[英 文 名] On Idea of Parent Law: A New View about Relation of Constitution and Legislations

　　[內(nèi)容摘要] “母法”是理解當(dāng)下中國(guó)憲法的一個(gè)關(guān)鍵性詞匯，其含義是為普通立法提供依據(jù)。“母法”觀念妨礙憲法至上的實(shí)現(xiàn)，對(duì)我國(guó)目前的憲政與法治建設(shè)特別是憲法修改也具有消極影響。本文認(rèn)為，應(yīng)確立“普通法律不得與憲法相抵觸”的原則，突出憲法的規(guī)范性訴求，建立違憲審查制度，確保憲法至上。

　　[關(guān) 鍵 詞] 母法觀念 中國(guó)憲法 影響

　　[作者簡(jiǎn)介] 謝維雁（1968-），男，重慶市忠縣人，法學(xué)碩士，四川大學(xué)法學(xué)院副教授。

　　卡爾·貝克爾在研究18世紀(jì)歐洲啟蒙思想時(shí)說：必定有一條通向天上寶座的秘密通道，有一條秘密的小道是所有哲學(xué)家們都知道的，有一扇門是對(duì)我們關(guān)閉的，但是當(dāng)他們一連加以幾下事先默契的輕敲，它就會(huì)向他們開放。他把人們頻繁使用的一些關(guān)鍵性詞匯當(dāng)作通向知識(shí)的秘密通道的那扇小后門，如13世紀(jì)的“上帝”、罪惡、神恩、得救、天國(guó)，18世紀(jì)的自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，19世紀(jì)的物質(zhì)、事實(shí)、實(shí)際、演化、進(jìn)步。[1]卡爾·貝克爾向我們展示了一種認(rèn)識(shí)和理解歷史的有效方法：找到特定時(shí)代中的那些關(guān)鍵性詞匯，我們就能理解那個(gè)特定的時(shí)代。中國(guó)的憲法、憲政問題已歷100余年，跨越了不同的時(shí)代，我們是否也能夠在這些不同的時(shí)代中找到那些關(guān)鍵性的詞匯？特別是對(duì)我們當(dāng)下所處的時(shí)代，我們可以通過哪些關(guān)鍵性詞匯來理解它而不是誤解它？筆者在本文中嘗試以“母法”觀念來解讀當(dāng)下中國(guó)憲法的境遇。

　　一、話語變遷：從“立憲”、“憲政”、“根本法”到“母法”

　　憲政問題在我國(guó)已有百余年歷史，在其間的不同時(shí)期，人們對(duì)憲政有過不同的理解，使用過不同的詞匯，表達(dá)著相同或相異的愿望與要求。通過對(duì)歷史的考察，我們應(yīng)該能夠從人們關(guān)于憲法、憲政的話語中找到某些類似卡爾·貝克爾所說的關(guān)鍵性詞匯。這些詞匯總是在一定程度上體現(xiàn)著人們對(duì)憲法、憲政的共同理解，傳達(dá)著人們某些相同的觀念，這些詞匯構(gòu)成了我們認(rèn)識(shí)那些特定時(shí)代的“秘密通道”。

　　清朝末年，自維新派率先提出一系列立憲主張以來，清廷又是派大臣出國(guó)考察憲政（1905年），又是宣布仿行憲政（1906年），還頒布了《欽定憲法大綱》（1908年）。國(guó)內(nèi)外近80個(gè)立憲團(tuán)體紛紛提出各種立憲主張，朝野一片“立憲”之聲。彼時(shí)憲法尚未制定，清廷希望借立憲以消弭“內(nèi)亂”、減輕外患從而實(shí)現(xiàn)“皇權(quán)永固”。而當(dāng)時(shí)的有識(shí)之士則迫切希望通過立憲，使中國(guó)也像西方國(guó)家一樣走上富強(qiáng)之路�！傲�憲”便是那一時(shí)期的關(guān)鍵性詞匯。到20世紀(jì)30-40年代民國(guó)時(shí)期，各種政治力量對(duì)憲法、憲政傾注了極大的熱情，頒布了一部又一部的憲法文件，對(duì)憲法、憲政的研究也達(dá)到了頂峰。此時(shí)，人們期望把這一部一部的憲法變成現(xiàn)實(shí)，使中國(guó)走向真正的憲政。通向這一時(shí)期憲法的“秘密通道”就變成了“憲政”一詞。在1949年以后，“立憲”、“憲政”兩個(gè)詞匯都悄然隱退。隨著1954年憲法的制定，“母法”和“根本法”逐漸成為在我國(guó)傳播最廣、影響最大、幾乎可與“憲法”相替代的兩個(gè)術(shù)語。因此，“母法”、“根本法”又構(gòu)成了理解現(xiàn)時(shí)代憲法的關(guān)鍵性詞匯。

　　“根本法”最早見于資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家盧梭、普芬道夫、沃爾弗等人的著作中[2]。前蘇聯(lián)“為了批判或抹去西方傳統(tǒng)憲法的內(nèi)在特質(zhì)，刻意在正面意義上回避采用‘憲法’的概念，代之以‘根本法’的用語”[3]。而斯大林則將其含義狹義化了。他說：“憲法是根本法，而且僅僅是根本法�！彼�謂“根本法”在斯大林那里是什么意思呢？他解釋說：“憲法并不排除將來立法機(jī)關(guān)的日常立法工作，而要求有這種工作。憲法給這種機(jī)關(guān)將來的立法工作以法律基礎(chǔ)。”[4]憲法僅僅是根本法，一方面它不能代替一般立法，另一方面它又是一般立法的法律基礎(chǔ)即立法依據(jù)。這代表了前蘇聯(lián)憲法學(xué)關(guān)于“根本法”的基本理解！這一理解剔除了憲法的價(jià)值內(nèi)容，也不包含憲法是最高規(guī)范的意義以及相應(yīng)保障制度，因此，憲法從此失去了保障其規(guī)范性的一種最有效的法律技術(shù)手段，即違憲審查制度或憲法訴訟機(jī)制。[5]

