4·3 梁治平“法律文化論”的界定和分析

　�。ㄒ唬┣疤嵝哉f明

　　當(dāng)我們把討論的焦點(diǎn)從蘇力主張的所謂“本土資源論”轉(zhuǎn)向梁治平的“法律文化論”的時(shí)候，我認(rèn)為，我們所面臨的一個(gè)極其重要的前提性任務(wù)，既不是將梁治平的研究與其他論者的研究做出明確的界分——盡管這一點(diǎn)相當(dāng)有意義，[1]也不是只關(guān)注其文章中的某些結(jié)論，而無視其間所用的方法及其意義，正如他本人所明確指出的：“最近幾年里面，我聽到和讀到對(duì)我那些已經(jīng)發(fā)表了的文字的各種評(píng)說。一位域外的評(píng)論者……說我繼承了‘五四’傳統(tǒng)，而能以冷靜的學(xué)術(shù)研究作基礎(chǔ)，全面批判傳統(tǒng)，探索中國文化的自救之道，是成熟的‘五四’青年。這位評(píng)論者的看法雖然不無道理，但他顯然不曾注意到上面談到的那些微妙而富有意義的思想發(fā)展。一般的讀者，只注意到我文章中的個(gè)別結(jié)論，而于其中所用方法及其意義輒不加重視，所以不能更進(jìn)一步把握我思想的發(fā)展脈絡(luò)，這也是我常常引以為遺憾的事情，”[2]而毋寧是探究出梁治平在20世紀(jì)80年代中期至90年代下半葉的不同時(shí)間段中提出的那些觀點(diǎn)之間所具有的某種基本的思維取向或特征，并根據(jù)這一分析而對(duì)梁治平的“法律文化論”做出嚴(yán)格的、能夠展開有效分析的界定。

　　這個(gè)問題之所以重要，并不是因?yàn)槲以噲D根據(jù)本文的論旨對(duì)梁治平的觀點(diǎn)進(jìn)行刻意的裁剪或切割，而實(shí)是因?yàn)檫@樣兩個(gè)相關(guān)性的事實(shí)所致。第一，我認(rèn)為，梁治平在1980年代所做的“法律文化”研究在中國法律史研究中確實(shí)構(gòu)成了一種具有相當(dāng)獨(dú)特意義的理論模式，進(jìn)而對(duì)當(dāng)時(shí)的整個(gè)中國法學(xué)的研究和發(fā)展產(chǎn)生了相當(dāng)重要的影響。[3]但是值得我們注意的是，當(dāng)下的一般論者以及梁治平本人在論說其法律文化研究及其影響的時(shí)候，通常都將他的“法律文化論”這一理論模式與他在1980年代中期至90年代下半葉的不同時(shí)間段中所做的整個(gè)研究混而視之，而事實(shí)上，梁治平在這一期間實(shí)是在三個(gè)題域中進(jìn)行他的研究的：一是他有關(guān)我所謂的“法律文化論”的研究（1980年代中期至1990年代初期），反映這一研究之觀點(diǎn)的論著乃是1991年出版的《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》和1992年出版的《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》[4]；
二是他對(duì)哲學(xué)解釋學(xué)和“文化人類學(xué)”的闡釋理論所做的一般性的、介紹性的研究，反映此項(xiàng)努力的便是他于1994年編輯出版的《法律的文化解釋》論文集；
三是他根據(jù)法律社會(huì)學(xué)對(duì)“清代習(xí)慣法”所做的研究，而反映這一研究的論著便是他于1996年出版的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》。[5]

