本文系江蘇省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)“十五”規(guī)劃基金項(xiàng)目“清末民初法律變革研究”成果之一。

　�。壅�要］司法改革既是法律問(wèn)題，更是文化問(wèn)題。法律制度的沖突容易化解，文化的沖突粘稠難融。近代中國(guó)司法文化的發(fā)展存在多層面的沖突，諸如：主權(quán)獨(dú)立文化與司法權(quán)獨(dú)立文化層面的沖突；
司法制度文化與司法效應(yīng)文化層面的沖突；
精英文化與政治、社會(huì)文化層面的沖突。由于這些沖突，近代法律在社會(huì)生活中未能發(fā)揮應(yīng)有的效用，也不能得到人民應(yīng)有的尊重，先進(jìn)司法體制的異化變質(zhì)，使人民的法律權(quán)益得不到保護(hù)，也把社會(huì)推入無(wú)序狀態(tài)，從而引發(fā)暴動(dòng)或革命，導(dǎo)致法律發(fā)展的新斷層。當(dāng)今社會(huì)，要使法律發(fā)揮應(yīng)有的效用，確保司法制度與社會(huì)文化的和諧適度，營(yíng)造合適的法律文化環(huán)境依然任重道遠(yuǎn)，“公正的司法”仍是今日中國(guó)迫切完成的任務(wù)。?

　�。坳P(guān)鍵詞］司法文化司法獨(dú)立沖突?

　　一、主權(quán)獨(dú)立文化與司法權(quán)獨(dú)立文化層面的沖突

　　晚清以來(lái)，列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)一直是壓在近代國(guó)人心上的一塊巨石，留之壓抑，除之困難，衍化成一種掙脫不易、揮之不去的恨。司法文化中，廢除領(lǐng)事裁判權(quán)、收回治外法權(quán)的情結(jié)便長(zhǎng)期縈繞在國(guó)人心頭。自清末開(kāi)始，一應(yīng)法制變革和司法改革幾乎都打上了收回治外法權(quán)的烙印，司法改革的宗旨也自然而然地聚焦于收回治外法權(quán)上。?

　　20世紀(jì)初，清末張之洞、劉坤一等封疆大吏們最早提出通過(guò)改良司法，以換取列強(qiáng)放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)，修律熱潮隨之掀起。修律的提議者是官僚，而修律的承辦者是沈家本、伍廷芳等一批法律精英。提議者的初衷不過(guò)是通過(guò)改良司法、改善獄況，平息列強(qiáng)的指責(zé)，換取他們的“開(kāi)恩”，放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)。而法律精英們則走得更遠(yuǎn)，他們以廢除中國(guó)傳統(tǒng)法系、塑造近代法系為職志，大刀闊斧地進(jìn)行修律。在如何修律才能收回治外法權(quán)問(wèn)題上便出現(xiàn)了激烈爭(zhēng)論，史稱(chēng)“禮法之爭(zhēng)”。對(duì)于修律與收回治外法權(quán)到底有何關(guān)系，雙方均沒(méi)有給出富有較強(qiáng)說(shuō)服力的答案。法理派只是強(qiáng)調(diào)法律要適應(yīng)世界潮流，跟隨文明腳步；
禮教派則強(qiáng)調(diào)固守中國(guó)傳統(tǒng)，堅(jiān)持禮教民情法律合一的“中國(guó)特色”，甚至提出，保留本國(guó)特色并不影響收回治外法權(quán)，修律與收回治外法權(quán)沒(méi)有必然的聯(lián)系。對(duì)此，法理派無(wú)法提出充分的反駁理由。?

　　在法律變革及司法體制改革上，一開(kāi)始就產(chǎn)生了國(guó)家主權(quán)獨(dú)立層面與國(guó)家制度中司法獨(dú)立層面上的沖突。在清末修律及司法改革等方面，最終法理派占據(jù)上風(fēng)，以充滿近代意味的《大清新刑律》的頒布及新型司法體制的構(gòu)建為標(biāo)志。然而，國(guó)家制度意義上的司法權(quán)獨(dú)立與主權(quán)意義上的司法獨(dú)立問(wèn)題仍未解決。列強(qiáng)并沒(méi)有因?yàn)橹袊?guó)在司法上卓有成效的改革而天良發(fā)現(xiàn)，自動(dòng)放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)，反而變本加厲地牟取本國(guó)利益的最大化。這一點(diǎn)，似乎應(yīng)驗(yàn)了“禮教派”的觀點(diǎn)。強(qiáng)權(quán)政治仍在進(jìn)行，中國(guó)司法改革步伐依然崎嶇曲折。?

　　辛亥以降，中國(guó)圍繞收回治外法權(quán)目標(biāo)繼續(xù)著司法改革，但主權(quán)層面司法獨(dú)立的呼聲遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國(guó)家制度層面的司法權(quán)獨(dú)立。第一次世界大戰(zhàn)后，先是在1918年巴黎和會(huì)上，中國(guó)代表提出相關(guān)要求，遭到列強(qiáng)無(wú)理拒絕；
再就是1921—1922年華盛頓會(huì)議上，中國(guó)代表再度呼吁列強(qiáng)放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)。除了十月革命期間，蘇俄宣布放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)外，其他諸列強(qiáng)對(duì)此均無(wú)興趣。但也不能完全罔顧中國(guó)代表的請(qǐng)求，于是找了一條借口予以搪塞。會(huì)上經(jīng)議決：由參會(huì)的12國(guó)代表組織中國(guó)司法調(diào)查團(tuán)，赴中國(guó)考察，根據(jù)調(diào)查情況，提出建議，決定是否放棄這一特權(quán)。這種把國(guó)家制度中的司法權(quán)與國(guó)家主權(quán)硬攪在一起的做法，近似強(qiáng)盜邏輯，是對(duì)中國(guó)內(nèi)政的公然干預(yù)。但國(guó)家的懦弱，政府的無(wú)能，使得這種強(qiáng)盜邏輯竟然“合理化”。1926年，該調(diào)查委員會(huì)在中國(guó)幾個(gè)大城市轉(zhuǎn)悠了一番，拿出了一份“調(diào)查報(bào)告”，兜出了中國(guó)司法狀況不佳的老底：軍人干預(yù)審判；
法律適用不統(tǒng)一；
司法經(jīng)費(fèi)不足及法官之薪俸過(guò)少；
警察廳及陸軍審判機(jī)關(guān)皆操普通審判權(quán)。外國(guó)人組團(tuán)深入中國(guó)內(nèi)地，調(diào)查中國(guó)司法情況，本身就是干涉中國(guó)內(nèi)政的無(wú)恥行徑，也是中國(guó)政府軟弱無(wú)能的反映。但國(guó)際調(diào)查團(tuán)指出的中國(guó)司法狀況不如人意的諸多方面，國(guó)內(nèi)法界人士則多認(rèn)為符合實(shí)際。1

　　盡管列強(qiáng)一味強(qiáng)詞奪理，混淆主權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，給中國(guó)法界還是造成了巨大的壓力：要顧及國(guó)際輿論，就不能不進(jìn)行司法改革。北京政府期間，中國(guó)法律的適用及司法體制基本沿著清末設(shè)計(jì)的路徑，沒(méi)有大的變化。1928年南京國(guó)民政府統(tǒng)一后，法制創(chuàng)制的進(jìn)程逐漸加快，司法改革的步伐開(kāi)始加大，主要宗旨之一在于告示外人：中國(guó)的司法狀況已經(jīng)發(fā)生根本好轉(zhuǎn)，列強(qiáng)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)！該邏輯推理本身存在嚴(yán)重悖論，但對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)的司法改革無(wú)疑是一種催化劑。?

