一、

　　一個(gè)居士朋友去新華書(shū)店，回來(lái)抱怨。他挑選的書(shū)居然有一本定價(jià)后面拖了5分錢(qián)的零頭，總款是81.65元。他還沒(méi)來(lái)得及詫異，就聽(tīng)售書(shū)小姐面不改色說(shuō)：八十一塊七。居士是個(gè)喜歡較真的，冒出一個(gè)疑問(wèn)：“為什么不是八十一塊六呢？”

　　對(duì)方答：“四舍五入嘛�！�

　　我的朋友就來(lái)氣了，“什么四舍五入？明明你們找不開(kāi)，干嘛把損失算到消費(fèi)者頭上？”

　　居士回來(lái)后顯得更痛苦，問(wèn)“5分錢(qián)的官司到底值不值得打”。一人5分錢(qián)，全國(guó)該多少啊，難道白白便宜書(shū)店。這是一個(gè)適合書(shū)呆子探討的問(wèn)題。在這年頭也許比討論修憲重要得多。但我的觀點(diǎn)是替書(shū)店作辯護(hù)的。吾友糾紛的關(guān)鍵，是“四舍五入”在社會(huì)生活中，是不是一項(xiàng)有效力的法則？所謂效力就是“法律”的效力。一提到法律，很多人就會(huì)抗議，“四舍五入”充其量是一個(gè)商業(yè)結(jié)算的習(xí)慣，怎么可能是法律呢？我如說(shuō)是，居士必定問(wèn)我白紙黑字，哪條哪款？答不出來(lái)我們的友情恐怕就完蛋了。

　　中國(guó)人學(xué)西方法律學(xué)了一百多年，迄今為止主要學(xué)的是德、法兩國(guó)。歐陸的法律有個(gè)特點(diǎn)，就是立法崇拜，背后則是邏輯崇拜。哈耶克批評(píng)為“建構(gòu)理性”，就是社會(huì)學(xué)家包括法學(xué)家去看社會(huì)時(shí)，總是像建筑師看一棟樓，或醫(yī)生看一具肉體。假設(shè)曾脫光衣服被醫(yī)生看過(guò)的人，就會(huì)有感觸。因?yàn)檫@是一種非人化的眼光，可以把一個(gè)人活活的看成一匹磚。和德國(guó)式立法崇拜相近似的，還有中國(guó)的一個(gè)土特產(chǎn)，即書(shū)面文字崇拜。寫(xiě)了字的紙要專門(mén)撿出來(lái)做法事。讀書(shū)人常對(duì)這一點(diǎn)津津樂(lè)道，認(rèn)為出于先人對(duì)文化的敬仰。而且順代把讀書(shū)人的身價(jià)也抬高了。假設(shè)今天還留有這個(gè)習(xí)俗，我這篇文章的稿酬想必都會(huì)高一些。

　　但這兩種崇拜一旦結(jié)合，一百年來(lái)就把法律這個(gè)概念糟蹋得不成樣子。一般人心目中，“法律”幾乎就等同于立法。所謂法律就是人為強(qiáng)行制造出來(lái)的規(guī)范。這就暗含了一種“想怎么立就怎么立”的念頭，于是我們從小到大在教科書(shū)讀到的都是這樣的話——“法律是某某意志的體現(xiàn)”。因此立法崇拜的后果就是唯意志論的法律觀。而一種意志至上的法律會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)惡果。

　　第一，意志論下，不會(huì)再有善法和惡法之別。因?yàn)榉ㄖ�善惡就是意志之善惡，但既然某某的意志是法律正�?dāng)性的唯一源泉，這個(gè)意志本身就是不能出錯(cuò)的。這樣，意志論加立法崇拜，令我們失去了對(duì)制定法的批判力。令我們無(wú)法去衡量法律本身的合法性。這樣的法律觀總有一天會(huì)走到專制主義的家門(mén)口去。

　　第二，這種法律觀有一種天生的驕傲，或者說(shuō)“理性的僭妄”。它膜拜少數(shù)人或者多數(shù)人的意志，對(duì)鮮活的經(jīng)驗(yàn)生活充滿了藐視和一種總想去否定的情結(jié)。我們?cè)�熟悉的話叫做“人定勝天”。�?dāng)法來(lái)自人的無(wú)邊意志時(shí)，也就是“法定勝天”。