　　第二，事實(shí)上，我們只需要把梁治平在不同時(shí)間段中所做的研究與蘇力的“本土資源論”做一簡單的比較，我們便能夠發(fā)現(xiàn)他們兩人在建構(gòu)各自理論模式方面所具有的極其不同的特征，尤其是梁治平理論研究的特征。根據(jù)我的研究，我們可以在抽離蘇力研究本身之“時(shí)間因素”的情形下，對(duì)他在不同時(shí)間段中提出的那些觀點(diǎn)之間建構(gòu)起它們本身所可能具有的一種整體的論述邏輯[6]——雖說蘇力的論述中充滿了種種“故作姿態(tài)”且常�；ハ嗝�盾的觀點(diǎn)以及各種與學(xué)術(shù)討論或論證不涉的點(diǎn)綴性“插入語”。但是，我們?cè)诿鎸?duì)梁治平的理論模式時(shí)卻無法做到這一點(diǎn)，因?yàn)樵谖铱磥�，梁治平在每個(gè)時(shí)間段中提出的觀點(diǎn)都具有一種相對(duì)嚴(yán)謹(jǐn)、相對(duì)系統(tǒng)的品格——這顯然是蘇力的論述方式所不及的，然而他在不同時(shí)間段圍繞上述三個(gè)論題所提出的各種觀點(diǎn)之間卻不僅不存在一種一以貫之的邏輯或理路，甚至還存在著種種高度的矛盾或緊張。坦率地講，梁治平在后兩個(gè)題域中做的研究與其在第一個(gè)題域中做的研究之間所存在的那些緊張或矛盾，完全有可能構(gòu)成他對(duì)自己在第一個(gè)時(shí)間段所做的“法律文化”研究的極為精彩的批判和矯正，但是頗為遺憾的是，他不僅沒有正視這種批判和矯正努力本身所可能具有的重要的理論意義，反而試圖以一種“事后性解釋”的方法在那些彼此緊張或矛盾的觀點(diǎn)之間建構(gòu)一種試圖消解這種批判和矯正之意義的所謂的“一以貫之”的邏輯。關(guān)于這個(gè)問題，我將在后文中詳加討論。

　　正是立基于對(duì)上述兩個(gè)事實(shí)問題的認(rèn)識(shí)——可以被認(rèn)為是一種“前見”，我認(rèn)為，我們必須在對(duì)梁治平的“法律文化論”展開討論之前，首先對(duì)他在1980年代中期至90年代下半葉的不同時(shí)間段中所提出的各種觀點(diǎn)以及它們之間的關(guān)系或緊張做一番較為詳盡的分析。

　�。ǘ�）相關(guān)問題的建構(gòu)

　　在我看來，梁治平有關(guān)中國法律史的研究乃是以這樣一種基本的判斷為支撐的，即根據(jù)梁漱溟的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，“法律，作為社會(huì)的有組織的暴力，或者某種專門的社會(huì)控制手段，原是所有文明共存的現(xiàn)象。然而正好比文明本身可以劃分為不同類型一樣，從屬于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解釋世界，他們?cè)u(píng)判事物的標(biāo)準(zhǔn)不同，據(jù)以行動(dòng)的準(zhǔn)則，以及因此而形成的行為模式也大不相同。由這里，不但產(chǎn)生了特定的文化樣式，也產(chǎn)生了各種不同的法的精神�！盵7]顯而易見，梁治平的這一基本判斷又是以另外兩個(gè)緊密相關(guān)的判斷為前設(shè)的：首先，人類所面臨的各種基本問題乃是相同的，但是人們看待和處理這些問題的方式卻是不盡相同的。這些不同的方式便是人們所謂的文化，而從整體上講，它們就是各種基本上不可通約的“文化式樣”或“文化類型”（以下統(tǒng)稱“文化類型”）。其次，每一種“文化類型”都體現(xiàn)了一種特定的有關(guān)社會(huì)的安排秩序觀念，而不同的法律所反映的便是那些體現(xiàn)了不同安排秩序觀念之“文化類型”的特質(zhì)，一如梁治平本人所言，“法律只能是特定社會(huì)的產(chǎn)物。中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)�！盵8]

　　正是立基于這樣一種基本的判斷，梁治平有關(guān)中國法律史的研究從一開始就試圖從中西法律制度或具體規(guī)定之外觀上或功能上的差異、類似或相同的背后，去探究它們與其各自文化傳統(tǒng)之間的內(nèi)在聯(lián)系，亦即去追究這些制度安排后面的觀念形態(tài)、價(jià)值體系和生活方式等文化上的“根據(jù)”。于是，在根本上講，梁治平的研究從一開始就試圖強(qiáng)調(diào)中西法律制度或具體規(guī)定賴以為憑的“文化類型”之間的差異，而這種在法律制度或具體規(guī)定的“同”或“不同”之中求文化之異的路徑，在我看來，確實(shí)如梁治平本人所說的那樣是一種以辨異為基本路徑的“文化類型學(xué)”的研究。