　　1928年以后，中國(guó)在司法改革方面的作為驟然增多，至1936年“五五憲草”的頒布而趨于高潮，近代化的司法體系基本建立起來(lái)。然而列強(qiáng)并未網(wǎng)開(kāi)一面，慨然應(yīng)允放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。在具體個(gè)案上，有的竟然是否廢除領(lǐng)事裁判權(quán)來(lái)要挾一些正直的中國(guó)法官曲意裁定，庇護(hù)他們的國(guó)民。如1929年，上海法院首席法法官吳經(jīng)熊在審理著名的“盧雷特（Roulette）案”時(shí)，就遇到被告方代理人費(fèi)須爾博士（Dr．Fischer）刁難，他恐嚇吳說(shuō)：假如吳對(duì)外國(guó)人太苛刻，便會(huì)延遲或阻礙治外法權(quán)的取消。熟諳中西法律的吳經(jīng)熊理直氣壯地反駁道：“無(wú)論如何，你在你的申請(qǐng)里描述的事實(shí)可作為審判第二項(xiàng)指控時(shí)減緩罪行的情節(jié)來(lái)考慮，但在我看來(lái)，你的論點(diǎn)——我們可以說(shuō)是政治論點(diǎn)——既不適當(dāng)，也與本案無(wú)關(guān)。法律是本法庭的惟一偶像，而不是治外法權(quán)的歸還或取消。我寧愿行正義——雖然這樣做也許會(huì)構(gòu)成廢除治外法權(quán)的障礙——也不愿歪曲正義，如果這樣可以加速或促進(jìn)治外法權(quán)的廢除�！眳墙�(jīng)熊的話不卑不亢，擲地有聲，反映了一名法官對(duì)法律的忠誠(chéng)，而非對(duì)強(qiáng)權(quán)的屈服。2可惜近代中國(guó)在洋人面前像吳經(jīng)熊這樣的錚錚法官并不多見(jiàn)。?

　　真正促使列強(qiáng)1943年大規(guī)模放棄了在華持續(xù)百年的領(lǐng)事裁判權(quán)，乃是因?yàn)樗麄冊(cè)趪?guó)際紛亂局勢(shì)中急于擺脫困境，不得不尋求中國(guó)的支持；
又覺(jué)得日本侵占了中國(guó)東部很多土地，在大片日偽地盤(pán)上，保留此項(xiàng)特權(quán)已無(wú)實(shí)質(zhì)意義，從而答應(yīng)中國(guó)政府的要求，簽署新約，放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，與中國(guó)的司法改革成果沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)。只有蔣介石政府為了往自己臉上貼金，把這一結(jié)果當(dāng)成政府的無(wú)量功德而大吹特吹，其背后的動(dòng)機(jī)則昭然可見(jiàn)。3中國(guó)在協(xié)約上的治外法權(quán)1943年基本收回，實(shí)際上的治外法權(quán)依然支離破碎，列強(qiáng)在華仍享有實(shí)際司法特權(quán)，如1946年的“沈崇案件”和1949年的武漢“景明樓案件”等。4直到1949年，列強(qiáng)在華勢(shì)力被徹底驅(qū)除，這一特權(quán)方告終結(jié)。?

　　中國(guó)近代的司法改革迫于“救亡圖存”壓力而起，與近代中國(guó)民族獨(dú)立運(yùn)動(dòng)的步調(diào)一致。但法制變革和司法改革具有自身的規(guī)律性，與民族運(yùn)動(dòng)有著本質(zhì)區(qū)別，并非瞬息之間就能告就，必須經(jīng)過(guò)對(duì)本民族的社會(huì)生活、社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)心理、民情風(fēng)俗等作全面考察、深入研究和審慎分析，根據(jù)國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)，找出最適合中國(guó)的司法模式。近代司法改革運(yùn)動(dòng)始終是在外力壓迫下進(jìn)行的，沒(méi)有時(shí)間對(duì)上述諸多問(wèn)題做綜合分析和消化吸收，對(duì)于收回治外法權(quán)與司法改革、司法獨(dú)立與主權(quán)獨(dú)立、廢除傳統(tǒng)法系與創(chuàng)設(shè)新型法系、司法權(quán)在國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)中與其他權(quán)力之間的關(guān)系等問(wèn)題，并沒(méi)有給出明確的令人信服的答案。這一難題從沈家本等“法理派”面對(duì)“禮教派”的質(zhì)問(wèn)時(shí)，就沒(méi)有做出有說(shuō)服力的解釋。5辛亥革命推翻帝制后，政治、法律先賢們?cè)谒痉��?quán)問(wèn)題上基本是“摸著石頭過(guò)河”，先后有沈家本等設(shè)計(jì)的日本（或德、法）模式，孫中山的構(gòu)想的“三權(quán)”到“五權(quán)”的模式，北京政府時(shí)期的成文法佐以判例法模式，南京國(guó)民政府時(shí)期實(shí)踐的“五權(quán)”模式。但司法權(quán)獨(dú)立模式一遇軍政獨(dú)裁或一黨專(zhuān)政時(shí)，就倍感窒礙，寸步難行。?

　　近代中國(guó)因收回治外法權(quán)而走上司法近代化之路，表層動(dòng)機(jī)是為了使中國(guó)司法模式與西方近代司法模式“接軌”，求得列強(qiáng)的“滿意”，自動(dòng)放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，因而缺乏原發(fā)性，被動(dòng)有余，主動(dòng)不足。改革先驅(qū)們只知道中國(guó)的司法體系必須改，卻來(lái)不及也無(wú)法探討何種司法體制最適合中國(guó)國(guó)情。這就給后來(lái)中國(guó)司法的發(fā)展留下若干后遺癥。?

　　列強(qiáng)放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)并非在中國(guó)司法改令其滿意后才決定的，司法改革進(jìn)程最終沒(méi)能形成良性循環(huán)，引起的司法弊端也就無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)避免和消除。這既是中國(guó)司法近代化的難題，也是整個(gè)中國(guó)社會(huì)近代化的難題。

　　二、司法制度文化與司法效應(yīng)文化層面的沖突

　　建立法治社會(huì)，以下兩大要素起碼不可或缺：就制度文化而言，法典必須統(tǒng)一，文本必須簡(jiǎn)潔，結(jié)構(gòu)必須合理，解釋必須清晰，司法體制必須健全；
就效應(yīng)文化而言，司法必須獨(dú)立、公正、公平、合理、便民、高效，把文本性法律變成應(yīng)用性法律，死的法律變成活的法律。實(shí)現(xiàn)這一切，要有穩(wěn)定的司法隊(duì)伍、安定的司法環(huán)境、足夠的物質(zhì)保障、民主的政治氛圍。近代中國(guó)，司法制度文化與司法效應(yīng)文化的沖突因諸多原因而與時(shí)俱增。?

