的社會公正性,現(xiàn)代各國民法對私法自治原則無不予以某些法律上的限制。\"當事人的意思自由只是在國家設定的高低不同的柵欄中流動,私潔自治的領域,事實上自始充滿了各種國家強制,\"⒃物權注定就是這樣的一種\"柵欄\",是對私法自治構(gòu)成限制的一種限制,但這種限制的根本目的則在于實現(xiàn)私法自治。

　　物權法定原則系物權法構(gòu)造的重要基柱之一,源于羅馬法,其后為繼受羅馬法的大陸法系多數(shù)國家所采用。⒄在立法例上,物權法定原則表現(xiàn)為兩種模式:一是法有明文,如日本、韓國及我國臺灣地區(qū);二是法無明文,僅以解釋承認之,如德國、瑞士和奧地利。但不論何種立法例,就物權注定原則本身的含義都未給出明確定義,這直接導致了學界對該原則理解界定上的紛繁蕪雜�？偫ǘ�言,物權法定原則的含義應包括兩個方面,即物權法定之\"法\"的范圍和物權注定之\"法定\"的范圍。前者是就物權法之法源而言的,后者是就物權法定原則本身之規(guī)范范圍而言的。如何界定物權注定原則之\"注定\"的范圍,事關物權注定對私潔自治構(gòu)成限制的限度,意義重大。關于物權法定原則之\"法定\"的范圍,理論上存在不同的見解。依廣義的理解,物權的種類、內(nèi)容、取得、行使、變動、效力、公示等各方面均須法定,亦即物權權利之一切方面皆須法定;依狹義的理解,物權法定的范圍應以物權的種類和內(nèi)容為限。此外,還有介于狹義和廣義之間的理解,即就須注定的\"要素\"(對象)作不同的增減。那么,應如何判定各種不同的觀點,以何者更為妥適呢?顯然,若物權之得喪變更悉由注定,一律排除當事人的私潔自治,則物權之權利人的行為空間必被法律嚴格框死,空談私法自治將毫無意義。因此,將物權注定作廣義理解的觀點是不足取的。筆者認為,界定物權法定原則之\"怯定\"的范圍,應從物權法定與私潔白治的辯證關系切人。我們應在不損害物權法規(guī)范結(jié)構(gòu)的前提下,采擴張自治、限縮注定的視角來界定物權注定的范圍,即一方面最大限度地縮小物權法定的范圍,’另一方面極大地拓展私法自治的空間。依此判定標準,物權;去定應以物權種類法定和物權公示怯定為限,而物權內(nèi)容不宜法定。首先,物權種類之所以法定,是因為物權為絕對權,其效力及于所有人并且必須得到每個人的遵守,只有當物權的數(shù)量羊皮明晰化并彼此獨立出來,才能有效地保護這種絕對的權利。⒅因此,物權法中所有可能的物權性權利,都必須在法律中固定下來,此即所謂的類型法定原則。⒆其次,物權公示之所以法定,是因為物權變動直接影響相對人及第三人利益,關樓社會經(jīng)濟秩序和交易安全,客觀上要求物權變動應當采取一定方式公布于眾,使外人能清楚地認識物權變動的內(nèi)容。各國法律正基于上述原因,大多明確規(guī)定物權變動的公示方法,嚴格物權變動的形式。⒇再次,物權的內(nèi)容之所以不宜注定,一方面就所有權來說,所有權并不是內(nèi)容(權能)的簡單相加,而是\"對物最一般的實際主宰或潛在的主宰\"。（21）因此,立法上不可能將所有權的內(nèi)容(權能)列舉窮盡。另一方面就他物權來說,理論上均承認當事人有變更他物權內(nèi)容的權利,且也為各國物權法所承認。既然允許當事人變更他物權的內(nèi)容,又何來物權內(nèi)容的法定呢?有學者指出,物權法定主義不允許創(chuàng)設與物權法定內(nèi)容相悖的物權,如設定不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)質(zhì)權、移轉(zhuǎn)占有的抵押權。（22）筆者認為,這種創(chuàng)設的無效并不是因為其違反了物權內(nèi)容法定,而是因為違反了物權公示法定或權利成立的條件。同時,他物權有功能特定的他物權和功能不特定的他物權之分。在功能特定的他物權中,當事人若違反該特定功能,自不產(chǎn)生物權的效力。例如,地上權之功能在于設置建筑物和其他工作物,則當事人不能設定用于耕作的地上權;永恒權之功能在于耕作或牧畜,則當事人不能設定用于建筑的永俑權。而在功能不特定的他物權中,當事人實現(xiàn)物權的方法完全取決于當事人的約定。例如,典權之使用收益,在方法或范圍上并無一定限制,\"其使用收益范圍之大,內(nèi)容之豐,實僅次于所有權,而為其他定限物權之最\"。（23）而地役權本身的內(nèi)涵可以相當多樣,當事人在權利內(nèi)容的設定上保有幾乎完全的形成自由。