　　就此而言，我們或許也可以透過梁治平本人所提供的有關(guān)他的法律研究路徑與其他論者的法律史研究方式之間的區(qū)別這個(gè)側(cè)面，來把握他本人所宣稱的“文化類型學(xué)”研究路徑的獨(dú)特性。一方面，大多數(shù)其他中國論者所做的中國法律史研究，或多或少都是由“客觀”的方面入手，而不是從“主觀”的角度切入去關(guān)注法律的符號(hào)意義。但是梁治平法律研究的進(jìn)路卻正好“與之相反”，它并非不理會(huì)法律的社會(huì)功能，但是它更注重的是法律的文化意義，或者說“制度的文化性格”。所以，它總是追問法律安排（既包括內(nèi)容也包括形式）后面的文化“根據(jù)”——這一點(diǎn)正是梁治平所宣稱的法律文化分析的要義之一。另一方面，大多數(shù)其他中國論者所做的中國法律史研究，由于主要從“客現(xiàn)”的方面入手，所以多半趨于求同，亦即把世界上各種不同的法律制度分配于統(tǒng)一的人類發(fā)展圖式的各個(gè)不同階段上，而其中的差異只是程度上的。但是梁治平的法律研究卻以“法律文化”相標(biāo)榜，其目的就是要導(dǎo)入一種新的研究路徑，亦即一種以辨異取代求同的路徑。[9]

　　“文化類型”之所以重要，在梁治平看來，一方面是因?yàn)椤拔幕�類型”包含了全部政治發(fā)展的可能性：“文化條件是先在的，決定性的，因?yàn)檎�治結(jié)局不可能超出文化條件所提供的范圍之外�！�…不僅如此，新的政治主張所取之形式之所以是這樣而不是別樣，也根本只是因?yàn)樗�建基其上的文化基礎(chǔ)是這樣而非別樣；
”[10]另一方面則是，套用他的話來說，“不但因?yàn)樗�是客觀存在的，更因?yàn)樗�可以決定文明的發(fā)展方向、未來命運(yùn)。”[11]具體到中國的和法律的情形而言，近代以降的法律變革，尤其是辛亥革命之后的法律變革，乃是一場(chǎng)真正的革命，因?yàn)樗�是一�?chǎng)從術(shù)語到體系、從觀念到思想的徹底變換，而“這種文明史上不可多見的現(xiàn)象只有以文化類型的差異來說明”。[12]由此，我們可以說，梁治平確立了一種以“辨異”中西文化類型為具體分析路徑的、探尋“差異最大化”的“文化類型學(xué)”論述原則：透過對(duì)“文化類型”的探究而闡明法律，通過對(duì)法律的具體分析而闡明“文化類型”。

　　就這種以“辨異”為基礎(chǔ)的“文化類型”分析進(jìn)路的使用問題而言，梁治平在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中指出，“用我當(dāng)時(shí)習(xí)用的說法，本書所要探究的乃是植根于特定‘文化式樣’中之特定的‘法的精神’。文化式樣的說法，暗示文化是在不同類型的意義上來把握的。文化類型由長期的歷史經(jīng)驗(yàn)中形成，其中，一個(gè)社會(huì)的早期經(jīng)驗(yàn)尤其重要。文化類型概念的提出，有助于我們從文化內(nèi)部的立場(chǎng)去了解一種文化。”[13]

　　然而必須指出的是，事實(shí)上，早在梁治平于1980年代下半葉撰寫的《法辨》一書中，他已經(jīng)形成了以“辨異”為基礎(chǔ)的“文化類型”分析進(jìn)路。比如說，他在1987年發(fā)表的“比較法律文化的名與實(shí)”一文中指出：

　　從狹義法律文化概念出發(fā)，比較的基礎(chǔ)似乎沒有問題。觀念、意識(shí)、價(jià)值體系、行為模式，這些往往是最富有獨(dú)特性的。能夠把一種文化與另一種文化明白區(qū)分開來的主要是這些東西，換句話說，觀念形態(tài)、價(jià)值體系和生活方式常常是區(qū)分文化類型(式樣)的基礎(chǔ)。[14]

　　中國古代法根本不同于羅馬法，僅從形態(tài)學(xué)的角度看，兩者都是發(fā)達(dá)的，差別不是量上的，而是本質(zhì)的不同，因此，僅有時(shí)間的延續(xù)，量的積累，二者永遠(yuǎn)不可能走到一起。這類例子極多，許多領(lǐng)域都有。它們所反映的，最終還是與文化類型的差異相關(guān)。[15]