　　傳統(tǒng)中國(guó)法系中，程序法的發(fā)達(dá)程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實(shí)體法。清末改革法制，才有人提出頒行訴訟法之必要。以沈家本等為代表的修律大臣所編的《刑事民事訴訟法草案》，是我國(guó)有史以來(lái)第一次編定專(zhuān)門(mén)程序法的嘗試，卻因恪守傳統(tǒng)禮法官僚們的反對(duì)而胎死腹中。只是其后《各級(jí)審判試辦章程》的頒行，才有了近代意義上的準(zhǔn)程序法。隨著《大理院編制法》及相關(guān)法律的制定頒布，各級(jí)審判機(jī)制也逐步建立健全起來(lái)。審判機(jī)關(guān)中，中央設(shè)大理院，地方設(shè)高等審判廳、地方審判廳和初級(jí)審判廳，除了在縣一級(jí)仍實(shí)行縣知事兼理司法以外，基本改變了行政長(zhǎng)官兼理司法的舊制，初步實(shí)現(xiàn)了“司法獨(dú)立”。檢察方面，在中央大理院和地方各級(jí)審判廳內(nèi)，設(shè)各級(jí)檢察廳，以往審、檢合一的糾問(wèn)式控審機(jī)制為審、檢對(duì)峙的彈劾式控審機(jī)制所替代。民、刑案件逐步分開(kāi)，新型審級(jí)制度開(kāi)始確立，司法程序正規(guī)化趨勢(shì)日益明顯。?

　　民初至北京政府時(shí)期，司法制度變革節(jié)奏緩慢，司法實(shí)踐特別是民事案件審理中，仍沿

　　用清末以來(lái)的法典，成文法與判例法并行，判例法為主。

　　南京國(guó)民政府時(shí)期，司法體制變化較大。審、檢方面，1927年11月1日起，正式撤銷(xiāo)各級(jí)檢察廳機(jī)關(guān)，只設(shè)首席檢察官，配置在各級(jí)法院；
6審級(jí)實(shí)行三級(jí)三審制；
1928年，南京國(guó)民政府先后頒布了統(tǒng)一的《刑事訴訟法》，出現(xiàn)了正式的程序法典。1929年，國(guó)民政府的司法行政部和司法院曾制定過(guò)6年工作計(jì)劃，這是南京國(guó)民政府整理司法的第一次較為系統(tǒng)的規(guī)劃。7諸項(xiàng)目標(biāo)因禍亂頻仍，財(cái)政困難，未能實(shí)現(xiàn)，惟在民法典編纂方面有了長(zhǎng)足的發(fā)展。1929—1931年間《中華民國(guó)民法》、《民事訴訟法》的制定，標(biāo)志著法制建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)新階段。此后，南京國(guó)民政府一面注意本國(guó)特點(diǎn)，一面學(xué)習(xí)和吸取外來(lái)經(jīng)驗(yàn)，在中外結(jié)合基礎(chǔ)上，逐漸形成了一套具體的司法改革方案。81935年7月1日，《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》以及1932年公布、1935年實(shí)施的《法院組織法》等數(shù)部法律得到修正和頒布。1935年9月16日至9月20日，司法院召開(kāi)全國(guó)司法會(huì)議，比較完整的司法改革方案基本擬就。9會(huì)后落實(shí)得較好的主要有：在全國(guó)諸多縣成立司法處，設(shè)主任審判官，專(zhuān)司審判；
縣長(zhǎng)兼掌檢察和司法行政，改變以往縣級(jí)行政與司法合一的局面；
一些新式法院在各地也相繼建立起來(lái)�？箲�(zhàn)結(jié)束后，國(guó)民政府心儀歐美，采取走出去、請(qǐng)進(jìn)來(lái)的辦法，推進(jìn)司法改革。1946年制定頒布了《中華民國(guó)憲法》，宣布從1947年開(kāi)始，進(jìn)入“憲政”時(shí)期。與此呼應(yīng)，司法改革呼聲日漸增高，1947年11月5日，在南京召開(kāi)了民國(guó)以來(lái)第一次專(zhuān)門(mén)討論司法行政的“全國(guó)司法行政檢討會(huì)議”，提出了一系列方案。10?

　　晚清以來(lái)，司法制度層面上的改革藍(lán)圖被一次次勾畫(huà)，且在一定程度上付諸實(shí)踐，實(shí)際兌現(xiàn)比預(yù)期目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。清末修律及司法改革，聲勢(shì)浩大，輻射廣闊，司法體制有了全新變化。不過(guò)最后頒布的法律僅有《大理院編制法》及《大清新刑律》等少數(shù)法典，直接關(guān)系到司法程序的刑事、民事訴訟法，因傳統(tǒng)勢(shì)力的阻撓而中途夭折，致使清末民初，司法界沒(méi)有統(tǒng)一的程序法典規(guī)范司法實(shí)踐。幸好民初大理院及各級(jí)審判廳大多數(shù)推事們，憑借自己深厚的國(guó)學(xué)功底及留洋的知識(shí)背景，參照國(guó)情，兼采大陸法系精神，妥善地把判例法與成文法的審判模式相結(jié)合，創(chuàng)造出比較精當(dāng)?shù)膶徟邢壤�，大理院制作的民事判例、解釋例及其匯編逐漸成為民事法律體系，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　“承法之人，無(wú)不人手一編，每遇訟爭(zhēng)，則律師審判官不約而同，而‘以查大理院某年某字號(hào)判決如何如何’為訟爭(zhēng)定讞之根據(jù)……縱謂我國(guó)自民元迄今，系采判例法制度，亦無(wú)不可。”11加上“大理院推事們身靜心也靜，為近代中國(guó)司法留下了一頁(yè)清白”。12由于政局不安，城頭“大王旗”頻換，普適性的法典遲遲沒(méi)有出現(xiàn)，后繼者的任務(wù)自然艱巨。?

　　1928年至抗戰(zhàn)前夕，南京國(guó)民政府的司法改革力度大，起色快，按此趨勢(shì)，成果會(huì)更加豐碩。殊料抗戰(zhàn)烽火燃起，政府疲于應(yīng)付內(nèi)憂外患，不少司法改革計(jì)劃因此遲緩或停頓，打亂了司法改革步伐。1947年的司法行政會(huì)議提案雖多，殊料內(nèi)戰(zhàn)重開(kāi)，社會(huì)再陷混亂，落實(shí)者寥寥無(wú)幾，司法整頓再度受阻。至1949前后，國(guó)民政府軍政局勢(shì)江河日下，司法機(jī)制近乎癱瘓，司法狀況不如往昔。?

