桑德拉·戴·奧康納(Sandra Day O\"Connor),1930年出生于得克薩斯州埃爾帕索市，1952年獲斯坦福大學(xué)法學(xué)士學(xué)位，早先當(dāng)過律師，而后歷任亞利桑那州助理司法部長(zhǎng)（1965～ 1969）、州參議院議員（1969～ 1975）和亞利桑那州上訴法院法官（1979 ～ 1981）等職務(wù)。1981年7月被前總統(tǒng)里根提名出任最高法院法官，9月正式加入由九名大法官組成的美國(guó)最高法院，是該法院有史以來第一位女法官，享有終身任期。

　　人們開始知道奧康納，因?yàn)樗�是美�?guó)最高法院的大法官，美國(guó)歷史上首位女性大法官。而在最近，她為更多普通中國(guó)人所知，乃是因?yàn)槠湟患堔o呈打破了美國(guó)最高法院的成員組合，“九個(gè)老男人”不得不面臨重組�！皧W康納時(shí)代”結(jié)束了，圍繞奧康納的一些話題卻似乎才剛剛開始。她為法律職業(yè)、裁判理論等研究領(lǐng)域帶來不少鮮活的話題，特別是對(duì)于異域法律人而言。

　　一、 女性法律人的精神領(lǐng)袖

　　美國(guó)學(xué)界對(duì)于法律職業(yè)研究表示出少有的熱衷，而普通民眾對(duì)于法官個(gè)人信息的關(guān)心也是罕見的，以至于我們雖身處異域卻可以很方便地獲得奧康納的個(gè)人資料，知道奧康納其人其事。

　　其實(shí)，在1981年之前的奧康納并沒有引起人們多少關(guān)注。雅各布森（Jacobson）法官在1979至1981年間是奧康納的同事。據(jù)他回憶，奧康納被任命為美國(guó)最高法院大法官震驚了所有人，在這之前密西西比以東幾乎沒有人聽過桑德拉·戴·奧康納這個(gè)名字[1]。在得知她被任命為大法官后，亞利桑那州上訴法院一時(shí)間成為媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。法院也不時(shí)地接到問及奧康納能力狀況的電話。

　　20多年過去了，奧康納的表現(xiàn)堪稱卓越。挑剔的媒體給與她的評(píng)價(jià)毫不吝嗇。奧康納甚至被譽(yù)為“真正”的首席法官，以及美國(guó)最有權(quán)力的法官。還有一些人稱她為美國(guó)乃至世界上最有權(quán)力的女性。她對(duì)于美國(guó)社會(huì)的影響實(shí)際上超過了希拉里（Hillary Clinton）。媒體記者說，我們實(shí)際上是生活在奧康納時(shí)代的美國(guó)。托馬斯·戈?duì)柎奶梗═homas Goldstein）是位律師，他曾經(jīng)預(yù)言，奧康納法官的退休將會(huì)不亞于一場(chǎng)核戰(zhàn)爭(zhēng)。

　　奧康納的為人之道及行事風(fēng)格和事業(yè)上的成就總是被人們一并談起。亞利桑那最高法院的法官邁克格雷戈（McGregor）曾經(jīng)擔(dān)任過奧康納的書記員，她提及奧康納就興奮起來。在她眼里，奧康納是個(gè)極具好奇心的人，喜歡不停地提問，愛旅游，也總能滿載而歸獲，善于獲取信息，任何人和她在一起呆上一年都能夠?qū)W到很多東西。另外，奧康納還被認(rèn)為有著過人的組織能力。邁克格雷戈說：我從沒有見過哪位能像她那樣能夠?qū)⑷绱藷╇s的事務(wù)壓縮在一天之內(nèi)，并處理得有條不紊。她每周都會(huì)見書記員討論案件，讓他們有機(jī)會(huì)表達(dá)意見。即便她不同意我們的看法，也會(huì)認(rèn)真聽取，從不讓我們有人格被貶低的感覺[2]。