　　當(dāng)然，梁治平在其1994年編輯發(fā)表的《法律的文化解釋》一書中，也同樣“主張”他早年運(yùn)用的“文化類型”的研究進(jìn)路，因?yàn)樵谖铱磥�，他在編輯該書的過程中把1986年的“法辨”一文和1988年的“禮法文化”一文同1993年“法律的文化解釋”一文一起收錄在該書之中的做法，在很大程度上便是出于這樣的考慮。實(shí)際上，他還在討論的過程中明確指出，“顯然，‘類型’本身就是一個(gè)比較性的概念。所以，當(dāng)我們談?wù)撐幕�類型及其不可‘通約’性時(shí)，我們似乎立即陷入某種自相矛盾之中：我們只能夠比較地思考和談?wù)撐幕�類型，但是所謂類型的差異卻意味著某種不可比性。實(shí)際上，這兩個(gè)方面都是真實(shí)的，但其意義并不相同。……說得更明確些，人類面臨許多基本的和共同的問題，但是在不同時(shí)期不同地方，人們理解這些問題的立場(chǎng)、對(duì)待這些問題的態(tài)度和解決這些問題的方式并不相同�！盵16]

　　梁治平的上述觀點(diǎn)和做法，對(duì)于人們認(rèn)識(shí)和理解他的法律研究來說究竟意味著什么呢？在我看來，梁治平的上述文字和做法所旨在達(dá)致的只有一個(gè)目的，即他試圖告訴人們，以辨異為基本分析進(jìn)路的“文化類型學(xué)”研究在他的法律研究中實(shí)是一種“一以貫之”的方法或立場(chǎng)，而這在更深的層面上則意味著他在20世紀(jì)80年代下半葉到90年代下半葉提出的各種觀點(diǎn)實(shí)是一種“前后一貫”的法律文化理論。但是必須指出的是，如果我們還不滿足于梁治平本人經(jīng)由上述觀點(diǎn)和做法而對(duì)其研究所做的描述，那么我們就必須進(jìn)入那些觀點(diǎn)和做法背后，對(duì)其間所隱含的一些基本問題做出嚴(yán)肅的追問。

　　從分析的邏輯出發(fā)，我們必須首先追問的是，以辨異為基本分析進(jìn)路的“文化類型學(xué)”研究在梁治平的法律研究中，如他所解釋的那樣，真的是一種“一以貫之”的方法或立場(chǎng)嗎？[17]毋庸置疑，這個(gè)問題之所以能夠提出，完全是因?yàn)檫@樣一個(gè)事實(shí)所致，即梁治平由他所謂的那種以辨異為基本分析進(jìn)路的“文化類型學(xué)”出發(fā)，在《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中導(dǎo)向了對(duì)辨異出來的中國法律及其賴以為憑的“中國文化類型”的批判和否定，而在“法律的文化解釋”一文中卻導(dǎo)致他對(duì)辨異出來的中國法律及其賴以為憑的“中國文化類型”主張一種“同情的理解”。具體來講，一方面，在《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中，梁治平指出，

　　中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)，西方法則不能不是西方文化的表征。兩種法律建基于不同類型的文化之上，它們?cè)诟拍�、結(jié)構(gòu)或分類上的技術(shù)性差異，實(shí)則是有關(guān)法律的整套觀念形態(tài)、價(jià)值判斷和行為模式的根本對(duì)立。從總體看，兩者之間沒有調(diào)和的可能，所以，它們相遇、相撞之時(shí)，我們面對(duì)的，便是一個(gè)非此即彼的選擇，或者是國粹，或者是西化，沒有其它道路可走。清末的法律改革，就是走了西化的路子。而今天的中國法，就是在這條路上走了近一個(gè)世紀(jì)的結(jié)果。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在這層意義上，清末的法律改革不啻是開創(chuàng)中國現(xiàn)代法制的新紀(jì)元。[18]

　　雖然我們不能說西方國家是現(xiàn)代化的唯一模式，但是我們可以確證，現(xiàn)代社會(huì)的法律必定是西方式的。[19]

　　由于類型規(guī)定與世界史進(jìn)程相左，傳統(tǒng)文化面臨解體的危險(xiǎn)。這個(gè)解體大不同于西方古代文明或中世紀(jì)文明的解體，在那里，新的是從舊的當(dāng)中孕育產(chǎn)生的，有些傳統(tǒng)可以也應(yīng)該被繼承下來。這在上面講傳統(tǒng)時(shí)已經(jīng)提到。而在中國，由于舊的類型規(guī)定與現(xiàn)代化的要求正相矛盾，解體就不能不徹底。[20]