　　受前蘇聯(lián)的影響，“根本法”一詞在我國(guó)也被普遍使用，但我國(guó)使用的“根本法”一詞與前蘇聯(lián)使用的“根本法”含義不盡相同。學(xué)者認(rèn)為，憲法的“根本法”地位是由以下內(nèi)容決定的：憲法規(guī)定國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，憲法具有最高法律效力，憲法要求有嚴(yán)格的制定和修改程序[6]，這實(shí)際上揭示了中國(guó)式“根本法”概念的三層含義。在這里，“根本法”具有作為普通法律的立法基礎(chǔ)的意義，是從憲法所規(guī)定的內(nèi)容即“國(guó)家根本制度和根本任務(wù)”引申出來的：“正因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)等涉及國(guó)家全局的根本問題，它便成為其他法律的立法依據(jù)，便成為法律的法律，便取得國(guó)家根本法地位。[7]”在作為普通法律立法依據(jù)的意義上，我國(guó)使用的“根本法”用語與斯大林所講的“根本法”的意義基本一致。正是作為普通法律立法依據(jù)這層意義，將“根本法”與我國(guó)已有的“母法”一詞聯(lián)系起來。《法學(xué)辭源》對(duì)“母法”的解釋是：（1）一國(guó)法規(guī)的制定，以外國(guó)法律為依據(jù)，稱其法源的外國(guó)法為母法，而稱依此所制定的法律為子法。（2）國(guó)家制定的條律或命令所依據(jù)的法律，稱作母法，根據(jù)母法所制定的法律、法令等稱作子法。[8]可見，從詞源上講，“母法”最初并非指憲法，僅指法律、法規(guī)、命令制定的“依據(jù)”，當(dāng)然這既包括國(guó)內(nèi)的“依據(jù)”，也包括國(guó)外的“依據(jù)”。正是“母法”與“根本法”都分享“立法依據(jù)”這一意義，“母法”一詞也被用來指稱“根本法”即憲法，“母法”成為憲法的別稱，有學(xué)者甚至以“母法”定義憲法：“憲法即母法[9]”。須加說明的是，“母法”并不是完全徹底地取代了“根本法”，只是將“根本法”概念中“作為普通法律立法基礎(chǔ)”的意義由“母法”來承擔(dān)了。久而久之，“根本法”和“母法”兩個(gè)術(shù)語都用來指稱憲法，但含義略有差異：“根本法”強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)定內(nèi)容的根本性、憲法規(guī)范具有最高法律效力，而“母法”強(qiáng)調(diào)憲法是其他法律的立法依據(jù)。于是，將憲法喻為“母法”、普通法律稱作“子法”，從而將憲法與普通法律的關(guān)系理解為所謂“母子”關(guān)系，是國(guó)人理解憲法與普通法律關(guān)系的一種基本模式：憲法是“母法”，一般法律是“子法”。

　　無疑，“根本法”和“母法”都是理解我國(guó)當(dāng)下憲法問題的關(guān)鍵性詞匯。但，就“根本法”而言，由于未建立違憲審查、憲法的司法適用制度，憲法的最高法律效力無從體現(xiàn)，因此，到目前為止，憲法的根本性似乎僅停留于理論層面，并不具有實(shí)踐意義。而“母法”概念則不同，它得到了比“根本法”概念遠(yuǎn)為廣泛的強(qiáng)調(diào)、使用。因此，“母法”一詞正是那條通向中國(guó)當(dāng)下憲法幽境的“秘密通道”。

　　二、“繁殖”抑或“監(jiān)護(hù)”？——“母法”概念的含義辨析

　　有學(xué)者認(rèn)為，所謂母與子的關(guān)系有兩種：一是子因母出；
二是母命難違。前者體現(xiàn)為“繁殖功能”，后者表現(xiàn)為“監(jiān)護(hù)功能”。就憲法與普通法律的關(guān)系而言，“繁殖功能”是指憲法作為普通法律的“立法基礎(chǔ)的那種功能”，而“監(jiān)護(hù)功能”是指“憲法既保障著子法又制約著子法的實(shí)施”的功能。因此，在憲法與普通法律的關(guān)系上，如果不把重點(diǎn)置于“繁殖功能”上，而是放在“監(jiān)護(hù)功能”上，則憲法的“母法”稱謂依然是有價(jià)值的。[10]此論是針對(duì)有學(xué)者提出“母法”概念具有含混性（任何一般法或授權(quán)規(guī)范都可視為“母法”，“母法”也是一國(guó)立法所采用或模仿的他國(guó)立法的稱謂；
因此，“母法”稱謂并非為憲法所專享）、我國(guó)學(xué)者片面強(qiáng)調(diào)憲法為一般法律提供立法基礎(chǔ)的“繁殖功能”[11]而發(fā)的。提出“監(jiān)護(hù)功能”概念的目的，是要從中引申出建立違憲審查或司法審查制度的正當(dāng)性來。但一個(gè)事實(shí)必須明確，那就是：在事實(shí)上，我國(guó)憲法對(duì)普通法律的規(guī)范與制約從未真正得到強(qiáng)調(diào)，也從未建立起相應(yīng)的制度裝置。可見，我國(guó)憲法并不具有“監(jiān)護(hù)功能”�！氨O(jiān)護(hù)功能”這一概念的提出，僅僅是個(gè)別學(xué)者對(duì)民法中父母子女關(guān)系的一種類比。

　　上述爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是：憲法在何種意義上是“母法”？考察“母法”概念的涵義是理解這一問題的關(guān)鍵。從學(xué)者們的論述看，我國(guó)“母法”概念是在以下幾種意義上使用：（1）從法律移植中法源的角度講，是指“一國(guó)法規(guī)的制定，以外國(guó)法律為依據(jù)者，稱其法源的外國(guó)法為母法，而稱依此所制定的法律為子法�！� [12]（2）從立法依據(jù)的角度上講，它是指“國(guó)家制定的條律或命令所依據(jù)的法律，稱作母法，根據(jù)母法所制定的法律、法令等稱作子法�！比纭八�得稅法”為母法，所得稅法施行細(xì)則為子法。[13]再如，有學(xué)者將《中華人民共和國(guó)教育法》稱作教育法規(guī)的“母法”，即它構(gòu)成其他教育法律、法規(guī)的立法依據(jù)。[14]（3）從憲法與普通法律的關(guān)系講，憲法為“母法”，依據(jù)憲法制定的普通法律為“子法”。[15]最后一種意義上的“母法”概念專指憲法。筆者認(rèn)為，前兩種意義上的“母法”概念，含義較為中肯、公允，更接近我國(guó)傳統(tǒng)中使用“母法”一詞的原初意義�！澳阜ā辈⒎菍Ｖ笐椃�，其意義僅指所制定法律的來源或依據(jù)。將憲法比作“母法”是這一意義的延伸。