　　她個(gè)性中特有的那西部牛仔強(qiáng)硬氣質(zhì)同樣值得關(guān)注。一般認(rèn)為，在法官們對(duì)于判決結(jié)論沒有分歧的前提下，附加意見是他們表達(dá)不同聲音的一種最為妥當(dāng)?shù)耐ǖ溃�每一份附加意見都表明了，法官�?duì)于案件所保有特別強(qiáng)烈的感情或者對(duì)于案件的問題持有不同看法。奧康納特別喜歡寫附加意見，這一點(diǎn)實(shí)際上表明了她既不善于也沒有興趣討價(jià)還價(jià)，她是個(gè)堅(jiān)定的不愿意妥協(xié)的人。

　　進(jìn)入法學(xué)院學(xué)習(xí)的美國(guó)人中女性人數(shù)比率在50％左右，進(jìn)入美國(guó)法律職業(yè)的女性所占比率也較高，但是處于領(lǐng)導(dǎo)位置的人則鳳毛麟角。她的成功讓許多女性職業(yè)法律人，特別是，讓法學(xué)院的女生們看到了希望。雖然在奧康納任職之后，現(xiàn)狀沒有多少改變，我們?nèi)詻]看到美國(guó)法律界有多少女性身份的領(lǐng)軍人物，奧康納依舊是他們的精神導(dǎo)師。有這樣一位人物很要緊，因?yàn)樵诿绹?guó)一直有人唱反調(diào)，認(rèn)為女性特有的膽怯和脆弱很顯然使得她們并不適宜從事這個(gè)行當(dāng)。

　　二、 社會(huì)生活的“圭臬”

　　奧康納的判斷力一定程度上已被視為社會(huì)生活的圭臬。世人不會(huì)忘記正是她的關(guān)鍵一票甚至改變了美國(guó)總統(tǒng)的姓氏。奧康納如何形式判斷權(quán)對(duì)于美國(guó)社會(huì)事關(guān)重大，其裁判方法自然也成為學(xué)者們樂道的議題。2004年10月，馬里蘭大學(xué)法學(xué)院，馬里蘭大學(xué)種族、宗教、性別階級(jí)法律雜志社聯(lián)合策劃了“女性、領(lǐng)導(dǎo)與平等研究項(xiàng)目”，以“游離票：桑德拉·戴·奧康納及其對(duì)于種族、宗教、性別和階級(jí)問題的影響”為題目作了主題研討[3]。參加者主要討論奧康納的性別是否對(duì)于其裁判活動(dòng)產(chǎn)生了影響。將這個(gè)話題作進(jìn)一步拓展即是，裁判是否會(huì)因?yàn)椴门姓叩男詣e不同而存在差異。

然而，較之重視法律方法論的德國(guó)人，由于受到現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)動(dòng)的影響，美國(guó)人對(duì)于裁判活動(dòng)的關(guān)注興趣不止于事實(shí)于規(guī)范本身。在研究奧康納裁判方法時(shí)，人們不自覺地將注意力再度投向她的個(gè)人信息，其研究方法也超越了法學(xué)方法本身。