　　另一方面，梁治平則在“法律的文化解釋”一文中指出，

　　從類型學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，自然要反對(duì)任何以一種模式強(qiáng)加于歷史上不同民族、文化或文明的作法。僅就這一點(diǎn)而言，不同類型的文化是不可比的。然而，我們又確實(shí)能夠通過比較來劃分文化的類型，這時(shí)，可以作為依據(jù)的不是任何一種進(jìn)化法則或圖式，而是人類世界的一般性，是人類生活的共同性，以及在此一般性和共同性背景之下發(fā)生和發(fā)展起來的各個(gè)特殊形態(tài)。[21]

　　當(dāng)然，梁治平更是在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中明確指出，

　　本書以“法律文化”相標(biāo)榜，正是要導(dǎo)入一種新的研究范式……。同中之異被強(qiáng)調(diào)，而且往往被認(rèn)為不可通約，因?yàn)樗鼈兂鲇诓煌�的文化類型，而這些類型本質(zhì)上是不可通約的。這里，對(duì)文化類型的強(qiáng)調(diào)，不但暗示要反對(duì)比如“西方中心主義”一類文化和種族的“中心主義”，而且表明將反對(duì)現(xiàn)代人自以為是的“現(xiàn)代中心主義”。[22]

　　顯而易見，這是兩種截然不同的結(jié)果。當(dāng)然，從另一個(gè)角度來講，我們還可以把上述“以辨異為基本分析進(jìn)路的‘文化類型學(xué)’研究在梁治平的法律研究中真的是一種‘一以貫之’的方法或立場(chǎng)”這個(gè)問題，具體轉(zhuǎn)換成這樣兩個(gè)緊密相關(guān)的問題：第一，梁治平在早期對(duì)中國法律賴以為憑的“中國文化類型”的批判和否定與其后來對(duì)“中國文化類型”的同情性理解之間的轉(zhuǎn)換，是如何實(shí)現(xiàn)的？第二，梁治平在早期對(duì)作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法的批判和否定與其后來對(duì)作為“小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法的研究之間的轉(zhuǎn)換，是如何實(shí)現(xiàn)的？

　�。ㄈ�）有關(guān)法律文化研究之問題的分析

　�。�1）蘇力對(duì)梁治平法律研究給出的解釋

　　關(guān)于梁治平在上個(gè)世紀(jì)80年代中期至90年代下半葉這個(gè)階段中提出的各種觀點(diǎn)以及它們之間的關(guān)系，學(xué)術(shù)界甚少有嚴(yán)肅的討論[23]。僅就我的閱讀范圍來看，對(duì)此做出比較全面討論的文字乃是蘇力在1997年發(fā)表的題為“法律文化類型學(xué)研究的一個(gè)評(píng)析——《法律的文化解釋》讀后”一文[24]。

　　雖說蘇力這篇文字只是對(duì)梁治平《法律的文化解釋》一書的評(píng)論，但是我們知道，除了“法律文化：方法還是其他”這篇代序（1994年）文字以外，《法律的文化解釋》這本書還收錄了梁治平在不同時(shí)間段撰寫的三篇論文，即《法辨》一書中的核心論文“法辨”（1986年）、《尋求自然秩序中的和諧》一書的核心章節(jié)“禮法文化”（1988年）以及《法律的文化解釋》這本書中的核心論文“法律的文化解釋”（1993年）。因此，我們可以說，蘇力的這篇評(píng)論文字事實(shí)上是對(duì)梁治平在1994年以前的法學(xué)觀點(diǎn)或者它們之間的關(guān)系所做的一個(gè)相對(duì)整體的討論。[25]就本文這里的討論而言，蘇力的分析大體上可以被概括為這樣三個(gè)基本判斷。

　　第一，蘇力認(rèn)為，梁治平的學(xué)術(shù)研究起步于20世紀(jì)80年代中期，而啟動(dòng)他學(xué)術(shù)感觸的也許是當(dāng)時(shí)的“文化熱”。梁治平早期的作品，集中匯集為《法辨》一書，其中的部分文字染有這種“文化熱”的影子，因?yàn)椤八麖?qiáng)調(diào)文化之差異的主觀目的更多在于對(duì)中國傳統(tǒng)法律的批判，防止由于語詞翻譯上的對(duì)應(yīng)或制度功能上的相似而忽略了對(duì)中國傳統(tǒng)的清理。這種研究顯然帶有比較強(qiáng)烈的80年代的文化批判的色彩。特別是在‘法辨’一文和在此前后發(fā)表的其他一些文章中，我們看到這種辨異更多是以西方的概念、觀念為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的”。[26]