　　中國(guó)近代國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)中，司法權(quán)的定位問(wèn)題也是“斬不斷、理還亂”。清末帝制尚存，司法權(quán)的隸屬姑且不論。南京臨時(shí)政府時(shí)期，一度模仿美國(guó)，采取三權(quán)分立模式，理論上講，司法權(quán)應(yīng)完全獨(dú)立。時(shí)過(guò)不久，南京臨時(shí)政府宣告終結(jié)，取而代之的是北京政府，責(zé)任內(nèi)閣制、總統(tǒng)制、復(fù)辟的帝制、軍閥專(zhuān)制等諸多政治模式“亂哄哄你方唱罷我登場(chǎng)”，司法機(jī)關(guān)的功能僅憑一批大理院及各級(jí)推事們的苦苦支撐而得以維系，權(quán)力定位并不明確。南京國(guó)民政府時(shí)期，政治上的基本統(tǒng)一，照理說(shuō)司法獨(dú)立和司法改革的黃金季節(jié)已經(jīng)來(lái)臨，實(shí)情并非如此：“軍政”、“訓(xùn)政”、“憲政”三段革命論，為黨權(quán)、政權(quán)及軍權(quán)干涉司法權(quán)提供了冠冕堂皇的理論依據(jù)和實(shí)際屏障：一是司法權(quán)體系被嚴(yán)重分割，按照“五權(quán)分立”理論，作為國(guó)民政府“五院”之一的司法院執(zhí)掌司法權(quán)，五分“天下”有其一，理所當(dāng)然具有相當(dāng)?shù)耐暾�性和�?dú)立性，不受其他權(quán)力干預(yù)，可司法院的權(quán)能一開(kāi)始就受到其他權(quán)力的瓜分，尤以司法行政權(quán)為甚；
二是“司法黨化”現(xiàn)象嚴(yán)重；
三是行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)的現(xiàn)象普遍。司法權(quán)在人、財(cái)、物等方面處處摯肘。?

　　以上系客觀方面的原因，來(lái)自司法主體方面的原因也不少見(jiàn)。中國(guó)法官?gòu)娜丝诒葋?lái)說(shuō)，與大陸法系及英美法系主要國(guó)家比起來(lái)是最低的。法官數(shù)量距新式法院建制所需的法官數(shù)缺口相當(dāng)大。人均法官過(guò)少，直接后果便是案多人少，積案嚴(yán)重，從基層審判機(jī)關(guān)到最高審判機(jī)關(guān)，這種現(xiàn)象普遍存在，南京國(guó)民政府時(shí)期尤其如此。13

　　這些為數(shù)不多的法官，其晉升、晉級(jí)、薪金等不如普通文官優(yōu)厚；
與外國(guó)司法官橫向比較，中國(guó)法官待遇也偏低。法官資格的限制較一般文官?lài)?yán)格，所費(fèi)精力卻較一般文官為多，待遇卻遠(yuǎn)不如一般文官，人為地降低了司法官在國(guó)家政治生活中的地位。有司法才能的人在司法官與文官之間，寧愿選擇事輕薪高的文官職務(wù)。社會(huì)民眾也因司法官的地位不如文官而產(chǎn)生輕視法官的心理。14有路子的法律人才多不愿從事司法工作，北京政府時(shí)期，“歐美習(xí)法科畢業(yè)回國(guó)者，多投他部”或“多向政界求生活，而對(duì)于司法界裹足不前”的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。15南京國(guó)民政府時(shí)期，這一問(wèn)題遲遲未能有效處理。倪征噢先生在《美英兩國(guó)司法參察記》一文中也提到，美國(guó)推行法治，成效篤著，原因固然很多，但法官的待遇比起其他公務(wù)員為優(yōu)，也是重要原因之一。16

　　諸多困難制約了司法主體承擔(dān)化導(dǎo)民眾的責(zé)任，形成“司法者和人民的距離相差太遠(yuǎn)，形成絕大的隔膜。司法本身固然感到執(zhí)行的困難，就是老百姓也花費(fèi)了很多冤枉的時(shí)間、精力和金錢(qián)，所謂‘一人興訟，一家哭’的現(xiàn)象，本來(lái)在今日是不應(yīng)該發(fā)現(xiàn)的，然而它依然存在！”17法律的執(zhí)行者遠(yuǎn)離民眾，就難怪民眾厭倦法律，拋棄法律。南京國(guó)民政府后期，經(jīng)濟(jì)幾近崩潰，司法官待遇每況愈下，正直廉潔者忍受貧窮，枵腹從公，操守有虧者，舞弊枉法，形成制度性腐敗，加劇了政治動(dòng)蕩。?

　　良好的法律制度得不到有效實(shí)施，只是一堆中看不中用的文本。近代中國(guó)司法領(lǐng)域，制度設(shè)計(jì)與實(shí)際效應(yīng)的沖突始終沒(méi)能有效解決。

　　三、精英文化與政治、社會(huì)文化層面的沖突

　　1.精英文化與政治文化的沖突?

　　近代中國(guó)法律精英在推行司法理念及移植先進(jìn)司法體制過(guò)程中，經(jīng)常受到現(xiàn)實(shí)政治生活及社會(huì)生活的困擾。沈家本先生堪稱(chēng)中國(guó)近代法律精英文化的開(kāi)風(fēng)氣者，自沈家本開(kāi)始，法律精英文化薪火相傳，法律精英們鍥而不舍，致力于近代法律的創(chuàng)制、改造、革新及實(shí)踐，對(duì)中國(guó)司法近代化進(jìn)程的推進(jìn)之功值得后世景仰。?

　　近代法律精英大致可分如下幾代：法律精英的產(chǎn)生，以沈家本為代表的晚清法律精英；
法律精英的成長(zhǎng)（1912—1927），民國(guó)初期活躍在法界的法律精英；
法律精英的基本成熟（1928—1949），南京國(guó)民政府時(shí)期法律精英。近世法律精英的心路歷程、角色定位與中國(guó)法制近代化的坎坷發(fā)展相伴始終：第一代法律精英打破傳統(tǒng)法系堅(jiān)冰，實(shí)現(xiàn)禮法分離，開(kāi)啟了法制近代化的先河；
第二代法律精英沿著第一代足跡，繼續(xù)探索中國(guó)法制近代化之路，為中國(guó)法律從傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型創(chuàng)造了條件；
第三代法律精英基本完成近代化法系的構(gòu)建。?

　　近代意義上的司法獨(dú)立是在社會(huì)近代化中形成的，所需的基本條件有：權(quán)力制衡，權(quán)利意識(shí)，自由理念，天賦人權(quán)，平等觀念，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，契約社會(huì)，等等。近代中國(guó)法律精英在移植外來(lái)法律方面，憑借自己的智慧和勤勉，在中國(guó)司法近代化的壯麗圖卷上寫(xiě)下了濃濃的一筆。然而法律如同大樹(shù)，移植時(shí)必須附帶相應(yīng)的土壤和養(yǎng)分，或者在被移植地準(zhǔn)備好所需的土壤和養(yǎng)分以供栽培。否則，樹(shù)可能還是那棵樹(shù)，但在異國(guó)他鄉(xiāng)未必開(kāi)花，即使開(kāi)花未必結(jié)果，即使結(jié)果未必原汁原味。古人早就有過(guò)類(lèi)似的比喻：“橘生淮南則為枳，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實(shí)味不同。所以然者何?水土異也�！�18沒(méi)有適宜的氣候土壤條件，橘子就變味，法律移植豈能例外！?