　　有學(xué)者們?cè)��?jīng)利用統(tǒng)計(jì)方法結(jié)合裁判理論對(duì)于奧康納的裁判活動(dòng)作了全景式的分析，希望借此能夠總體把握她的裁判風(fēng)格以及她個(gè)人對(duì)整個(gè)最高法院的影響�？�耐基梅隆大學(xué)丹尼·洛文塔爾（Diane Lowenthal）博士與芭芭拉·帕默（Barbara Palmer）副教授在這個(gè)方面作了有益的嘗試[4]。他們合二人之力，通過統(tǒng)計(jì)資料分析，從她撰寫意見書的方式及其飄忽的投票中所顯示的態(tài)度得出來一些富有啟示性的結(jié)論。他們的分析表明：總體而言，她所撰寫的多數(shù)意見書與附加意見書并不比她的同事多。在多數(shù)意見撰寫方面，恩奎斯特法院遵循均等原則，而她寫的附加意見充其量也只是達(dá)到了平均數(shù)。但是，在某一些案件中，諸如民權(quán)案件、5比4的玄妙裁判等等，則是另一番情形，她的位置顯示出了重要性來。他們對(duì)1994至2002年間每一位大法官所投構(gòu)成多數(shù)的一票（5比4多數(shù)票裁決）的情形作了統(tǒng)計(jì)。在這些案件中，奧康納以 76.9%的比例高居榜首。換言之，以一票決定了案件的結(jié)果的情形，奧康納大法官占了超過四分之三之多�？夏岬希↘ennedy）緊隨其后，達(dá)到74.4% 。史蒂文斯（Stevens）, 蘇特（Souter）, 布雷耶（Breyer）, 金斯伯格（Ginsburg）這4位有自由主義傾向的大法官的5比4多數(shù)票裁決的比率只有約40％。

　　當(dāng)然，在眾多議題中，更為學(xué)者樂道的是，奧康納是否將其整個(gè)生命經(jīng)驗(yàn)都帶入了審判席？她生長(zhǎng)于大牧場(chǎng)，從事過各種法律職業(yè)活動(dòng)。大牧場(chǎng)特有的自足文化性格以及其個(gè)人為謀求法律職業(yè)所作的努力對(duì)于她一生的發(fā)展形成了影響。還有，她作為妻子和三個(gè)兒子的母親的身份也影響到她對(duì)于世界的看法。但是，這些因素在多大程度上左右了其裁判活動(dòng)呢？

　　在奧康納任職不久，范得比爾特大學(xué)（Vanderbilt University）法學(xué)院的蘇姍娜·雪利（Suzanna Sherry）教授就從“女性法學(xué)理論”的視角對(duì)奧康納裁判的行為作了分析。傳統(tǒng)理論將人與生俱來的權(quán)利當(dāng)作單子化個(gè)人的權(quán)利，“女性法學(xué)理論”則將注意力指向一個(gè)人對(duì)于另一個(gè)人的關(guān)系，以及一個(gè)人決定對(duì)于社會(huì)的影響。女性法學(xué)理論反對(duì)一種從“對(duì)抗性的、二分式的、零和游戲的”視角看案件中的問題，取而代之的是，它提供一種雙方各自做出讓步以求得一種妥協(xié)的方法。雪利教授認(rèn)為，較之最高法院其他“老男人”，奧康納在其所作的裁判中顯示出其裁判理念的柔性面向來。在雪利教授看來，奧康納以事實(shí)為基礎(chǔ)的裁判方法，較為典型地表達(dá)了其中間立場(chǎng)，很明顯是出自其女性身份而不是她的政治立場(chǎng)[5]。例如，她在墮胎案件中所作的附加意見被認(rèn)為是“母性法律思維”的一個(gè)典范。而涉及未成年的以及雙親確認(rèn)的案件中，奧康納的裁判方法顯示出，她不情愿將一個(gè)抽象的、一般性的原則適用于每一個(gè)家庭情況，并且提供一種妥協(xié)方案�；�于這種認(rèn)識(shí)，她在一些案件中投出重要一票，而且往往是決定性的一票。人們從類似案件中找到奧康納裁判理念中女性主義的蛛絲馬跡。

　　而在另外一些案件中，雖然她采用了同樣的裁判方法，對(duì)裁判結(jié)果發(fā)揮影響作用的卻被認(rèn)為是她的任職經(jīng)歷。例如，在平等權(quán)保護(hù)的案件中，各州最高法院中的不同意見基本上來自幾個(gè)女性的大法官。然而，其他女法官，如魯絲·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官，則并沒有采用以事實(shí)為基礎(chǔ)并尋求妥協(xié)的裁判方法的方法。因此，奧康納獨(dú)到的方法未必完全是性別因素使然。反而，這可能反映了這樣一個(gè)事實(shí)，即她是最高院唯一一位具有立法經(jīng)驗(yàn)的大法官。她曾經(jīng)在亞利桑那州做過議員，并且成為多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)人，這個(gè)位置要求人必須懂得妥協(xié)和讓步的重要性。