　　然而值得我們注意的是，蘇力緊接著卻以一種比較籠統(tǒng)的方式指出：隨著梁治平本人研究的深入，他逐步在實(shí)踐中突破了當(dāng)時(shí)那種轟轟烈烈的“文化熱”氛圍，力圖對(duì)文化做出一種學(xué)術(shù)化的界定，并且最終完成了一個(gè)從作為“著述內(nèi)容之標(biāo)簽”的法律文化研究到作為“一個(gè)學(xué)術(shù)進(jìn)路和方法”的法律文化研究的轉(zhuǎn)變。[27]

　　第二，我必須坦率地承認(rèn)，蘇力對(duì)梁治平的研究從“作為著述內(nèi)容之標(biāo)簽的法律文化研究到作為一個(gè)學(xué)術(shù)進(jìn)路和方法的法律文化研究的轉(zhuǎn)變”的判斷，在某種意義上講是相當(dāng)犀利的和相當(dāng)要害的，而且正是根據(jù)這一判斷，蘇力進(jìn)一步洞見到了梁治平法律研究中極其重要的“辨異的學(xué)術(shù)進(jìn)路”。因?yàn)樘K力指出，從邏輯上看，梁治平的早期觀點(diǎn)中隱含了其學(xué)術(shù)和思想發(fā)展的至少兩種可能性：一是不加反省地強(qiáng)調(diào)差異，其結(jié)果可能是意識(shí)形態(tài)化或意蒂牢結(jié)化，以對(duì)中國傳統(tǒng)的批判來例證西方法治發(fā)展之正宗，而這種做法實(shí)際上將終結(jié)學(xué)術(shù)辨異的可能性和必要性。而另一種可能性則是，從辨異中感受到文明發(fā)展的多種可能性，從文化批判走向更為學(xué)術(shù)的比較研究，進(jìn)而走向?qū)χ袊�文化的同情的理解。蘇力對(duì)此宣稱說，“梁治平走了后一條路。但這并不僅僅是他對(duì)于學(xué)術(shù)進(jìn)路的‘自由’選擇的結(jié)果，也不是‘瞎貓碰上死老鼠’的偶然，而是他的辨異的學(xué)術(shù)進(jìn)路使這種轉(zhuǎn)換有了可能，而且不顯得突兀。”[28]

　　蘇力指出，在梁治平的文化類型學(xué)中，“辨異”有著至關(guān)重要的作用，因?yàn)槿藗冊(cè)诹褐纹降姆�律研究中從一開始就可以看到這樣一種構(gòu)成悖論的線索：以批判中國傳統(tǒng)法律文化為目的而進(jìn)行辨異，而這種辨異之學(xué)術(shù)前提又要求辨異者必須首先理解中國傳統(tǒng)法律，承認(rèn)中國幾千年文明史可能具有的獨(dú)立意義和對(duì)人類的貢獻(xiàn)。這就意味著必須反對(duì)文化上的、知識(shí)上的簡單化和簡單化中的霸權(quán)主義，反對(duì)將中國傳統(tǒng)法律文化作為西方學(xué)者構(gòu)建的文化理論框架的注釋，盡管梁治平本人從來沒有明確使用過這種語言。[29]因此，蘇力認(rèn)為，“辨異”對(duì)于梁治平的法律文化類型學(xué)研究有著這樣兩種意義：一是對(duì)于梁治平來說，“如果說‘辨異’曾導(dǎo)致他在情感上對(duì)中國傳統(tǒng)法律制度發(fā)生了一個(gè)重大轉(zhuǎn)變的話，而20世紀(jì)90年代初的論文‘法律的文化闡釋’以及本書的出版則是‘辨異’導(dǎo)致的第二個(gè)重要變化。它既是作者這一反思的深入，同時(shí)更重要的是一個(gè)對(duì)自己學(xué)術(shù)研究方法和進(jìn)路之基礎(chǔ)的一個(gè)比較系統(tǒng)的哲學(xué)反思和構(gòu)建，而其借助的學(xué)術(shù)資源已經(jīng)跨出了法律和一般的法律理論，更多的是借助了人類學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)；
”[30]二是這種“辨異”具有一種超出梁治平本人主觀設(shè)定的學(xué)術(shù)意義，因?yàn)樵谀撤N程度上說，是“辨異”引領(lǐng)著梁治平走上了一條也許他起初并不準(zhǔn)備走的路。[31]