　　相反，古希臘以來(lái)的西方法學(xué)有一種很謙卑的說(shuō)法，叫做“法律只能被發(fā)現(xiàn)，不能被臆造”。他們認(rèn)為立法不過(guò)是用成文的形式把一些從宇宙社會(huì)當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的規(guī)則確定下來(lái)。換言之“法則”本來(lái)就在那里，存在于社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)當(dāng)中，也存在于我們頭頂?shù)男强�。法律的發(fā)現(xiàn)觀是反意志論的，它也帶來(lái)兩個(gè)善果，并較多的體現(xiàn)在英美的法律傳統(tǒng)中。

　　第一（抱歉又開(kāi)中藥鋪），來(lái)自頭頂星空的規(guī)則，意味著超越在人為立法之上的價(jià)值觀，即意志之外的價(jià)值是存在的。立法必循遵循某種普適的正義觀，俗世間的意志必循遵循“更高級(jí)的法”。這就是伯爾曼所說(shuō)的“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)”。在這個(gè)基礎(chǔ)上，才可能有對(duì)“立法”的審視，有現(xiàn)代的違憲審查制度和憲政民主。

　　第二，根源于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的規(guī)范，給了法律一種經(jīng)驗(yàn)主義或歷史主義的視角。用哈耶克的話說(shuō)，就是制度（法律）的原型不是被建構(gòu)的，而是人類生活自發(fā)演進(jìn)形成的�！胺ㄖ巍痹诳傮w上是對(duì)人類自生秩序的保護(hù)，不是對(duì)它的毀滅和否定。在這個(gè)意義上，法律就是那些被廣泛認(rèn)同的規(guī)則。而立法不過(guò)是運(yùn)用強(qiáng)制力，加快了習(xí)慣被認(rèn)同的過(guò)程。

　　二、

　　“四舍五入”可以被視為一條經(jīng)典的習(xí)慣法，甚至超越了世俗的政權(quán)更迭。為什么會(huì)有規(guī)則的自生，因?yàn)橐?guī)則可以降低交易成本。我們可想見(jiàn)先人最初的一筆交易，雙方會(huì)為了一個(gè)零頭爭(zhēng)得面紅耳赤。說(shuō)一定還有拔刀相向，兄弟鬩墻的情事。經(jīng)過(guò)千百次博弈后，一些群體中開(kāi)始產(chǎn)生“四舍五入”的商業(yè)結(jié)算習(xí)慣，來(lái)解決零頭難找甚至無(wú)法找的麻煩。這一法則隨著交易的擴(kuò)展不斷流傳，最后竟成為幾億人處理相似糾紛的唯一準(zhǔn)繩。我們還可假設(shè)在千百年的流傳中，這一習(xí)慣在“七舍八入”、“男舍女入”等各種替代標(biāo)準(zhǔn)的競(jìng)爭(zhēng)下，怎樣殺出一條錢(qián)路，成為了最終的勝利者。

　　除了摩西受領(lǐng)的上帝之法，像我這樣卑微的人，實(shí)在想不出世界上還會(huì)有比“四舍五入”更完美、更值得尊敬的法律。因?yàn)橐粋�(gè)被普遍遵循的規(guī)則，竟然不需要暴力、不需要強(qiáng)制，就可以從歷史經(jīng)驗(yàn)中生長(zhǎng)出來(lái)。這對(duì)贏政通過(guò)征服天下來(lái)實(shí)現(xiàn)“車(chē)同軌、書(shū)同文”的抱負(fù)，構(gòu)成了一種多么深刻的嘲諷啊。

　　所以我告訴這位居士，如果你連“四舍五入”這種和平的商業(yè)習(xí)慣法都不愿意尊重，我就想不出你有什么理由必須尊重那些依賴暴力的國(guó)家立法。結(jié)果居士又提出了一個(gè)邏輯崇拜的問(wèn)題：“四舍五入不公平啊，十個(gè)數(shù)字的幾率是一樣的，買(mǎi)賣(mài)雙方損失零頭的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該五五開(kāi)，不應(yīng)四六開(kāi)”。所以他說(shuō)，再怎么都應(yīng)該“五舍六入”。