　　以“母法”指代憲法在我國(guó)具體起源于何時(shí)，尚無可考。但將憲法視作“母法”的觀念在我國(guó)卻早已有之。梁?jiǎn)⒊��?900年初發(fā)表的《立憲法議》中稱：“憲法者何物也？……為國(guó)家一切法度之根源，此后無論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也�！盵16]憲法而“為國(guó)家一切法度之根源”，表達(dá)的正是“母法”的觀念�！盁o論出何令，更何法，百變而不許離其宗”，似可以從中得出憲法制約普通法律的認(rèn)識(shí)。但從梁?jiǎn)⒊�有關(guān)論述整體來看，他僅僅是在強(qiáng)調(diào)憲法的“依據(jù)”作用，沒有憲法對(duì)普通法律的制約的意思。梁?jiǎn)⒊�被認(rèn)為是憲法學(xué)在中國(guó)的開山鼻祖，中國(guó)憲法學(xué)的創(chuàng)始人，[17]從他開始，“母法”觀念就成為了我國(guó)憲法學(xué)傳統(tǒng)的組成部分。在民國(guó)時(shí)期，憲法學(xué)盛極一時(shí)，而“母法”觀念一以貫之。李三無在《憲法問題與中國(guó)》（載《東方雜志》第19卷第21號(hào)，1922年11月）一文中說，憲法為“一切法律所由生”，“憲法為國(guó)家之根本大法，一切法律，俱由此生”。[18]如阮毅成在《從“法”說到“憲法”》（載《時(shí)代公論》第87、89號(hào)，1933年11月）一文認(rèn)為：憲法與他種法律有兩種關(guān)系，“一是從法的創(chuàng)造到法的實(shí)施的關(guān)系，二是從抽象規(guī)律到具體規(guī)律的關(guān)系”，“法律對(duì)于憲法為實(shí)施，憲法對(duì)于法律為創(chuàng)造”。他進(jìn)一步解釋說，“憲法內(nèi)容，大都是概括的，亦即并不限定適用于一個(gè)最確定的具體事實(shí)，則其效力的實(shí)現(xiàn)，必須有待于多種其他法律，對(duì)于各個(gè)事體，再加以規(guī)定�！盵19]屠義方在《憲政與法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也說：“憲法是國(guó)家進(jìn)行法治的一個(gè)根本大法，……一切法律必須根據(jù)憲法以制成�！盵20]在上個(gè)世紀(jì)40年代，已有學(xué)者使用“母法”一詞并使之與最高法或最高法律效力的概念相聯(lián)系。如《中華法學(xué)雜志》第5卷第1期（1946年）發(fā)表吳紱征《論憲法的目的與功用》一文認(rèn)為，“憲法是一個(gè)國(guó)家或政治社會(huì)的最高法律，這是說在創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的過程中，憲法是一切法律的母法，其效力優(yōu)于一般的普通法律�！盵21]從該文的論證邏輯看，“母法”稱謂在當(dāng)時(shí)已普遍使用。作者將“母法”視同為“國(guó)家或社會(huì)的最高法律”，作者強(qiáng)調(diào)“在創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的過程中”，且整篇文章看不到憲法對(duì)普通法律的制約與規(guī)范的論述，更沒有相關(guān)制度設(shè)計(jì)來保障�？梢姡�作者仍然僅僅意在強(qiáng)調(diào)“繁殖功能”。在這里，所謂憲法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理論上的，是在母與子倫理“輩份”的意義上給予承認(rèn)的；
而在實(shí)際上，并沒有建立任何制度予以保障。我國(guó)后來的理論和實(shí)踐大體都是走的這條路子。

　　在1949年以后，“母法”概念朝兩個(gè)方面發(fā)展。一是“母法”術(shù)語逐漸成為憲法的專門稱謂，二是出現(xiàn)了將“母法”概念的狹義化傾向。最有代表性的表述是：“在憲法中通常都規(guī)定了一國(guó)的立法原則，使立法機(jī)關(guān)在日常立法活動(dòng)時(shí)有所遵循；
同時(shí)又只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法。所以許多憲法學(xué)家把憲法稱為‘母法’、‘最高法’，把普通法律稱為‘子法’�！盵22]“母法”這一術(shù)語雖然在正式的法律文本中很難看到，但在早期的司法解釋中卻是例外。[23]

　　在此，我們看到，（1）在憲法學(xué)中“母法”被視為憲法的專有稱謂。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　（2）“母法”僅具有作為立法依據(jù)或立法基礎(chǔ)的意義，完全排除了憲法具有最高法律效力及對(duì)普通法律的規(guī)范與制約的意義。（3）強(qiáng)調(diào)“母法”“只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法”�？傊�，“繁殖功能”在憲法學(xué)中被片面強(qiáng)調(diào)，其標(biāo)準(zhǔn)表述是：所有法律都必須依據(jù)憲法制定�！澳阜ā辈⒉痪哂小氨O(jiān)護(hù)功能”。

　　三、“母法”觀念對(duì)我國(guó)憲法的影響

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　　從辨證的角度看，“母法”觀念對(duì)中國(guó)的憲法及其實(shí)踐的影響既有消極的一面，也有積極的一面。

　　“母法”觀念的消極影響體現(xiàn)在以下方面：

　�。�1）“母法”觀念導(dǎo)致憲法虛置。強(qiáng)調(diào)“只能規(guī)定立法原則，不能代替普通立法”，似乎憲法存在的根本目的只是為立法機(jī)關(guān)提供立法依據(jù)。這對(duì)憲法產(chǎn)生了一種不當(dāng)?shù)淖晕蚁拗�，即憲法自身不能直接�?shí)施，而只能通過一般法律來實(shí)施，從而導(dǎo)致憲法的“懸置”。憲法既是“母法”，根據(jù)它制定的“子法”實(shí)際上就是憲法的貫徹實(shí)施，“子法”的執(zhí)行就是憲法的執(zhí)行，似乎就不存在憲法實(shí)施的問題了。離開了普通立法，憲法就難以實(shí)施，有的條款甚至還無從實(shí)施，[24]成為了一種論調(diào)。憲法必須通過一般法律才能實(shí)施，意味著為保證憲法規(guī)范的落實(shí)，必須制定一系列完整、配套的法律，這些法律儼然憲法的“實(shí)施細(xì)則”。憲法的虛置化與“細(xì)則化”同時(shí)并存，而且是同一過程。[25]“母法”觀念使我們面臨這樣一個(gè)悖論：越是強(qiáng)調(diào)憲法的最高法地位，我們不可避免地都只是進(jìn)一步增強(qiáng)了憲法的“懸置”化程度，促進(jìn)了其“細(xì)則”化進(jìn)程。在實(shí)踐中，人們只需依“細(xì)則”行事而不必慮及是否符合憲法的規(guī)定。憲法在司法領(lǐng)域的缺席，與此觀念有著內(nèi)在、直接的聯(lián)系。“母法”觀念忽視了憲法也是法律，也必須得到嚴(yán)格的執(zhí)行和遵守。

　�。�2）“母法”觀念導(dǎo)致違憲審查制度的缺失，憲法難以至上�！澳阜ā庇^念暗含了這樣一種邏輯：“子法”是根據(jù)憲法制定的，理論上自然就不存在違憲之說。這一邏輯與我國(guó)憲法和一般法律都源自同一“作者”——都由全國(guó)人大（及其常委會(huì)）的制度實(shí)踐相勾聯(lián)，使違憲審查制度在中國(guó)喪失了存在的必要性。我國(guó)至今未建立違憲審查制度，與此有著密切相關(guān)。