　　無論是物權種類法定還是物權公示注定,均構(gòu)成對私法自治的一種限制。這種限制是基于某種公共政策的考慮,具有正當合理性,當事人必須于此\"出定\"范圍內(nèi)行使其決策自由。但物權法定對私潔自治的限制也并非沒有限度,\"注定\"的目的是為\"自治\"構(gòu)建基本的規(guī)范結(jié)構(gòu),亦即就終極意義而言,物權注定是為了更好地實現(xiàn)私法自治,是實現(xiàn)私法自治的一種手段。一方面,就物權種類而言,只有將其注定化,才能為當事人之間的交易提供統(tǒng)一的法律基礎,為當事人正確判斷交易內(nèi)容提供依據(jù),因此,物權種類法定的目的是為了更好地滿足當事人私潔自治的需求。正如有學者指出的:物權注定原則限制物權種類的目的在于權利之保護而不在于權利之限制;物權注定原則限制物權的自由創(chuàng)設但不限制權利人對物權的選擇自由,限制物權之權限但不限制權利人的行為自由。（24）另一方面,就物權公示而言,因物權為對世權,當事人約定之物權內(nèi)容要取得對世效力,就必須對其公示周知,否則就僅具相對效力或不產(chǎn)生效力。從這一角度講,物權公示法定是對當事人意思自治的補強而非削囂。因此可以這樣說,物權法定是私法自治的一種限制,而反過來私法自治也是對物權注定的一種限制。注定之目的在于\"公益\",而自治之目的在于\"私益\",公益的追求在于私益的實現(xiàn),這就如同對自由的限制是為了實現(xiàn)更大的自由,二者同其道理。對此,我們可以把私潔自治與物權法定二者的關系比喻為兩個\"同心圓\":外圓為私法自治,內(nèi)圓為物權法定,物權注定包含于私潔自治之中。當內(nèi)圓擴大時(物權注定的適用范圍擴張),外圓的有效內(nèi)部空間則縮小(私法自治的空間被壓縮)。但不管二者呈現(xiàn)如何的反向運動,內(nèi)圓永不可能沖破外圓的限制,亦即物權注定永遠處于私潔自治的掌控之下。

　　三、物權法應為私法自治開放更大的空間

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　　依蘇永欽先生的觀點,大陸法系國家之所以采物權法定原則,有其繼受羅馬法的淵源,而為19世紀概念主義發(fā)揚到極致的結(jié)果,倒不是基于什么特別的公平考慮。今天仍主張維持此原則者,提出的主要理由仍不外保護經(jīng)濟自由、簡化交易等,但從經(jīng)濟觀點來分析,物權法定原則顯然是個違反效率的法律政策,因此現(xiàn)在已經(jīng)到了重新檢討這一原則的時候了。（25）但筆者認為需要檢討的倒不是放棄物權法定原則而改采\"物權自治\"觀,而是如何擺正物權注定與私潔自治之辯證關系。我國物權法的起草者們并非沒有意識到私法自治原則在物權法中之重要地位,如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿一一物權編》(以下簡稱《梁稿》),在其起草指導思想中就明確了\"充分貫徹意思自治原理,強調(diào)民事權利的切實保護,非基于社會公共利益并依合法程序不得限制\"的指導思想。（26）但立法指導思想的明確與立法指導思想的貫徹是兩回事。從我國物權法的立法狀況來看,主要有三部物權法草案(建議稿),除前述的《梁稿》外,還有王利明教授主持起草的《中國民法典草案建議稿一一物權編》(以下簡稱《王稿》)和十屆全國人大常委會第十六次會議審議的《中華人民共和國物權法(草案)》(即已于2005年7月公布于眾的《征求意見稿》,以下簡稱《人大征求意見稿》)。從這三部主要物權法草案(建議稿)來看,它們都不同程度地反映出對當事人私法自治的貶抑,立法者意志對當事人意志越組代固地進行了過多的干預與強制。物權;去為自治法,物權注定原則雖對當事人的行為自由形成一定的限制,但這并不能排除私法自治這一大的民法基本原則在物權法領域的規(guī)范作用。因此,在物權立法中,立法者一定要摒棄\"管制排除自治\"的傳統(tǒng)定式思維,為私法自治開放更大的空間。