　　近代法律精英的共同特點(diǎn)是破除傳統(tǒng)司法體系熱切，學(xué)習(xí)西方司法制度積極。到底以何種司法模式為仿效的版本，眾說(shuō)紛紜，定論遲疑。法律精英中，早期以留日者為主，其后留學(xué)歐陸、英美者居多。他們馳騁于近代中國(guó)法界，尋尋覓覓，紹介東西，均以塑造中國(guó)近代司法體系為己任。

　　然而，近代中國(guó)在司法制度移植中，司法之樹(shù)被一批法律精英們嫁接上了若干不該屬于它的“附件”，如“司法黨化”。把“司法黨化”作為司法改革的目標(biāo)之一為南京國(guó)民政府獨(dú)創(chuàng)。提倡“司法黨化”最早、宣傳最賣(mài)力、闡述最詳細(xì)的，均是法界“大腕”級(jí)人物，如王寵惠、居正、張知本等，他們的宗旨既要讓司法官“靈魂深處”黨化，又要使法律“黨義化”；
他們依靠自己在政壇和司法界的身份地位，不斷使其成為司法改革的綱領(lǐng)而加以貫徹落實(shí)。19很難想像，這些學(xué)貫中西、對(duì)西方司法模式爛熟于胸之人，在引進(jìn)西方法律制度的同時(shí)，卻沒(méi)有引進(jìn)其司法獨(dú)立的理念！只有羅文干（英國(guó)牛津大學(xué)畢業(yè)，在倫敦燕拿法律專(zhuān)門(mén)學(xué)校當(dāng)過(guò)講師，北洋時(shí)期曾任司法總長(zhǎng)、總檢察長(zhǎng)，南京國(guó)民政府早期任司法行政部部長(zhǎng)、法官訓(xùn)練所所長(zhǎng)等職）等極少數(shù)人，反對(duì)過(guò)司法黨化，主張“以英為師”，以英國(guó)法院為榜樣，法官不應(yīng)參加任何黨派。20而這些人在南京國(guó)民政府時(shí)期的政界已成不合時(shí)宜的老派人物，其“法官不黨”的呼聲自然微弱。?

　　1948年海牙國(guó)際法院遴選出世界最杰出的50位法學(xué)家，中國(guó)的王寵惠、楊兆龍先生坐穩(wěn)兩席，深為當(dāng)時(shí)及后進(jìn)學(xué)子引為自豪；
法學(xué)奇才吳經(jīng)熊先生，才氣及名氣何等斐然，年紀(jì)輕輕，美國(guó)霍姆斯大法官竟引為忘年之交，其《法律哲學(xué)》為中國(guó)最早的法理學(xué)教科書(shū)之一；
謝冠生、王世杰諸君，則為法國(guó)巴黎大學(xué)畢業(yè)的中國(guó)法學(xué)才�。�
具有前清功名繼而游學(xué)于日、德、法等國(guó)的張君勱等，雖不是純粹的法律人，卻對(duì)憲法、憲政情有獨(dú)鐘，見(jiàn)解超群……他們?cè)诮�代根本法及司法體制設(shè)計(jì)上都曾用功不少，在構(gòu)建或運(yùn)行司法權(quán)模式時(shí)，對(duì)于司法獨(dú)立精神似乎沒(méi)有透徹的領(lǐng)會(huì)。?

　　除前述的“司法黨化”外，在制定根本法時(shí)，他們就沒(méi)有為司法權(quán)獨(dú)立設(shè)計(jì)出健全的保障體系。王寵惠、吳經(jīng)熊、張君勱等，都曾主持或參與《中華民國(guó)憲法草案》、《中華民國(guó)憲法》的制定，可在面對(duì)“五權(quán)”中的司法權(quán)如何定位、如何保障憲法至上、如何防止黨權(quán)行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)時(shí)，他們無(wú)法超脫權(quán)勢(shì)或黨爭(zhēng)，提出的司法建議與其學(xué)識(shí)經(jīng)歷不相符合。王寵惠是孫中山先生“五權(quán)”思想的忠實(shí)信奉者和實(shí)踐者，卻又不遺余力地頌揚(yáng)司法黨化；
在政治旋渦中，他官至司法院院長(zhǎng)、外交部部長(zhǎng)、國(guó)防最高委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)，是蔣介石最倚重的股肱之一，已不再是一個(gè)純粹的法律人，“在官”只能“言官”，從而不愿也不敢對(duì)那些違背“五權(quán)”精神的行為做公開(kāi)的斗爭(zhēng)，連對(duì)自己1946年12月25日負(fù)責(zé)審查的《中華民國(guó)憲法》草案能否付諸實(shí)踐都缺乏自信。他對(duì)該憲法的文本是滿意的，甚至說(shuō)它超過(guò)了“世所稱(chēng)道的魏瑪憲法也望塵莫及”，但對(duì)憲法的順利運(yùn)行卻無(wú)絕對(duì)把握。21

　　1933年，吳經(jīng)熊曾以一己之力，起草了《中華民國(guó)憲法草案初稿》，卻也難免附和逢迎之嫌：“初稿”分總則、民族、民權(quán)、民生、憲法之保障5篇，完全按照“三民主義”黨義構(gòu)建憲法體系；
22既與孫科“太子黨”過(guò)于近乎，又以翻譯《圣經(jīng)》、出使羅馬教廷等事與蔣介石夫婦“親密接觸”，對(duì)其感激不盡；
1945年當(dāng)選為國(guó)民黨中央候補(bǔ)委員……幾番“轉(zhuǎn)型”，其言其行，已經(jīng)不是完整的法律人，當(dāng)年在上海法院秉公斷案的風(fēng)采消褪殆盡，服膺憲法至上及司法獨(dú)立原則更是難上加難。?

　　有中國(guó)近代“憲法之父”之稱(chēng)的張君勱，因?yàn)檎驹谧杂芍髁x三權(quán)分立的立場(chǎng)，主張中國(guó)采用三權(quán)分立制度的全部精神，而以五院政制為其外表，依據(jù)孟德斯鳩學(xué)說(shuō)，確保司法獨(dú)立；
不但主張人民有罪無(wú)罪，一切均應(yīng)斷之以法，反對(duì)一二人或一派人違法侵害人權(quán)，而且極端贊美美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決法律違反憲法的效果。23當(dāng)國(guó)民黨踢開(kāi)其他黨派，召開(kāi)“國(guó)大”時(shí)，他唯恐別人搶了他“憲法之父”的頭銜，在明知一黨“國(guó)大”類(lèi)似于袁世凱式的國(guó)會(huì)，即將召開(kāi)的“國(guó)大”炮制的也只能是一部“曹錕憲法”時(shí)，自己還是忍不住湊近身去，作了一個(gè)不敢掛名的“豬仔議員”。24

　　謝冠生是司法行政界的“不倒翁”，因諸事能忍，得以據(jù)司法行政部部長(zhǎng)一職11年之久（1937—1948），該職位是司法改革的中樞，在他任上，除了把司法經(jīng)費(fèi)改歸中央財(cái)政撥付及增設(shè)了一些地方法院外，司法院與司法行政部的關(guān)系一直沒(méi)有理順，甚至不倫不類(lèi)；
對(duì)于各級(jí)司法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)的糾紛多采“和稀泥”之策，拿不出釜底抽薪的方案。25