　�。�3）“母法”觀念不利于憲法的穩(wěn)定。“母法”觀念的核心在于，所有法律都必須依據(jù)憲法制定。現(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜、多樣，新的社會(huì)關(guān)系不斷產(chǎn)生，其內(nèi)容也愈加細(xì)密，這要求制定新的法律與之相適應(yīng)。即使對(duì)原有社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，法律有時(shí)也會(huì)在價(jià)值或形式上發(fā)生“顛覆性”的變化。強(qiáng)調(diào)所有法律的制定都必須依據(jù)憲法（包括憲法對(duì)那些從價(jià)值到形式都發(fā)生“顛覆性”變化的法律必須作出的回應(yīng)），這勢(shì)必使內(nèi)容的完備性成為憲法的重要目標(biāo)。憲法的完備性訴求，反映了制憲者的理性主義色彩，而在憲法的內(nèi)容上體現(xiàn)了絕對(duì)化傾向，使憲法喪失了通過妥協(xié)、解釋等其他方式發(fā)展憲法的可能。憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間呈現(xiàn)出一種“短路”連接：任何社會(huì)的具體發(fā)展變化都直接要求對(duì)憲法進(jìn)行修改。為減輕社會(huì)發(fā)展帶來的修憲壓力，保持憲法的形式穩(wěn)定，制憲者總是力圖在憲法中對(duì)未來進(jìn)行預(yù)測(cè)并作出相應(yīng)的規(guī)定。這種規(guī)定在我國(guó)被認(rèn)為是憲法綱領(lǐng)性的體現(xiàn)。[26]憲法對(duì)未來的規(guī)定存在如下問題：其一，似乎憲法可以創(chuàng)造社會(huì)關(guān)系，助長(zhǎng)了憲法萬能的觀念；
其二，誰也無法準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)未來，社會(huì)的發(fā)展可能與憲法的預(yù)測(cè)不一致，這反而可能提出新的修憲要求；
其三，憲法是法律，把還未實(shí)現(xiàn)的東西寫進(jìn)憲法，在實(shí)踐中無法操作，而且也會(huì)損害憲法的法律性。筆者認(rèn)為，憲法的本質(zhì)精神是自由，它對(duì)社會(huì)的未來也應(yīng)持一種自由的態(tài)度。

　�。�4）“母法”觀念導(dǎo)致憲法權(quán)威低落�！八�有法律都依據(jù)憲法制定”在表面上似乎強(qiáng)調(diào)憲法的權(quán)威和至上性，但實(shí)際上卻并非如此。因?yàn)椋�社�?huì)發(fā)展導(dǎo)致的頻繁修憲將嚴(yán)重影響憲法的穩(wěn)定性，而沒有穩(wěn)定性的憲法必然缺乏權(quán)威。另外，法律總是滯后的，社會(huì)關(guān)系總是先于法律而存在�！八�有法律都必須依據(jù)憲法制定”，為提供立法依據(jù)而對(duì)憲法的修改僅僅是對(duì)既存事實(shí)的確認(rèn)，我們看到的只是憲法在被動(dòng)地適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化——社會(huì)稍有變化即要求修憲，卻很難看到憲法對(duì)社會(huì)的規(guī)范作用。

　�。�5）“母法”觀念侵蝕了公、私法劃分的理論基礎(chǔ)。列寧曾說：“我們不承認(rèn)任何私法，我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”。[27]在此影響下，我國(guó)長(zhǎng)期排斥公、私法的劃分。近年來，公、私法劃分方法及相關(guān)理論研究日漸為學(xué)界關(guān)注。先是以民法典的制定為契機(jī)，對(duì)私法的研究取得了很大進(jìn)展；
其后又興起了對(duì)公法研究的熱潮。在法學(xué)研究中采行公、私法劃分方法，已獲學(xué)界普遍贊同。至于這一方法在法律體系中的運(yùn)用，還需假以時(shí)日。我們有理由相信，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)公、私法劃分方法認(rèn)識(shí)的深化，公、私法劃分方法以及在此基礎(chǔ)上形成的二元法律體系將成為我們邁向法治的理智選擇。但須認(rèn)識(shí)到的是，“母法”觀念與公、私法劃分方法的理論基礎(chǔ)之間存在著無法消解的沖突。公、私法劃分建立于社會(huì)分裂為相互對(duì)峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，其要害在于為公、私兩域確定不同的法律原則，以使二域既各自有序又趨于平衡。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；
而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對(duì)政府權(quán)力的制約，奉行“越權(quán)無效”的原則。私法是對(duì)公民權(quán)利的直接保障，而公法對(duì)公民權(quán)利的保障具有間接性——它是通過對(duì)權(quán)力的限制、制約來實(shí)現(xiàn)的。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論仍未過時(shí)：公法與私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國(guó)家的基本原則。[28]依通例，憲法屬于公法。如此，憲法就不應(yīng)約束私法領(lǐng)域，也不應(yīng)為私法領(lǐng)域提供所謂立法依據(jù)。堅(jiān)持憲法是“母法”的觀念——即憲法既為公法提供立法依據(jù)，也為私法提供立法依據(jù)，將會(huì)導(dǎo)致公法與私法的混淆、抹殺了公域與私域的界限，導(dǎo)致了憲法與其他部門法的功能重疊，也模糊了憲法本身所固有的屬性。

　�。�6）“母法”觀念導(dǎo)致了憲法價(jià)值的失墜。憲法是一個(gè)與人權(quán)保障、權(quán)力制約等價(jià)值密切相聯(lián)的概念。而“母法”卻是一個(gè)中性詞，并不包含這些價(jià)值內(nèi)容。林來梵博士認(rèn)為，前蘇聯(lián)使用“根本法”而回避采用“憲法”的概念，體現(xiàn)了某種具有強(qiáng)烈意識(shí)形態(tài)的動(dòng)機(jī)，因?yàn)椤案�本法”這一術(shù)語更具有技術(shù)性，沒有特定的價(jià)值意味。[29]筆者認(rèn)為，“母法”一詞在我國(guó)的流行也可能出于同樣的原因。憲法價(jià)值的缺失，必然意味著其人權(quán)保障與權(quán)力制約功能的喪失。而離開了價(jià)值前提，則憲法將不成其為憲法。

　　總之，“母法”觀念的根本癥結(jié)在于，一方面，由于片面強(qiáng)調(diào)“繁殖”功能，追求（作為立法依據(jù)的）“完備性”成為立憲、修憲活動(dòng)的重要?jiǎng)右颍?br>另一方面，由于忽視“監(jiān)護(hù)”功能，缺乏相應(yīng)制度，憲法終究未能獲得至上地位。但，我們也不否認(rèn)，“母法”觀念在中國(guó)的長(zhǎng)期存在，也確曾在我國(guó)的民主與法制建設(shè)過程中發(fā)揮過積極作用。“母法”觀念至少意味著法律本身的秩序�！懊總�(gè)國(guó)家都有憲法，因?yàn)槊總�(gè)國(guó)家都是依據(jù)某些基本原則和規(guī)則進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的。”[30]將憲法即這些基本原則和規(guī)則與一般法律相區(qū)分，并以憲法規(guī)制一般法律，是一個(gè)國(guó)家政治穩(wěn)定與連續(xù)的基本保證。這是憲政的一個(gè)重要標(biāo)志。在凱爾森看來，“法律秩序是一個(gè)規(guī)范體系�！盵31]這是一個(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系。“母法”觀念至少意味著法律體系中規(guī)范必須分成兩個(gè)層次，即憲法和其他法律，而且明確了其他法律必須依據(jù)憲法制定。這使得法律體系中規(guī)范的等級(jí)性得到維護(hù)。由此，“母法”觀念也有助于維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性。必須依據(jù)憲法制定，使得普通法律在內(nèi)容上呈現(xiàn)出一致性，彼此協(xié)調(diào)，至少在理論上不會(huì)相互矛盾、抵牾。當(dāng)然，對(duì)“母法”觀念的積極方面我們也不能作過高估計(jì)。這些積極作用主要體現(xiàn)在早期，特別是建國(guó)初期。隨著一系列法制原則的確立，法律體系、法律制度的建立，法治觀念的植入，“母法”觀念中所含的消極因素逐漸體現(xiàn)出來，并在實(shí)踐中得到不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)化。到今天，上述的消極因素已經(jīng)成為我國(guó)走向真正的法治、憲政國(guó)家的障礙。