　　私法上的決策自由以私法自油和所有權人自由為兩大支柱。私法自治一一在其合法的范圍內(nèi)一←保障個人具有根據(jù)自己的意志,通過法律行為構(gòu)筑其法律關系的可能性。所有權人自由,則是指所有權人有權在法律和第三人權利的框架內(nèi),任意處分其物,并排除第三人對物的干預。（26）上文己述,所有權為對物的\"最一般主宰\",是法律對所有權人利用其物的一種\"總體許可\",（27）但我國現(xiàn)行物權法體系及物權法草案對所有權卻加施了過多限制,所有權人應有的自治空間也被侵奪。這里僅以抵押物能否自由轉(zhuǎn)讓為例加以說明。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第115條第1款規(guī)定:\"在抵押期間,非經(jīng)債權人同意,抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人的,其轉(zhuǎn)讓行為無效。\"《擔保法》第49條規(guī)定:\"抵押期間,抵押人轉(zhuǎn)讓己辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者來告知受讓人的,轉(zhuǎn)讓行為無效。\"最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第67條規(guī)定:\"抵押權存續(xù)期間,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權人或者來告知受讓人的,如果抵押物已經(jīng)登記的,抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人,可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙�部債�?使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的,抵押權不得對抗受讓人,因此給抵押權人造成損失的,由抵押人承擔賠償責任。\"由以上怯律規(guī)定我們可以看出一條明顯的演變軌跡,即對抵押物轉(zhuǎn)讓的限制經(jīng)歷了由\"同意轉(zhuǎn)讓\"到\"通知轉(zhuǎn)讓\"、再到\"無條件轉(zhuǎn)讓\"的演進。應當說,這是我國現(xiàn)代法制建設不斷取得進步的一個例證!但令人遺憾而又迷惑不解的是,《人大征求意見稿》竟又回到了這一進步歷程的起點,于第214條明確規(guī)定要求抵押物轉(zhuǎn)讓須經(jīng)抵押權人同意,否則轉(zhuǎn)讓行為無效。這不是一個簡單的用理論認識上的誤怪這一理由就可以解釋得了的,很明顯這是計劃經(jīng)濟的\"管制\"思維仍在作怪,可以說這是一種完全脫離社會現(xiàn)實發(fā)展的任性立法�！读焊濉吩诖藛栴}上\"有所為又有所不為\",《梁稿》第536條第1款規(guī)定了不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓自由(\"有所為”,而該條第2款又規(guī)定動產(chǎn)抵押物非經(jīng)抵押權人同意不得轉(zhuǎn)讓(\"有所不為\")�！锻醺濉吩诖藛栴}上持完全的開放態(tài)度,《王稿》第993條對己登記抵押物與未登記抵押物的轉(zhuǎn)讓都不予限制,只是從能否行使追及權方面作了區(qū)別。筆者認為,《王稿》的規(guī)定是值得贊同的。如果為絕對抵押權(登記抵押權),其本身的對世性與追及力足可保障抵押權的實現(xiàn),此時再對抵押物的轉(zhuǎn)讓作出限制就是不合理的;如果為相對抵押權(未登記抵押權),因其本身僅具相對性和無對抗力,也就不可能產(chǎn)生追及力,僅憑一紙擔保合同就剝奪抵押物所有權人的處分權能顯然過當。因此,筆者認為,《人大征求意見稿》吸收《王稿》的意見較為妥當。