　　1943年后，為了對(duì)美國(guó)放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)有所反應(yīng)，司法改革中一度盛行“學(xué)美”之風(fēng)。楊兆龍、查良鑒等是留美出身，力主“以美為師”。謝冠生把重慶地方法院改為“實(shí)驗(yàn)法院”，查良鑒為該院院長(zhǎng)，大量引用東吳留美同學(xué)，還把“實(shí)驗(yàn)法院”的成績(jī)寫(xiě)成宣傳材料，翻譯成英文，聯(lián)絡(luò)美國(guó)新聞處在美國(guó)散發(fā)，以向美國(guó)表態(tài)。楊兆龍亦系東吳法學(xué)院畢業(yè)，曾任司法行政部編審，經(jīng)教育部選送美國(guó)留學(xué)，抗戰(zhàn)初期任教育部參事，抗戰(zhàn)勝利后，任司法行政部刑事司司長(zhǎng)。楊是留美出身，對(duì)美國(guó)司法模式情有獨(dú)鐘，向謝冠生建議聘請(qǐng)實(shí)用派法學(xué)家、前哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)龐德為司法行政部顧問(wèn)。謝采納楊的建議，通過(guò)宋子文向蔣介石提出，蔣介石同意。謝即給楊以出國(guó)考察的名義，赴美迎請(qǐng)龐德前來(lái)“顧問(wèn)”中國(guó)的司法改革，楊全程陪同，并擔(dān)任翻譯，龐德在華期間1年期間及離華之際享受的禮遇及酬金規(guī)格都超出常規(guī)。26這段時(shí)期中國(guó)司法改革與美國(guó)走得很近，一方面為了加速戰(zhàn)后司法改革，更重要的是南京國(guó)民政府政治上有刻意巴結(jié)、投靠美國(guó)之嫌，司法實(shí)踐上并無(wú)多大建樹(shù)。楊兆龍等法律精英，人在官場(chǎng)，身不由己，其司法理念只零星反映在一些法律著述中，能否貫徹于中國(guó)社會(huì)實(shí)際，則不是他們所能顧及的。?

　　近代中國(guó)在司法制度移植方面，經(jīng)歷過(guò)學(xué)習(xí)日、德、法、美等摹本的熱潮，諸波熱潮背后，多數(shù)情況下被國(guó)際態(tài)勢(shì)、黨派之爭(zhēng)、政治訴求等所左右，司法改革的內(nèi)在規(guī)律沒(méi)有得到法律精英的嚴(yán)格尊重與恪守。司法藍(lán)本時(shí)而為大陸法系，時(shí)而為判例法，時(shí)而英美法加大陸法，孰優(yōu)孰劣，法律精英缺乏細(xì)致而深入的討論。作為法律人，最需具備的是對(duì)法律的忠誠(chéng)和司法獨(dú)立精神的養(yǎng)成，近代社會(huì)變化劇烈，時(shí)勢(shì)造就了他們“法律人”的角色，他們卻未必都能適應(yīng)時(shí)勢(shì)，真正實(shí)現(xiàn)自身角色的轉(zhuǎn)換。他們經(jīng)常徘徊于法治精神與政治俗見(jiàn)之間，時(shí)而彷徨無(wú)望，時(shí)而遷就世俗，把司法精神與政治作為混成一談，法律精英文化與世俗政治文化拉扯不清。?

　　2.精英文化與社會(huì)文化的沖突?

　　司法制度如何適應(yīng)社會(huì)文化，法律精英同樣缺乏足夠的心理準(zhǔn)備。中外法律哲人構(gòu)建法治化社會(huì)模式時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　都十分強(qiáng)調(diào)法律與社會(huì)文化的關(guān)系，認(rèn)為“法律發(fā)展的重心不在于立法，不在于法律科學(xué)，也不在于司法判決，而在于社會(huì)本身”。27法律是否有用，取決于法律是否與社會(huì)相適應(yīng)；
移植外來(lái)法律文化，也要有能使其植根的社會(huì)土壤，包括社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)生活和社會(huì)心態(tài)。?

　　法律之事極具思想性和邏輯性，優(yōu)良法律的創(chuàng)意及司法體制的設(shè)計(jì)，需由專(zhuān)門(mén)的法律人才來(lái)完成。法律本身又是一個(gè)合于時(shí)代性、社會(huì)性、事實(shí)性的許多常識(shí)的結(jié)晶，也就是說(shuō)，法律來(lái)源于社會(huì)生活，又服務(wù)于社會(huì)生活，它們的關(guān)系血肉相連，法律、風(fēng)俗和禮儀等在性質(zhì)上應(yīng)該分開(kāi)，“然而它們之間卻有著巨大的聯(lián)系”。29社會(huì)生活本身，就是生活規(guī)則的源頭；
社會(huì)生活的規(guī)則，就是法律規(guī)則的母體。離開(kāi)社會(huì)生活的法律，不過(guò)是無(wú)根之木，無(wú)源之水，是一堆中看不重用的文本而已。?

　　社會(huì)的變遷是漸進(jìn)的、長(zhǎng)時(shí)段的；
法律變革過(guò)程根本上是一種改良過(guò)程，必須與社會(huì)的發(fā)展相適應(yīng)。在突發(fā)的、短時(shí)段的革命行動(dòng)及政治、軍事事件之后構(gòu)建的法律，最大的特征就是對(duì)以往法律傳統(tǒng)的破壞大于發(fā)揚(yáng)，擯棄多于繼承，變革歷程呈“跳躍式”。裂變的法律不但違背社會(huì)發(fā)展的規(guī)律，也違背法律自身發(fā)展的規(guī)律，難以與社會(huì)生活保持協(xié)調(diào)。?

　　縱觀近代中國(guó)，從清末到辛亥，從北洋到北伐，從南京國(guó)民政府到新中國(guó)政權(quán)，革命浪潮一浪高過(guò)一浪，革命的理想和目標(biāo)不斷實(shí)現(xiàn)，法律制度模式不斷被刷新�？墒�，社會(huì)結(jié)構(gòu)的演變比較緩慢，自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相當(dāng)穩(wěn)固；
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，契約觀念養(yǎng)成困難；
民眾心理上傳統(tǒng)因素的烙印短時(shí)間內(nèi)并未消除；
情、理、法合一的司法理念依然存在；
廣大鄉(xiāng)間社會(huì)還是重調(diào)解、輕訴訟，重禮俗習(xí)慣、輕成文法典，重權(quán)力、輕權(quán)利；
30仍在民間流行的“衙門(mén)八字朝南開(kāi)，有理沒(méi)錢(qián)莫進(jìn)來(lái)”等鄉(xiāng)彥，都生動(dòng)地刻畫(huà)了民眾的法律心態(tài)；
清廉秉公的法官還會(huì)被親友罵成“傻瓜”，31欲從事律師實(shí)務(wù)的晚輩還會(huì)被尊長(zhǎng)教訓(xùn)為“有損陰德”……這些都是民眾法律心態(tài)的縮影，折射民眾司法信仰的嚴(yán)重缺失。只在制度層面大做文章，不對(duì)社會(huì)實(shí)際考察分析，尋找法律與社會(huì)之間的最佳切合點(diǎn)，引進(jìn)的司法制度只能漂浮于社會(huì)生活之上，甚至?xí)�激起社�?huì)生活與法律的對(duì)抗。?