　　（二）實(shí)證考察

　　1.我們?yōu)槭裁粗贫☉椃�？——�?duì)1954年制憲目的的分析

　　資料顯示，我國(guó)1954年憲法的制定跟斯大林的建議有關(guān)。中共本來準(zhǔn)備在進(jìn)入社會(huì)主義階段后再制定正式憲法。但斯大林認(rèn)為，敵人可用兩種說法向工農(nóng)兵進(jìn)行宣傳，反對(duì)你們，一是你們沒有進(jìn)行選舉，政府不是選舉產(chǎn)生的；
二是國(guó)家沒有憲法。你們應(yīng)從敵人手中拿掉這個(gè)武器�！澳玫暨@個(gè)武器”也就是要制定憲法。正是在這一建議下，中共才開始考慮制定憲法賦予政權(quán)的合法性問題。[32]顯然，為已經(jīng)存在的政權(quán)賦予合法性，是制定1954年憲法的根本目的。[33] 除此之外，制憲者還要讓憲法能夠?yàn)閲?guó)家社會(huì)生活的各個(gè)方面提供完備的依據(jù)。毛澤東講，“一個(gè)團(tuán)體要有一個(gè)章程，一個(gè)國(guó)家也要有一個(gè)章程，憲法就是一個(gè)總章程”，他是想要讓整個(gè)國(guó)家的社會(huì)生活都有章可循。他強(qiáng)調(diào)的是依據(jù)。1954年憲法草案經(jīng)過了兩次大討論：一是在起草中組織各方面人士8000余人參加對(duì)憲法草案（初稿）的討論，提出了修改意見共計(jì)5900余條。[34]一是開展了有1.5億多人參加、共提出了118萬條修改或補(bǔ)充意見的全民討論。[35]學(xué)者多將這兩次大討論視為民主的表現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，這實(shí)際上應(yīng)被視為是制憲者追求完備性的一個(gè)舉動(dòng)。這可從毛澤東在前一次討論后所作的《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案》的講話中得到佐證。他說：“搜集這些意見有什么好處呢？有好處，可以了解在這八千多人的思想中有這樣一些想法，可以有個(gè)比較�！薄叭绻麤]有這些意見，憲法草案初稿雖然基本上是正確的，但還是不完全的，有缺點(diǎn)的，不周密的�！薄暗�是今天看來，這個(gè)草案是比較完全的，這是采納了合理的意見的結(jié)果。”[36]講求完備，并不是毛澤東一個(gè)人的主張。周恩來在1953年召開的中央人民政府委員會(huì)第二十次會(huì)議上也說：在（憲法）起草過程當(dāng)中，中央人民政府委員會(huì)的各個(gè)委員、政協(xié)全國(guó)委員會(huì)的委員、各部門的領(lǐng)導(dǎo)同志，有意見仍然可以提出來，吸收進(jìn)去，將這個(gè)憲法搞得更完備。[37]

　　為既存政權(quán)賦予合法性，本質(zhì)上是提供依據(jù)的一種形式，只不過它是事后的。而追求憲法內(nèi)容的完備性，則是面向未來的，是要為尚未確定的未來提供依據(jù)。二者都是“母法”觀念的體現(xiàn)。學(xué)者們對(duì)憲法完備性訴求進(jìn)行的論證強(qiáng)化了這一傾向。他們認(rèn)為，“憲法應(yīng)該作到比較完備，即必須對(duì)國(guó)家生活中的根本性問題，作比較完整的規(guī)定。只有這樣，才能使國(guó)家的各項(xiàng)根本制度作為憲法原則固定下來，使國(guó)家生活的根本性原則問題能做到有章可循，同時(shí)，使憲法能成為將來日常立法工作的法律基礎(chǔ)，對(duì)制定一般法律起著巨大的指導(dǎo)作用。”也即，“制定一部完備的憲法，是建立法律體系的前提條件�！盵38]反之，如果沒有完備的憲法，則國(guó)家的政治秩序無法穩(wěn)定，公民的民主權(quán)利無法保障，社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)也無法順利進(jìn)行。[39]

　　2.“母法”觀念指導(dǎo)下的憲法修改：以1988年修正案為例

　　對(duì)八二憲法的修改主要是在把憲法作為“母法”這一觀念指導(dǎo)下進(jìn)行的，也即是說，對(duì)八二憲法的歷次修改都是在追求作為立法依據(jù)的完備性的意義上進(jìn)行的。基于如下考慮，筆者以1988年憲法修正案為例來進(jìn)行分析。第一，1988年憲法修正案是對(duì)八二憲法的第一次修改，對(duì)以后歷次修改有示范意義；
第二，1988年憲法修正案涉及內(nèi)容少，能夠比較全面而集中地進(jìn)行分析；
第三，1988年憲法修正案的時(shí)間更久遠(yuǎn)，距離不僅能產(chǎn)生美，而且還能使我們看得更真切；
第四，是1988年憲法修正案采取增加有關(guān)規(guī)定和刪去有關(guān)規(guī)定兩種方式來達(dá)到預(yù)設(shè)目標(biāo)，后來的歷次修改也基本上沒有超出這兩種方式的使用。

　　1988年憲法修正案有兩條，第一條是增加關(guān)于私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)定；
第二條是刪去不得出租土地的規(guī)定，增加關(guān)于土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

　�。�1）關(guān)于第一條。八二憲法對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)中的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、“三資企業(yè)”的法律地位作了明確規(guī)定，但未涉及私營(yíng)企業(yè)（或經(jīng)濟(jì)）。由于私營(yíng)經(jīng)濟(jì)自1982年到1987年得到了很大的發(fā)展，有人認(rèn)為這引出了一系列法律問題，即：究竟法律是否允許私營(yíng)企業(yè)存在發(fā)展？私營(yíng)企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益是否能受到法律的保護(hù)？應(yīng)該讓私營(yíng)經(jīng)濟(jì)無序地自由發(fā)展？還是應(yīng)該依法加以引導(dǎo)、監(jiān)督和管理？“為了適應(yīng)客觀需要，諸如此類的問題都要求國(guó)家制定有關(guān)的法律予以明確。然而，立法首先要有憲法依據(jù)�！�…為了從源頭上解決問題，修改憲法便是必要的了�！盵40]可見，憲法增加私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)定，其目的是為進(jìn)一步的立法提供依據(jù)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這是“母法”觀念的典型體現(xiàn)。