　　在用益物權立法中,用益物權除受其功能限制外,法律應為權利人行使權利提供更大的私潔自治空間。在此,僅以地役權為例加以說明。在地役權的立法模式上,有具體類型化(如《奧地利民法》第475條、476條規(guī)定了12種主要房屋地役權,第477條規(guī)定了6種主要土地役權)、抽象類型化(如《瑞士民法》第730條規(guī)定了\"容忍役權\"和\"不作為役權\"兩種侵權類型)和完全抽象化(如我國臺灣地區(qū)\"民法\"第851條,僅規(guī)定地役權為\"以他人土地供自己土地便宜之用之權\",以\"便宜\"二字概括地役權之功能而完全無具體化)3種。具體類型化之規(guī)定,毫無疑問對地役權之交易可發(fā)揮高度引導和安全作用,但另一方面,如果嚴格限制類型,新興地役需求的滿足亦即受到限制。故奧地利民法規(guī)定的性質(zhì)仍屬例示,在解釋上保留了相當大的彈性,容許創(chuàng)設新類型的土地或房屋役權。完全抽象化模式對役權內(nèi)容作\"空白\"處理,任由當事人自治處理,根本看不到什么\"內(nèi)容法定\"的影子,因此這是一種最為開放的立法模式。相對折中的抽象類型化模式,可使交易大眾保有因地制宜的決定空間,而又不致漫無標準,這是它較具體類型化模式優(yōu)越之處。（28）由上所述,如果說功能特定之用益物權尚具有一定的\"法定\"色彩的話,則功能不特定之用益物權就具有強烈的\"自治\"色彩。綜上所述,物權法立法者在具體設計用益物權規(guī)酒時,一定要充分考慮到私法自治之基礎性地位,為私潔自治保留末日開放出更大的空間。

　　在擔保物權的立法中,也有相當多的開放私潔自治的空間,如擔保物權的設定是否必須為要式,在質(zhì)押中能否允許責任轉(zhuǎn)質(zhì),當事人是否能夠約定折價、拍賣、變賣以外的擔保物權實現(xiàn)方式(如強制管理)等。在此,以流質(zhì)契約(包括流押契約)為例,說明在擔保物權撞上如何平衡強制與自治之辯證關系�！稉�保法》與《梁稿》、《人大征求意見稿》都明確規(guī)定禁止流質(zhì)契約,而《王稿》則明確規(guī)定承認流質(zhì)契約的效力。（29）道說認為,債務人借債處于急迫窘困的情形,債權人可以利用債務人的這種不利處埠,迫使債務人與其訂立流質(zhì)契約,以價值甚高的抵押物擔保小額債權,圖謀債務人不能清償時取得抵押物之所有權,牟取非分利益。法律為保護債務人之利益計,對流質(zhì)契約加以禁止。（30）筆者認為,以上禁止流質(zhì)契約的理由是值得商榷的。這是因為,在市場經(jīng)濟條件下,融通物的價格隨市場變化而頻繁波動,子擔保物被清算時其市價跌人低谷的情形也是常見,因此,若清算價格不足以抵償債權,債務人還須就不足差額予以清償。而于約定流質(zhì)契約情形,擔保物直接歸屬擔保權人,擔保物市價低于被擔保債權額的風險由權利人承擔,債務人無需承擔補足差額的風險,相較子清算程序而言對債務人反而有利。由此,清算程序并非只對債務人有利,流質(zhì)契約也并非只對債務人不利,禁止流質(zhì)契約的法理是片面的。就實質(zhì)而言,流質(zhì)契約本身就是當事人于權利實行前對權利實現(xiàn)方式的一種約定,擔保當事人于擔保權設定時對擔保物的價值肯定會有符合其市值的估價。既然如此,當事人為規(guī)避其后可能產(chǎn)生的市場風險,在自愿協(xié)商的基礎上成立流質(zhì)契約,法律就沒有禁止的必要。因此,筆者認為,在《人大征求意見稿》中可以吸收《王稿》的意見,明確規(guī)定承認流質(zhì)契約的效力。

