一、

　　一個居士朋友去新華書店，回來抱怨。他挑選的書居然有一本定價后面拖了5分錢的零頭，總款是81.65元。他還沒來得及詫異，就聽售書小姐面不改色說：八十一塊七。居士是個喜歡較真的，冒出一個疑問：“為什么不是八十一塊六呢？”

　　對方答：“四舍五入嘛。”

　　我的朋友就來氣了，“什么四舍五入？明明你們找不開，干嘛把損失算到消費(fèi)者頭上？”

　　居士回來后顯得更痛苦，問“5分錢的官司到底值不值得打”。一人5分錢，全國該多少啊，難道白白便宜書店。這是一個適合書呆子探討的問題。在這年頭也許比討論修憲重要得多。但我的觀點(diǎn)是替書店作辯護(hù)的。吾友糾紛的關(guān)鍵，是“四舍五入”在社會生活中，是不是一項有效力的法則？所謂效力就是“法律”的效力。一提到法律，很多人就會抗議，“四舍五入”充其量是一個商業(yè)結(jié)算的習(xí)慣，怎么可能是法律呢？我如說是，居士必定問我白紙黑字，哪條哪款？答不出來我們的友情恐怕就完蛋了。

　　中國人學(xué)西方法律學(xué)了一百多年，迄今為止主要學(xué)的是德、法兩國。歐陸的法律有個特點(diǎn)，就是立法崇拜，背后則是邏輯崇拜。哈耶克批評為“建構(gòu)理性”，就是社會學(xué)家包括法學(xué)家去看社會時，總是像建筑師看一棟樓，或醫(yī)生看一具肉體。假設(shè)曾脫光衣服被醫(yī)生看過的人，就會有感觸。因?yàn)檫@是一種非人化的眼光，可以把一個人活活的看成一匹磚。和德國式立法崇拜相近似的，還有中國的一個土特產(chǎn)，即書面文字崇拜。寫了字的紙要專門撿出來做法事。讀書人常對這一點(diǎn)津津樂道，認(rèn)為出于先人對文化的敬仰。而且順代把讀書人的身價也抬高了。假設(shè)今天還留有這個習(xí)俗，我這篇文章的稿酬想必都會高一些。

　　但這兩種崇拜一旦結(jié)合，一百年來就把法律這個概念糟蹋得不成樣子。一般人心目中，“法律”幾乎就等同于立法。所謂法律就是人為強(qiáng)行制造出來的規(guī)范。這就暗含了一種“想怎么立就怎么立”的念頭，于是我們從小到大在教科書讀到的都是這樣的話——“法律是某某意志的體現(xiàn)”。因此立法崇拜的后果就是唯意志論的法律觀。而一種意志至上的法律會導(dǎo)致兩個惡果。

　　第一，意志論下，不會再有善法和惡法之別。因?yàn)榉ㄖ�善惡就是意志之善惡，但既然某某的意志是法律正�?dāng)性的唯一源泉，這個意志本身就是不能出錯的。這樣，意志論加立法崇拜，令我們失去了對制定法的批判力。令我們無法去衡量法律本身的合法性。這樣的法律觀總有一天會走到專制主義的家門口去。

　　第二，這種法律觀有一種天生的驕傲，或者說“理性的僭妄”。它膜拜少數(shù)人或者多數(shù)人的意志，對鮮活的經(jīng)驗(yàn)生活充滿了藐視和一種總想去否定的情結(jié)。我們曾熟悉的話叫做“人定勝天”。當(dāng)法來自人的無邊意志時，也就是“法定勝天”。

　　相反，古希臘以來的西方法學(xué)有一種很謙卑的說法，叫做“法律只能被發(fā)現(xiàn)，不能被臆造”。他們認(rèn)為立法不過是用成文的形式把一些從宇宙社會當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的規(guī)則確定下來。換言之“法則”本來就在那里，存在于社會生活的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)當(dāng)中，也存在于我們頭頂?shù)男强�。法律的發(fā)現(xiàn)觀是反意志論的，它也帶來兩個善果，并較多的體現(xiàn)在英美的法律傳統(tǒng)中。

　　第一（抱歉又開中藥鋪），來自頭頂星空的規(guī)則，意味著超越在人為立法之上的價值觀，即意志之外的價值是存在的。立法必循遵循某種普適的正義觀，俗世間的意志必循遵循“更高級的法”。這就是伯爾曼所說的“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)”。在這個基礎(chǔ)上，才可能有對“立法”的審視，有現(xiàn)代的違憲審查制度和憲政民主。

　　第二，根源于社會經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的規(guī)范，給了法律一種經(jīng)驗(yàn)主義或歷史主義的視角。用哈耶克的話說，就是制度（法律）的原型不是被建構(gòu)的，而是人類生活自發(fā)演進(jìn)形成的�！胺ㄖ巍痹诳傮w上是對人類自生秩序的保護(hù)，不是對它的毀滅和否定。在這個意義上，法律就是那些被廣泛認(rèn)同的規(guī)則。而立法不過是運(yùn)用強(qiáng)制力，加快了習(xí)慣被認(rèn)同的過程。