　�。�2）關(guān)于第二條。八二憲法第十條第四款規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地�！钡�在1987年下半年，國(guó)家土地管理局決定在上海、天津、深圳、廣州、福州、廈門六市和海南島進(jìn)行國(guó)有土地有償使用的試點(diǎn)。深圳通過協(xié)議、招標(biāo)、拍賣的方式出讓了三塊土地，面積共6萬多平方米，總售價(jià)2300多萬元，出讓期50年。福州拍賣一塊面積為3000多平方米的土地，售價(jià)458萬元，出讓期80年。[41]當(dāng)時(shí)已有一些法律（如《中華人民共和國(guó)中外合資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》等）、地方性法規(guī)（如經(jīng)廣東省人大常委會(huì)審議通過的《深圳市經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》等）及規(guī)章對(duì)土地有償使用作出了規(guī)定。[42]這些做法引起了人們的廣泛關(guān)注，人們提出了是否違憲的疑問。[43]在筆者看來，無論是深圳、福州的土地轉(zhuǎn)讓，還是關(guān)于土地有償使用的立法，無疑都是典型的違憲現(xiàn)象。按照憲政的一般邏輯，這些違憲現(xiàn)象應(yīng)該由有關(guān)機(jī)構(gòu)依照法律程序予以糾正，以確保憲法的有效性和規(guī)范力。但在我國(guó)，這些違憲現(xiàn)象是在持有促進(jìn)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的“良好”動(dòng)機(jī)的情況下，由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)甚至立法機(jī)關(guān)主動(dòng)促成的，這些機(jī)關(guān)在作出違憲行為時(shí)無不冠以“有利于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，有利于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益”或三個(gè)“有利于”（有利于發(fā)展社會(huì)主義社會(huì)的生產(chǎn)力，有利于增強(qiáng)社會(huì)主義國(guó)家的綜合國(guó)力，有利于提高人民生活水平）的名義。[44]這意味著，在我國(guó)，這些違憲現(xiàn)象不可能按照嚴(yán)格憲政意義上的方式來解決。我們最終的選擇是，使憲法屈就既存事實(shí)，即修改憲法以為已經(jīng)存在的土地出租的事實(shí)和相關(guān)法律法規(guī)提供依據(jù)。正如有學(xué)者指出的，這樣修改“為土地商品市場(chǎng)的發(fā)展和完善提供了憲法依據(jù)”。[45]

　　筆者認(rèn)為，以憲法修改的方式解決違憲問題，或者說，以憲法去遷就既存事實(shí)，這應(yīng)為憲政所不取。它使憲法權(quán)威盡失，尊嚴(yán)掃地。如果說由于政治的原因，在實(shí)踐中采取以憲法去遷就既存事實(shí)的方式解決違憲問題，尚屬“可以理解”的話；
那么，一些學(xué)者竟據(jù)此提出“良性”違憲的理論來迎合這一現(xiàn)象，則是難以讓人接受的。

　　四、重訂憲法與普通法律之關(guān)系：確立“普通法律不得與憲法相抵觸”原則

　　總之，“憲法是母法”的觀念已經(jīng)難以承載憲法作為最高法的意義，這一觀念到目前為止只剩下一個(gè)義項(xiàng)：要求憲法文本具有十足的完備性，以便能為隨社會(huì)發(fā)展而不斷增加、更新的普通法律提供立法依據(jù)。

　　在追求法的完備性上，西方國(guó)家曾經(jīng)不遺余力。正如考夫曼所說的，“長(zhǎng)久以來，法學(xué)陷入了‘完滿體系的演繹思維’中，濫觴于18世紀(jì)而肇始于19世紀(jì)的偉大的‘自然法’法典（例如1784年普魯士一般邦法典，或1804年拿破侖法典），全都要求一個(gè)完滿的、全備的、不須解釋即可回答所有可能問題的法典�！盵46]不過，考夫曼也指出，在西方，“人們已擺脫了法秩序的全備性與無漏洞性的信條”[47]。法的完備性訴求是那個(gè)時(shí)代的核心精神——理性主義的副產(chǎn)品。就憲法而言，施米特曾指出，1789年的法國(guó)就處于這種理性主義時(shí)代——“憲法被視為一個(gè)完整法典的時(shí)代”；
在那個(gè)時(shí)代，廣泛流行著對(duì)立法者智慧的理性主義信念，“人們自信能夠針對(duì)全部政治生活和社會(huì)生活制定一個(gè)有意識(shí)的、完善的計(jì)劃�！辈贿^，到施米特的時(shí)代，“人們已經(jīng)不再相信能夠建立一個(gè)完整的、囊括了整個(gè)國(guó)家的、具有終極正當(dāng)性的規(guī)范性法規(guī)系統(tǒng)了。”[48]在考夫曼看來，制定法的不完備性是必然的，因?yàn)�，“自身封閉，完備，無漏洞，明確的制定法（如果這種制定法可能的話）將使得法律的發(fā)展陷入停滯狀態(tài)�！盵49]可見，在西方，憲法是“母法”或法制完備性的觀念早已成為歷史。這對(duì)我們不無啟發(fā)。

　　筆者主張，將“普通法律不得與憲法相抵觸”作為解決憲法與普通法律法規(guī)之間關(guān)系的基本原則。所謂“普通法律不得與憲法相抵觸”，有兩層含義：一是普通法律可以沒有憲法上的依據(jù)，只要與憲法不抵觸即可；
二是普通法律不能與憲法（其精神和具體條款所確定的內(nèi)容）不一致，這體現(xiàn)了憲法對(duì)普通法律的規(guī)制作用，意味著憲法的最高法地位和具有最高法律效力。確立“普通法律不得與憲法相抵觸”原則具有重要的實(shí)踐意義。