　�、� 謝在全:《民法物權論》(上冊),中國政法大學出版社1999年版,第2頁;梁慧星主編:《中國物權法研究》(上),法律出版社 1998年版,第3頁。

　　②蘇永欽:《走人新世紀的私法自治》,中國政浩大學出版社2003年版,第73頁。

　　③尹田:《物權法定原則批判之思考》,載《法學雜志》2004年第6期,第10頁。

　　④[德]迪特爾·梅迪庫斯著,邵建東譯:《德國民法總論》,法律出版社2001年第2版,第7頁。

　　⑤蘇永欽:《走人新世紀的私法自治》,中國政法大學出版社2003年版,第17頁。

　�、尢K永欽:《走入新世紀的私法自治》,中國政法大學出版社2003年版,第88一89頁。

　�、咧鲝埼餀喾ㄖ械囊�(guī)范\"大部\"為強制性規(guī)范的觀點是值得懷疑的,而主張物權法規(guī)范\"全部\"為強制性規(guī)范的觀點則是根本錯誤的。

　�、嗔夯坌侵骶�:《中國物權法研究》(上),法律出版社1998年版,第66頁。

　�、岣雕�:《物權法定三題》,載《法制與社會發(fā)展》1999年第1期,第34頁。

　　⑩這是就立法政策所作的價值判斷上講的,若僅就裁判上的規(guī)范適用而言,依特別法優(yōu)先于一般法原則,物權注定原則當優(yōu)先于私法自治原則適用。但基于對個人自由權利的保障,當法官面對疑難案件而不得不\"決疑\"時,應遵循\"有疑義時為自由\"原則,優(yōu)先適用私潔自治原則。

　�、蟍英]弗里德利�！ゑT·哈耶克:《法律、立法與自由》(第二、三卷),鄧正來、張守東、李靜冰譯,中國大百科全書出版社2000年版,第2頁。

　�、型踺W:《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則一一以中國民法學的學術實踐為背景》,載《中國社會科學》2004年第6期,第113頁。

　�、烟K永欽:《走入新世紀的私法自治》,中國政法大學出版社2003年版,第92頁。

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　�、犹K永欽:《走入新世紀的私法自治》,中國政法大學出版社2003年版,第15-16頁。

　　 ⒃謝在全:《民法物權論》(上冊),中國政法大學出版社1999年版,第40頁。

　�、誟德]曼弗雷德·沃爾夫著,吳越、李大雪譯:《物權法執(zhí)法律出版社2002年版,第14頁。

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　　⒆房紹坤、吳兆祥:《論物權法定原則l》,載《法律科學》1996年第6期,第33頁。

　�、豙意]彼德羅·彭梵得著,黃風譯:《羅馬法教科書》,中國政法大學出版社1992年版,第194頁。

　　(21)梁慧星主編:《中國物權法研究》(上),法律出版社1998年版,第66頁。

　　(22)謝在全:《民法物權i侖》(上冊),中國政法大學出版社1999年版,第453頁。

　　(23)尹田《物權法定原則批判之思考》,載《法學雜志》2∞4年第6期,第11頁。

　　(24)蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟理性》,中國人民大學出版社2∞4年版,第113-114頁。

　　(25)梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿附理由一一物權編》(序言),法律出版社2004年版,第2頁。

　　(26)[德]迪特爾·梅迪庫斯著,邵建東譯:《德國民法總論》,法律出版社2001年第2版,第8頁。

　　(27)[德]曼弗雷德·沃爾夫著,吳越、李大雪譯:《物權法》,法律出版社2∞2年版,第28頁。

　　(28)蘇永欽:《走入新世紀的私法自治》,中國政法大學出版社2003年版,第252-256頁。

　　(29)《擔保法》第40條、第66條;《梁稿》第532條、第572條;《入大審議稿》第208條、第232條:《王稿》第982條、第1045條。

　　(30)梁慧星主編:《中固民法典草案建議稿附理由一一物權編》,法律出版社2004年版,第330-331頁。

　　轉(zhuǎn)載自《法學雜志》2005年第5期

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