　　三、 身前身后事

　　個(gè)人的生命體驗(yàn)是否會(huì)對(duì)裁判活動(dòng)構(gòu)成影響，法律現(xiàn)實(shí)主義者早就給出了答案。然而，奧康納本人不愿意將其法學(xué)理論或者其他女法官的法學(xué)理論稱之為柔性的，并歸因于性別因素。如果從純個(gè)人的角度看，奧康納怎么也不會(huì)忘記上個(gè)世紀(jì)50年代當(dāng)她以優(yōu)異的成績(jī)畢業(yè)于斯坦福大學(xué)法學(xué)院時(shí)卻因?yàn)樾詣e的原因而找不到一家律師事務(wù)所供職的酸楚�！斑M(jìn)思盡忠，退思補(bǔ)過”，她考慮的很長(zhǎng)遠(yuǎn)。她明確指出，這種“新的女權(quán)主義”非�？膳�。“真正的女性”維多利亞式的神話只會(huì)讓女性長(zhǎng)久地不能真正地置于法律圈之內(nèi)。

　　其實(shí)，奧康納那一票的影響力主要?dú)w于美國(guó)的政治因素。目前在美國(guó)最高法院中，有八位在意識(shí)形態(tài)上非常鮮明。史蒂文斯、蘇特、布雷耶、金斯伯格這4位有自由主義傾向。另外4位恩奎斯特、肯尼迪、斯卡利亞（Scalia）、托馬斯（Thomas）屬于保守派。這種情況使得奧康納的影響力增加，因?yàn)樵?比4的情況下，她的一票將是決定性的。奧康納功成身退之后，圍繞奧康納留下的空缺民主黨與共和黨所展開的驢象之爭(zhēng)再怎么激烈都是可以想見的，布什能夠子承父業(yè)，戈?duì)桏鋈煌藞?chǎng)，這一幕讓美國(guó)民主黨人至今不能釋懷。

　　作為一位普通民眾，大法官這個(gè)職位所寄寓的只是人們對(duì)于社會(huì)公證的期許。大法官的人選對(duì)于他們的重要性在于一個(gè)個(gè)具體的、貼近生活的案件。大法官的裁判理念將會(huì)影響到宗教、種族、民權(quán)、墮胎等方面的制度，試想如果坐在奧康納位置上的是另外一位大法官，今天美國(guó)人的生活也可能是另外一副版本。

　　作為一名大法官，奧康納給予人們留下了很多的感性話題，而不是曲高和寡的“陽春白雪”。

　　注釋：

　　[1] Matt Silverman: Most Gracious: Insights Into Justice Sandra Day O\"Connor, the State Bar of Arizona Arizona Attorney, 2000,(28) p.37.

　　[2] Matt Silverman: Most Gracious: Insights Into Justice Sandra Day O\"Connor, the State Bar of Arizona Arizona Attorney, 2000,( 37) p. 28.

　　[3] Charles D. Kelso and R. Randall Kelso：
Sandra Day O\"Connor: A Justice Who Has Made a Difference in Constitutional Law，2001(32),p.915.

　　[4] Diane Lowenthal and Barbara Palmer: The Sway of the Swing Vote: Justice Sandra Day O\"Connor and Her Influence on Issues of Race, Religion, Gender and Class, University of Maryland School of Law University of Maryland Law Journal of Race, Religion, Gender and Class，2004（4），p.211.

　　[5] Suzanna Sherry, Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication, Virginia Law Review, 1986(72). p.543.

　　來源：清華法學(xué)網(wǎng)，作者為浙江大學(xué)法學(xué)院 憲法與行政法專業(yè)博士研究生

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