　�。�1）確立“普通法律不得與憲法相抵觸”原則，可以大大緩解由于社會(huì)變化帶來的修憲壓力。一般說來，法律可分為兩種：一種是以憲法為依據(jù)制定的法律，另一種是雖然沒有憲法上的依據(jù)但卻不違反憲法的法律�，F(xiàn)代社會(huì)是不斷發(fā)展的，作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律也是不斷發(fā)展的，特別是現(xiàn)代社會(huì)日漸復(fù)雜、多樣化，法律的種類也會(huì)不斷增加，內(nèi)容不斷更新。如果要求所有普通法律都必須有憲法上的依據(jù)，則憲法必然也會(huì)不斷修改、更新才能與此相適應(yīng)。而允許第二種意義上普通法律的存在，在憲法與社會(huì)發(fā)展之間隔離出一個(gè)具有彈性的空間，可以消解憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的沖突。并不是所有的社會(huì)關(guān)系都必須體現(xiàn)于憲法之中，也并不是所有的普通法律都必須有憲法上的依據(jù)。憲法立足于現(xiàn)實(shí)或已經(jīng)存在的東西，對(duì)未來則保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，只要某種社會(huì)關(guān)系還沒有出現(xiàn)，就不必考慮在憲法中作出規(guī)定。這是據(jù)以確立“普通法律不得與憲法相抵觸”原則的基本認(rèn)識(shí)。在此，我們看到：憲法不是萬能的，也不是無限的�！捌胀ǚ�律不得與憲法相抵觸”原則使那些不斷增加或更新的普通法律能夠?yàn)閼椃ㄋ�包容，而無須修改憲法，從而降低了修憲頻率，增強(qiáng)憲法的穩(wěn)定性。以1988年的憲法修正案為例，依“普通法律不得與憲法相抵觸”原則，即使憲法沒有對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)作任何規(guī)定，立法機(jī)關(guān)同樣可以制定有關(guān)法律明確私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的法律地位、“對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”，只要法律不違背憲法即可。進(jìn)一步言，在沒有違憲審查和憲法未獲司法適用的情況下，即使憲法作出規(guī)定，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)也未必就能夠獲得更有效的保障；
甚至可以說，由于普通法律對(duì)法院尚有拘束力，與其以憲法作出規(guī)定還不如以普通法律作出規(guī)定更實(shí)在、更有可能變成現(xiàn)實(shí)。

　�。�2）建立違憲審查制度是確立“普通法律不得與憲法相抵觸”原則的必然要求�！捌胀ǚ�律不得與憲法相抵觸”，意味著憲法至上。這必然要求有一個(gè)權(quán)威的專門機(jī)構(gòu)來判斷普通法律是否與憲法相抵觸。比較而言，對(duì)有憲法依據(jù)的普通法律是否違憲判斷起來要容易得多，因?yàn)�，作為依�?jù)的憲法規(guī)定已然包含了對(duì)這一問題的基本原則和精神。而對(duì)那些沒有憲法依據(jù)的普通法律，如何判定它們與憲法的實(shí)質(zhì)聯(lián)系、是否違反憲法，是一項(xiàng)專業(yè)化很強(qiáng)的工作，要求極高。它要求由專門的、權(quán)威的違憲審查機(jī)構(gòu)來履行這一職能。因此，確立“普通法律不得與憲法相抵觸”原則，必然要求建立專業(yè)化的、權(quán)威的違憲審查制度。

　　結(jié)論：從憲法的完備性訴求轉(zhuǎn)向憲法的規(guī)范性訴求

　　世界上并無一成不變之憲法，也絕無盡善盡美之憲法。社會(huì)的發(fā)展最終會(huì)導(dǎo)致憲法的修改，荷蘭學(xué)者宣稱：“制定和修改憲法將是一個(gè)永久性工作，與憲法共存�！盵50]但是，正如哈里·W·瓊斯所說，“社會(huì)在變化，其典型特點(diǎn)是比法律的變化快�！盵51]因此，以法律去追逐社會(huì)的發(fā)展變化，無疑最終會(huì)使法律本身遭到破壞。法律具有保守傾向是法律的本性使然，絕不是法律的弊端。[52]就憲法與一般法律、與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)系而言，我們也應(yīng)該而且必須尊重憲法的保守性。憲法不應(yīng)、也無必要，采取一種積極主動(dòng)的方式，去拓展疆域，開辟道路，更不需要把社會(huì)的所有方面都納入自己的領(lǐng)地。相反，它只須在已經(jīng)確定的范圍內(nèi)履行對(duì)一般法律、對(duì)社會(huì)的規(guī)制功能，捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)。憲法沒有必要去為每一種新的社會(huì)關(guān)系都提供所謂的立法依據(jù)，更沒有必要主動(dòng)去為已經(jīng)存在的事實(shí)賦予合法性。因此，憲法內(nèi)容的完備性不應(yīng)當(dāng)成為制憲和修憲的目標(biāo)。

　　筆者認(rèn)為，今后的修憲必須實(shí)現(xiàn)從追求憲法內(nèi)容的完備性到追求憲法的規(guī)范性的轉(zhuǎn)變，亦即今后修憲的重心，應(yīng)放在強(qiáng)化憲法的法律性、規(guī)范性上，要圍繞憲法的實(shí)現(xiàn)建立、健全各項(xiàng)憲法制度。這些制度是憲法本身所必須的，不是為其他法律提供立法依據(jù)。為此，今后的修憲，必須圍繞兩項(xiàng)任務(wù)：一是盡快建立、健全憲法的基本制度，其中最重要的是憲法訴訟制度、憲法解釋制度、憲法實(shí)施的保障制度、違憲審查制度；
二是盡量減少憲法中非法律規(guī)范、不具操作性的內(nèi)容，以增強(qiáng)憲法的法律性，加大憲法條文現(xiàn)實(shí)化的可能性。

　　本文載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2005年第5期（此為原文，發(fā)表時(shí)有刪節(jié)）

　　[1] 見[美]卡爾·貝克爾：《18世紀(jì)哲學(xué)家的天城》，何兆武譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第50～51頁。

　　[2] 姜世林等主編：《憲法學(xué)辭書》，當(dāng)代世界出版社1997年版，第9頁。

　　[3] 林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第304頁。

　　[4] 《斯大林選集》（下），人民出版社1979年版，第410頁。

　　[5] 參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第305-306頁。

　　[6] 許崇德主編：《中國(guó)憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1996年第2版，第21～23頁。

　　[7] 許崇德主編：《中國(guó)憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1996年第2版，第22頁。

　　[8] 李偉民主編：《法學(xué)辭源》，中國(guó)工人出版社1994年版，第247頁。

　　[9] 見王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第6頁。

　　[10] 鄭賢君：《憲法是什么法》，載中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心編：《憲政與行政法治研究——許崇德教授執(zhí)教五十年祝賀文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第67-68頁。

　　[11] 參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第306-308頁。

　　[12] 李偉民主編：《法學(xué)辭源》，中國(guó)工人出版社1994年版，第247頁。另見曾慶敏主編：《法學(xué)大辭典》，上海辭書出版社1998年版，第415頁；
姜士林等主編：《憲法學(xué)辭書》，當(dāng)代世界出版社1997年版，第9頁，等。

　　[13] 見李偉民主編：《法學(xué)辭源》，中國(guó)工人出版社1994年版，第247頁。

　　[14] 袁兆春主編：《高等教育法學(xué)》，山東人民出版社2004年版，第138～139頁。

　　[15] 許崇德主編：《中華法學(xué)大辭典·憲法學(xué)卷》，中國(guó)檢察出版社1995年版，第402頁。另見王啟富、陶髦主編：《法律辭�！�，吉林人民出版社1998年版，第470頁。