　　這個(gè)問(wèn)題有點(diǎn)令我黔驢技窮。因?yàn)槲乙膊恢�道“四舍五入”這種次品，是怎樣在歷史上打敗“五舍六入”的。我只有再一次強(qiáng)調(diào)必須尊重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的演進(jìn)�！拔迳崃�入”是很完美，很邏輯，唯一問(wèn)題是這個(gè)假想的規(guī)則從來(lái)沒(méi)有成為過(guò)商業(yè)習(xí)慣。這讓我想起最近成都有很多居民在政府部門(mén)慫恿下，熱衷于討論更改古老的街道名稱。大概因?yàn)槊�名和立法一樣，都�?huì)因?yàn)閷?duì)現(xiàn)實(shí)的否定而產(chǎn)生一種自命不凡的快感。于是大家興奮的說(shuō)，把這條街改為“上海路”罷，那條路又改為“中山街”也。但立法絕不是用來(lái)追求完美的，老子曰“國(guó)之利器，不可示人”，總想用立法去否定一種運(yùn)行良好的自生秩序，是一種可笑又可怕的念頭。

　　回到“四舍五入”的習(xí)慣法，我們還可以這樣假設(shè)：賣(mài)主在制定價(jià)格時(shí)，他會(huì)預(yù)期購(gòu)買(mǎi)者也知道并接受這個(gè)慣例。因此我們可以推定81.65這個(gè)標(biāo)價(jià)，其實(shí)就包含了81.70的意思表示。在認(rèn)同商業(yè)慣例的前提下，這個(gè)推定是可以成立的。我們甚至可以假設(shè)總價(jià)是81.645，但因?yàn)楦�本沒(méi)有0.5分的錢(qián)，所以最后那個(gè)0.5分的意思表示，就完全等同于1分的意思表示，而不是等同于零。

　　商業(yè)慣例在一般情形下并不具有強(qiáng)制性（在有些領(lǐng)域是有強(qiáng)制性的）。習(xí)慣法作為人類經(jīng)驗(yàn)中生長(zhǎng)出的完美法則，最重要的一點(diǎn)恰恰在于它的有效性并不依賴暴力的支持。在什么程度上“四舍五入”，還要根據(jù)雙方的協(xié)商。如果市面上存在5分面值的錢(qián)幣，商業(yè)慣例的強(qiáng)勢(shì)存在發(fā)揮的是這樣一種作用：假設(shè)雙方平等協(xié)商這件事，售書(shū)小姐提出援引“四舍五入”來(lái)解決不能找零的困難，將具有非常的說(shuō)服力，可以挾幾千年的合理性以令居士。而居士朋友臉皮再厚，也不可能提出“讓我們五舍六入或女舍男入吧”。居士最多只能說(shuō)我不同意，我定要拿回我的5分錢(qián)。盡管居士會(huì)被視為一個(gè)討厭的人，但在成文法的角度，店主還是必須想辦法找零的。但店主也大可以讓居士為此等上一個(gè)、半個(gè)小時(shí)。只要時(shí)限合理，店主不必額外負(fù)擔(dān)居士等待的時(shí)間損失。

　　所以通常我們都不會(huì)真的拒絕“四舍五入”的建議，而執(zhí)意付出等待和受人白眼的更高昂的成本。我的居士朋友事實(shí)上也并未拒絕，他回來(lái)發(fā)牢騷的主要原因，是認(rèn)為對(duì)方一副國(guó)營(yíng)書(shū)店的官僚架子，讓自己承擔(dān)損失不說(shuō)，還傷了自尊。

　　但正是像“四舍五入”這樣的自生法則，給社會(huì)帶來(lái)一種無(wú)須強(qiáng)制的秩序，幫助我們?cè)陔p方理性的衡量之下解決彼此的紛爭(zhēng)。從而降低法律強(qiáng)制力的濫用，抑制國(guó)家權(quán)力對(duì)私人關(guān)系的滲透�？上б话俣嗄昙みM(jìn)主義的制度變遷，造成對(duì)民族自生秩序的大規(guī)模破壞。這甚至是一種更嚴(yán)重的生態(tài)環(huán)境惡化。今天我們生活中像這樣的習(xí)慣法還剩多少呢，這些完美的，從人類的童年時(shí)代開(kāi)始衍生的古老規(guī)則，是我心中最符合法治精神的一種法律。

　　老子曰，“生而不有，為而不恃”。西塞羅說(shuō)，“去發(fā)現(xiàn)，而不是去杜撰”。

　　2004-3-9于紅照壁。

　　《書(shū)屋》2004年第5期

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