　　二、

　　“四舍五入”可以被視為一條經(jīng)典的習(xí)慣法，甚至超越了世俗的政權(quán)更迭。為什么會有規(guī)則的自生，因?yàn)橐?guī)則可以降低交易成本。我們可想見先人最初的一筆交易，雙方會為了一個零頭爭得面紅耳赤。說一定還有拔刀相向，兄弟鬩墻的情事。經(jīng)過千百次博弈后，一些群體中開始產(chǎn)生“四舍五入”的商業(yè)結(jié)算習(xí)慣，來解決零頭難找甚至無法找的麻煩。這一法則隨著交易的擴(kuò)展不斷流傳，最后竟成為幾億人處理相似糾紛的唯一準(zhǔn)繩。我們還可假設(shè)在千百年的流傳中，這一習(xí)慣在“七舍八入”、“男舍女入”等各種替代標(biāo)準(zhǔn)的競爭下，怎樣殺出一條錢路，成為了最終的勝利者。

　　除了摩西受領(lǐng)的上帝之法，像我這樣卑微的人，實(shí)在想不出世界上還會有比“四舍五入”更完美、更值得尊敬的法律。因?yàn)橐粋�被普遍遵循的規(guī)則，竟然不需要暴力、不需要強(qiáng)制，就可以從歷史經(jīng)驗(yàn)中生長出來。這對贏政通過征服天下來實(shí)現(xiàn)“車同軌、書同文”的抱負(fù)，構(gòu)成了一種多么深刻的嘲諷啊。

　　所以我告訴這位居士，如果你連“四舍五入”這種和平的商業(yè)習(xí)慣法都不愿意尊重，我就想不出你有什么理由必須尊重那些依賴暴力的國家立法。結(jié)果居士又提出了一個邏輯崇拜的問題：“四舍五入不公平啊，十個數(shù)字的幾率是一樣的，買賣雙方損失零頭的風(fēng)險應(yīng)該五五開，不應(yīng)四六開”。所以他說，再怎么都應(yīng)該“五舍六入”。

　　這個問題有點(diǎn)令我黔驢技窮。因?yàn)槲乙膊恢�道“四舍五入”這種次品，是怎樣在歷史上打敗“五舍六入”的。我只有再一次強(qiáng)調(diào)必須尊重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的演進(jìn)�！拔迳崃�入”是很完美，很邏輯，唯一問題是這個假想的規(guī)則從來沒有成為過商業(yè)習(xí)慣。這讓我想起最近成都有很多居民在政府部門慫恿下，熱衷于討論更改古老的街道名稱。大概因?yàn)槊�名和立法一樣，都會因�(yàn)閷ΜF(xiàn)實(shí)的否定而產(chǎn)生一種自命不凡的快感。于是大家興奮的說，把這條街改為“上海路”罷，那條路又改為“中山街”也。但立法絕不是用來追求完美的，老子曰“國之利器，不可示人”，總想用立法去否定一種運(yùn)行良好的自生秩序，是一種可笑又可怕的念頭。

　　回到“四舍五入”的習(xí)慣法，我們還可以這樣假設(shè)：賣主在制定價格時，他會預(yù)期購買者也知道并接受這個慣例。因此我們可以推定81.65這個標(biāo)價，其實(shí)就包含了81.70的意思表示。在認(rèn)同商業(yè)慣例的前提下，這個推定是可以成立的。我們甚至可以假設(shè)總價是81.645，但因?yàn)楦�本沒有0.5分的錢，所以最后那個0.5分的意思表示，就完全等同于1分的意思表示，而不是等同于零。

　　商業(yè)慣例在一般情形下并不具有強(qiáng)制性（在有些領(lǐng)域是有強(qiáng)制性的）。習(xí)慣法作為人類經(jīng)驗(yàn)中生長出的完美法則，最重要的一點(diǎn)恰恰在于它的有效性并不依賴暴力的支持。在什么程度上“四舍五入”，還要根據(jù)雙方的協(xié)商。如果市面上存在5分面值的錢幣，商業(yè)慣例的強(qiáng)勢存在發(fā)揮的是這樣一種作用：假設(shè)雙方平等協(xié)商這件事，售書小姐提出援引“四舍五入”來解決不能找零的困難，將具有非常的說服力，可以挾幾千年的合理性以令居士。而居士朋友臉皮再厚，也不可能提出“讓我們五舍六入或女舍男入吧”。居士最多只能說我不同意，我定要拿回我的5分錢。盡管居士會被視為一個討厭的人，但在成文法的角度，店主還是必須想辦法找零的。但店主也大可以讓居士為此等上一個、半個小時。只要時限合理，店主不必額外負(fù)擔(dān)居士等待的時間損失。

　　所以通常我們都不會真的拒絕“四舍五入”的建議，而執(zhí)意付出等待和受人白眼的更高昂的成本。我的居士朋友事實(shí)上也并未拒絕，他回來發(fā)牢騷的主要原因，是認(rèn)為對方一副國營書店的官僚架子，讓自己承擔(dān)損失不說，還傷了自尊。

　　但正是像“四舍五入”這樣的自生法則，給社會帶來一種無須強(qiáng)制的秩序，幫助我們在雙方理性的衡量之下解決彼此的紛爭。從而降低法律強(qiáng)制力的濫用，抑制國家權(quán)力對私人關(guān)系的滲透�？上б话俣嗄昙みM(jìn)主義的制度變遷，造成對民族自生秩序的大規(guī)模破壞。這甚至是一種更嚴(yán)重的生態(tài)環(huán)境惡化。今天我們生活中像這樣的習(xí)慣法還剩多少呢，這些完美的，從人類的童年時代開始衍生的古老規(guī)則，是我心中最符合法治精神的一種法律。

　　老子曰，“生而不有，為而不恃”。西塞羅說，“去發(fā)現(xiàn)，而不是去杜撰”。

　　2004-3-9于紅照壁。

　　《書屋》2004年第5期

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