　　[16] 梁?jiǎn)⒊�：《政論選》，新華出版社1994年版，第26頁。

　　[17] 范中信：《認(rèn)識(shí)法學(xué)家梁?jiǎn)⒊�》（序），載《梁?jiǎn)⒊�法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

　　[18] 轉(zhuǎn)引自高軍等編：《中國(guó)現(xiàn)代政治思想史資料選輯》，四川人民出版社1983年版，第265、270頁

　　[19] 轉(zhuǎn)引自何勤華、李秀清主編：《民國(guó)法學(xué)論文精萃：憲政法律篇》，法律出版社2002年版，第6頁。

　　[20] 轉(zhuǎn)引自何勤華、李秀清主編：《民國(guó)法學(xué)論文精萃：憲政法律篇》，法律出版社2002年版，第22頁。

　　[21] 轉(zhuǎn)引自何勤華、李秀清主編：《民國(guó)法學(xué)論文精萃：憲政法律篇》，法律出版社2002年版，第57頁。

　　[22] 吳家麟編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第22頁。

　　[23] 如最高人民法院在1955年7月30日作出的《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》，這個(gè)復(fù)函在近年關(guān)于憲法司法化的討論中被頻繁引用，學(xué)者們?cè)趯?duì)這一復(fù)函的理解上也出現(xiàn)了頗大的爭(zhēng)議。筆者在此只想指出，在這個(gè)司法解釋中第一次出現(xiàn)了“母法”一詞；
另一個(gè)值得關(guān)注的，是該解釋中還引用了領(lǐng)導(dǎo)人的講話作為說理的依據(jù)。全文如下：

　　新疆省高級(jí)人民法院：你院（55）刑二字第336號(hào)報(bào)告收悉。中華人民共和國(guó)憲法是我國(guó)國(guó)家的根本法，也是一切法律的“母法”。劉少奇委員長(zhǎng)在關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告中指出：“它在我國(guó)國(guó)家生活的最重要的問題上，規(guī)定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執(zhí)行的，又規(guī)定了什么樣的事是非法的，必須禁止的�！睂�(duì)刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題，據(jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)。此復(fù)

　　[24] 文正邦等：《共和國(guó)憲政歷程》，河南人民出版社1994年版，第261頁。

　　[25] 可參見謝維雁：《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第207頁。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[26] 所謂憲法的綱領(lǐng)性也是一個(gè)值得反思的概念。斯大林曾強(qiáng)調(diào)：“綱領(lǐng)和憲法有重大的差別。綱領(lǐng)上說的是還沒有的東西，是要在將來獲得和爭(zhēng)取到的東西，相反，憲法上說的是已經(jīng)有的東西，是現(xiàn)在已經(jīng)獲得和已經(jīng)爭(zhēng)取到的東西。綱領(lǐng)主要是說將來，憲法卻是說現(xiàn)在�！保ㄞD(zhuǎn)引自《憲法學(xué)資料選編》，中央廣播電視大學(xué)出版社1985年版，第4頁）但由于我國(guó)制憲者將1954年憲法定位為過渡性憲法，規(guī)定過渡時(shí)期的總?cè)蝿?wù)、建設(shè)社會(huì)主義的具體步驟等等，從而使憲法帶有綱領(lǐng)性。開始時(shí)人們傾向于認(rèn)為，僅僅是過渡時(shí)期的1954年憲法具有綱領(lǐng)性，以后真正的社會(huì)主義憲法就不再有綱領(lǐng)性了（參見董必武：《進(jìn)一步加強(qiáng)法律工作和群眾的守法教育》，載《董必武法學(xué)文集》，法律出版社2001年版，第218～219頁相關(guān)論述）。但后來無論是制憲者還是憲法學(xué)者都逐漸把綱領(lǐng)性作為憲法的一般屬性了，“憲法必然帶有綱領(lǐng)的性質(zhì)�！保ɡ畈皆浦骶帲骸稇椃ū容^研究》，法律出版社1998年版，第37頁）

　　[27] 《列寧全集》第36卷，人民出版社1959年版，第587頁。

　　[28] （日）美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。

　　[29] 參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第303～304頁。

　　[30] [英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第201頁。

　　[31] [奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第124頁。

　　[32] 參見韓大元：《關(guān)于新中國(guó)1954年憲法制定過程若干問題探討》，載“中國(guó)憲政網(wǎng)”，2004年3月28日訪問。

　　[33] 已有學(xué)者對(duì)此提出了批評(píng)，認(rèn)為：中國(guó)的第一部憲法（1954年憲法）實(shí)際上是通過法律去肯定已經(jīng)存在的東西，給既存現(xiàn)狀披上合法外衣。這樣，憲法先天在實(shí)際政治生活中處于弱勢(shì)地位，政府并不按照憲法的規(guī)定來運(yùn)行，也就是有憲法無憲政。見廖齊整理：《北京論憲：20位公共學(xué)者的“私人意見”》，載《鳳凰周刊》2003年第21期。

　　[34] 參見許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第228頁。

　　[35] 參見許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第234～235頁。

　　[36] 毛澤東：《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案》，載《憲法學(xué)資料選編》，中央廣播電視大學(xué)出版社1985年版，第21頁。

　　[37] 許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第169頁。

　　[38] 《王叔文文選》，法律出版社2003年版，第57、95頁。

　　[39] 文正邦等：《共和國(guó)憲政歷程》，河南人民出版社1994年版，第258頁。

　　[40] 許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第845頁。

　　[41] 司法部法制宣傳司：《法制宣傳資料》，1999年第5、6期，第19～20頁。

　　[42] 司法部法制宣傳司：《法制宣傳資料》，1999年第5、6期，第20頁。

　　[43] 張學(xué)仁、陳寧生主編：《二十世紀(jì)之中國(guó)憲政》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第401頁。

　　[44] 正是因?yàn)樵谶@一“良好”動(dòng)機(jī)支撐下大量違憲現(xiàn)象的存在，數(shù)年后（1996-1997年）有學(xué)者提出了所謂“良性違憲”論來為這些違憲現(xiàn)象進(jìn)行辯護(hù)。參見曦中：《對(duì)“良性違憲”的反思》，載《法學(xué)評(píng)論》，1998年第4期。

　　[45] 司法部法制宣傳司：《法制宣傳資料》，1999年第5、6期，第19頁。

　　[46] [德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，72頁。

　　[47] [德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，73頁。

　　[48] [德]卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第14頁。

　　[49] [德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，142頁。

　　[50] [荷]亨利·范·馬爾賽文等：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第369頁。

　　[51] 轉(zhuǎn)引自[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第362頁。

　　[52] 博登海默認(rèn)為，法律都有某些弊端，這些弊端“部分地來自它的保守傾向，部分地來自它的形式結(jié)構(gòu)所固有的、僵硬的因素，還有一部分來自與它的控制職能有聯(lián)系的限制性方面”。（[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第361頁）

　　《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2005年第5期（此為原文，發(fā)表時(shí)有刪節(jié)）

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