　　近代少數(shù)法律精英在經(jīng)歷了法界大張旗鼓地引進(jìn)西方法律制度的過(guò)程后，頭腦冷靜下來(lái)，開(kāi)始留意單純依賴(lài)移植外來(lái)法律、拋棄本土法律傳統(tǒng)帶來(lái)的弊端，董康就是其中的典型代表。清末修律時(shí)，董康對(duì)沈家本主持的修律工程鼎力相助，沈家本去世后，董康繼續(xù)主持或參與修律，并擔(dān)任司法界要職，是清末以來(lái)為數(shù)不多的親歷了晚清、北京政府和南京國(guó)民政府時(shí)期司法變革的元老，對(duì)于修律的得失成敗感觸頗深，也最有發(fā)言權(quán)。董康在檢討近代中國(guó)法制變革中過(guò)于蔑視法律傳統(tǒng)、罔顧社會(huì)實(shí)際的教訓(xùn)時(shí)說(shuō)：“論吾國(guó)法系，基于東方之種族，暨歷代之因革，除涉及國(guó)際諸端，應(yīng)采大同外，余未可強(qiáng)我從人”，當(dāng)年修律時(shí)，“關(guān)于改革諸點(diǎn)，陽(yáng)為征引載籍，其實(shí)隱寓破壞宗旨，當(dāng)時(shí)引起新舊兩黨之爭(zhēng)……至今思之，當(dāng)年激烈爭(zhēng)議，為無(wú)謂也”，“法律為發(fā)展司法之器械，已成各法，是否可以促司法之進(jìn)步，余以為未也……泰西法系，向分英美大陸兩派，英美本自然，大陸則驅(qū)事實(shí)以就理想，以雙方權(quán)利之主張，為學(xué)者試驗(yàn)之標(biāo)本，程敘迂遠(yuǎn)，深感不便……從前改良司法，采用大陸，久蒙削趾就履之誚，改弦易轍，已逮其時(shí)�！�32董康又說(shuō)：他以前也是排斥禮教“最烈之一人”，經(jīng)歷30余年后，覺(jué)得“曩昔之主張，無(wú)非自抉藩籬，自決堤防，頗懺悔之無(wú)地也”，這種感覺(jué)是在他經(jīng)過(guò)數(shù)十年的修律實(shí)踐、游歷東西、考察比較各國(guó)司法狀況后得出的。他發(fā)現(xiàn)，西方的一些司法制度如英國(guó)的“治安裁判”與中國(guó)傳統(tǒng)的行政兼理司法模式無(wú)甚區(qū)別，而中國(guó)在修律時(shí)，對(duì)傳統(tǒng)的東西棄之如敝帚，“不意光復(fù)之初，司法當(dāng)局，執(zhí)除舊布新之策，遂令亭平事業(yè)，失其師承……”。經(jīng)過(guò)反省，董康又回歸到“調(diào)劑情法、必使無(wú)訟”、毋失“ 吾人希望提倡司法獨(dú)立之本旨”的司法理念上。33

　　董康堪稱(chēng)理性檢討分析近代司法改革得失的“第一人”，他的這些結(jié)論出現(xiàn)于司法近代化起步了二三十年之后，觀察清晰，總結(jié)中肯。這是早先仙逝的沈家本無(wú)法做到也不愿看到的。這不是董康司法理念的倒退，而是基于對(duì)司法制度與社會(huì)實(shí)際的對(duì)照比較，目睹司法制度與社會(huì)實(shí)際產(chǎn)生隔閡后，對(duì)蔑視法律傳統(tǒng)者的“當(dāng)頭棒喝”�？上�未能及時(shí)喝醒位居司法要津的法律精英們。絕大多數(shù)人還在為機(jī)械地移植西方法律制度而樂(lè)此不疲，主要興趣仍集中在法律制度的搬移上。法律制度一旦制定完成，就感到萬(wàn)事大吉，能否融入中國(guó)政治文化和社會(huì)文化，他們?nèi)狈ψ銐虻年P(guān)心；
對(duì)如何改造社會(huì)，使其與法律保持較好的適應(yīng)度，提不出具體方案。社會(huì)一旦出現(xiàn)與文本司法流程相悖的情形，司法主體據(jù)理力爭(zhēng)者固然有之，更多的是熟視無(wú)睹，隨聲應(yīng)和，義憤填膺、拂袖而去者誠(chéng)屬稀有。法律精英一面高歌“法治社會(huì)”、“法治政府”，真正面臨法律與政治、社會(huì)的沖突時(shí)，卻均成袖手看客，緘默其口，無(wú)所舉措。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　司法改革既是法律問(wèn)題，更是文化問(wèn)題。法律制度的沖突容易化解，文化的沖突粘稠難融，正如旅美文史學(xué)家唐德剛所說(shuō)，“一般外交家、政治家、法學(xué)家只知道‘法律沖突’的嚴(yán)重性，殊不知，‘文化沖突’的嚴(yán)重性遠(yuǎn)過(guò)之”。34由于近代中國(guó)司法文化存在多層面的沖突，司法之樹(shù)在移栽途中遭到人為變異，由舊社會(huì)制度的殘余、新政治觀念與社會(huì)觀念如“黨化司法”和“三民主義”、資本主義國(guó)家的先例等三部分組成的近代法律，存在效用不能普及、有時(shí)不能達(dá)到預(yù)期成果以及不能為一般人民所尊重的弊端也就難以避免。35任何制度都受文化習(xí)慣和社會(huì)組織的限制，近代以來(lái)，中國(guó)民主、自由、平等、法治等意識(shí)啟蒙的程度還很低；
權(quán)力制衡機(jī)制尚未健全；
專(zhuān)制、獨(dú)裁的政治理念仍在政治生活中占據(jù)主導(dǎo)地位；
廣大民眾的法治心理還沒(méi)有養(yǎng)成。不良的政體制治及與實(shí)際脫節(jié)的司法制度無(wú)法有效保護(hù)民眾的法律權(quán)益。司法之樹(shù)的變質(zhì)、變味乃至枯死的結(jié)局，在陷民眾于絕境的同時(shí)，也把社會(huì)推入無(wú)序狀態(tài)，從而引發(fā)暴動(dòng)或革命，導(dǎo)致法律發(fā)展的新斷層。70年前，有人曾下斷語(yǔ)：“比任何道德為偉大者便是公正的司法，這才是中國(guó)所需要者”。36當(dāng)今社會(huì)，要使法律發(fā)揮應(yīng)有的效用，確保司法制度與社會(huì)文化的和諧適度，讓司法獨(dú)立之樹(shù)常青，營(yíng)造合適的法律文化環(huán)境依然任重道遠(yuǎn)，“公正的司法”仍是今日“中國(guó)所需要者”。?

　　注釋?zhuān)?

　　1《調(diào)查法權(quán)委員會(huì)報(bào)告書(shū)》，載《法律評(píng)論》第182期增刊，1926年12月26日出版，第112頁(yè)；
《法權(quán)會(huì)議報(bào)告書(shū)》第1編，載《東方雜志》第24卷第2號(hào)，第119—166頁(yè)，1927年1月25日出版；
吳祥麟（吳紱徵）：《改進(jìn)中國(guó)司法制度的具體方案》，載《中華法學(xué)雜志》新編1卷5、6號(hào)合刊，正中書(shū)局1937年2月1日出版，第68頁(yè)。

　　2參見(jiàn)吳經(jīng)熊著，周偉馳譯：《超越東西方》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第134—135頁(yè)。

　　3參見(jiàn)蔣介石：《中國(guó)之命運(yùn)》第五章《不平等條約的內(nèi)容與今后建國(guó)工作之重點(diǎn)》，前鋒出版社印行。

　　4參見(jiàn)吳孟雪：《美國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)百年史》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1992年版，第267—274頁(yè)。

　　5參見(jiàn)張仁善：《禮?法?社會(huì)——清代法律轉(zhuǎn)型與社會(huì)變遷》，天津古籍出版社2001年版，第278—279頁(yè)。

　　6參見(jiàn)國(guó)民政府司法院參事處編纂：《國(guó)民政府司法例規(guī)上》，1930年版，第163—164頁(yè)。

　　7參見(jiàn)王寵惠：《司法改良之方針》，載《法律評(píng)論》第6卷第21號(hào)、第6卷第22號(hào)，總第281號(hào)、282號(hào)，1929年3月、4月出版。

　　8轉(zhuǎn)引林廷柯：《整頓司法與復(fù)興民族》，載《法軌期刊》第2卷第1期，1935年出版；
同見(jiàn)覃振：《改革司法意見(jiàn)》，載《時(shí)事新報(bào)》1934年11月21日。

　　9《全國(guó)司法會(huì)議提案摘要》，載《法學(xué)雜志》8卷5期，1935年11月1日出版。

　　10參見(jiàn)司法行政部編：《全國(guó)司法行政檢討會(huì)議匯編》，1947年印行；
《司法行政檢討會(huì)議在京舉行》，載《法律評(píng)論》第15卷第11期，第248、249期雙周合刊，1947年11月23日出版。

　　11參見(jiàn)胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法綜論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第35—36頁(yè)。

　　12黃源盛：《民初大理院：1912—1928》，載《政大法學(xué)評(píng)論》1998年12月第60期，第127頁(yè)。

　　13參見(jiàn)阮毅成：《所期望全國(guó)司法會(huì)議者》，載《東方雜志》第32卷第10號(hào)，1935年5月16日印行；
夏勤：《憲法中司法制度之研究》，載《中華法學(xué)雜志》第5卷第9、10期合刊，1947年出版，第227—230頁(yè)；
參見(jiàn)國(guó)立安徽大學(xué)法律系教授陳鵬：《慰第三審法院推事》（1948年于安徽大學(xué)）；
載《法律評(píng)論》第16卷10期，總第771、772期雙周合刊，1948年5月12日出版。

　　14參見(jiàn)胡長(zhǎng)清：《論司法官之官俸》，載《法律評(píng)論》第6卷第47號(hào)，總第307期，1929年9月1日印行。

　　15董康：《民國(guó)十三年司法之回顧》，載《法學(xué)季刊》第2卷第3期，1924年出版；
劉世芳：《我理想中的最高法院》，載《法學(xué)雜志》第9卷第4期，1936年9月出版。

　　16參見(jiàn)《法律時(shí)評(píng)?一二審法官簡(jiǎn)任待遇之商榷》，載《法律評(píng)論》第15卷第6期，1947年9月11日版；
《法律評(píng)論》15卷5期。

　　17李建釗：《當(dāng)前法律教育的危機(jī)》，載《法聲新聞》第478期，1948年版。

　　18《晏子春秋?內(nèi)篇雜下第六》。

　　19王寵惠：《今后司法改良之方針一》，載《法律評(píng)論》第6卷第21號(hào)，總281期，1929年3月3日版；
參見(jiàn)居正：《司法黨化問(wèn)題》，載《東方雜志》32卷，第10號(hào)，1935年5月16日印行；
張知本：《中華民國(guó)法學(xué)會(huì)之使命》，中華法學(xué)會(huì)創(chuàng)辦《中華法學(xué)雜志》，新編第1卷第1號(hào)，民國(guó)25年9月1日出版，第8—9頁(yè)。

　　20金沛仁：《國(guó)民黨法官的訓(xùn)練、使用與司法黨化》，載《文史資料選輯》第78編輯，文史資料出版社1982年版，第102—104頁(yè)。

　　21中國(guó)國(guó)民黨中央委員會(huì)“黨史委員會(huì)”編：《王寵惠先生文集》，1981年版，第417—418頁(yè)。

　　22吳經(jīng)熊：《中華民國(guó)憲法草案初稿》，載《法學(xué)雜志》第6卷第5期，1933年6月。

　　23張君勱：《中華民國(guó)民主憲法十講》，商務(wù)印書(shū)館1947年版，第21—22頁(yè)、90頁(yè)。

　　24《自由叢刊》第1期，第23頁(yè)；
許紀(jì)霖：《無(wú)窮的困惑》，上海三聯(lián)書(shū)店1998年版，第239頁(yè)。

　　25張仁善：《司法行政權(quán)的無(wú)限擴(kuò)大與司法權(quán)的相對(duì)縮小——論南京國(guó)民政府時(shí)期的司法行政部》，載《民國(guó)檔案》2002年第4期。

　　26裘孟涵：《CC滲透的國(guó)民黨司法界》，載《文史資料選輯》第78輯，文史資料出版社1982年版，第93—94頁(yè)。

　　27轉(zhuǎn)引自埃爾曼著、賀衛(wèi)方等譯：《比較法律文化》，三聯(lián)書(shū)店1990年版，第9頁(yè)。

　　28參見(jiàn)孫曉樓：《法律教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年出版，第13頁(yè)。

　　29孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1963年3月第一版，2002年11月第11次印刷，第317頁(yè)。

　　30參見(jiàn)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》。

　　31前見(jiàn)吳經(jīng)熊書(shū)，第130頁(yè)。

　　32董康：《民國(guó)十三年司法之回顧》，載《法學(xué)季刊》第2卷第3期，1924年。

　　33董康：《前清司法制度》，載《法學(xué)雜志》第8卷第4期，1935年8月1日出版。

　　34唐德剛：《書(shū)緣與人緣》，遼寧教育出版社1998年版，第164頁(yè)。

　　35參見(jiàn)展耀：《變動(dòng)中的中國(guó)社會(huì)與法律》，載《東吳法聲》1939年春季號(hào)。

　　36林語(yǔ)堂：《吾國(guó)與吾民?1935年版收?qǐng)稣Z(yǔ)》，載《中國(guó)人》，學(xué)林出版社2000年6月第2版，第416頁(yè)。

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