　　第三，經(jīng)由上述分析，蘇力就梁治平的“文化類型學(xué)”做出了兩個(gè)相對(duì)整體性的判斷——當(dāng)然他也是在這兩個(gè)整體性判斷的基礎(chǔ)上對(duì)梁治平的“文化類型學(xué)”展開討論和批評(píng)的：（A）梁治平的“辨異”努力，從文化研究來看，并不算特殊，因?yàn)樽晕鲗W(xué)東漸以來，許多中國學(xué)者就在哲學(xué)或更寬泛的層面上做出過這樣的“辨異”研究。但是蘇力指出，從法律史題域的角度來看，梁治平的研究是以法律史為基本材料的（這區(qū)分了法律文化研究和一般的文化研究），是以他對(duì)西方法律傳統(tǒng)比較細(xì)致和真切的了解為基礎(chǔ)，而不是基于某些臆想的、憑空構(gòu)造的西方法律特點(diǎn)（這區(qū)分了切實(shí)的法律文化研究和捕風(fēng)捉影的法律文化研究），并通過把比較具體的法律制度同高度抽象的思想觀念聯(lián)系起來的方式（這區(qū)分了法律文化研究與一般的法律制度和條文比較研究，也區(qū)別了法律文化研究與一般法律理念的研究），進(jìn)而提出了一種“比較完整的、在一定程度上能自圓其說的理論解說”[32]。（B）梁治平的研究雖說經(jīng)由“辨異”而發(fā)生過“情感”和“方法論”的兩次轉(zhuǎn)變，但是他的研究卻仍是一種一以貫之的理論，因?yàn)椤傲褐纹降姆�律文化研究就是要通過對(duì)中國古代的法律史的細(xì)致研究，來發(fā)現(xiàn)支撐中國古代法律制度和思想的獨(dú)特的安排秩序的觀念；
并在理解這種安排秩序觀念的同時(shí)，反思中國傳統(tǒng)的法律制度和法律思想。這一思路，被他概括為‘用法律去闡明文化，用文化去闡明法律’。反觀起來，他的中國法律史研究的代表作《法辨》、《追求自然秩序中的和諧》都在不同程度上體現(xiàn)了或追求了這一學(xué)術(shù)理想”。[33]

　�。�2）梁治平本人所給出的“事后”解釋

　　關(guān)于梁治平在1980年代中期至1990年代下半葉這個(gè)階段中提出的各種觀點(diǎn)以及它們之間的關(guān)系問題，梁治平本人也給出了比較明確的解釋。在一般意義上講，梁治平本人的解釋應(yīng)當(dāng)是我們理解或認(rèn)識(shí)這個(gè)問題的最具權(quán)威性的解釋之一。但是我必須強(qiáng)調(diào)指出的是，他所給出的各種解釋卻主要是一種具有“事后解釋”品格的說明文字，正如他本人在1997年為再版《尋求自然秩序中的和諧》（1991年初版）一書所撰寫的“再版前言”中所承認(rèn)的那樣：“作為一種‘事后’的總結(jié)，以上關(guān)于本書的說明就只能是對(duì)于解釋的解釋，而且，后一種解釋也象前一種解釋一樣，不可避免地要把解釋者的主觀活動(dòng)帶進(jìn)去。具體地說，這種‘事后’總結(jié)包含了我最近幾年對(duì)自已以往研究的思考在內(nèi)。不過，這里的理論闡述又確實(shí)不簡單是此刻從外面附加上去的，它們的基礎(chǔ)是在以往的研究里面，只不過，當(dāng)時(shí)那些具有理論意義的思考通常只是貫徹在對(duì)具體問題的分析當(dāng)中，而較少集中和系統(tǒng)的闡述。在此意義上，前面的說明又不妨理解為一種描述性的總結(jié)。然而，這樣說并不意味著本書可以被視為實(shí)踐此種理論的典范。因?yàn)�，這里所描述的東西首先是它努力去追求的目標(biāo)，而不是已經(jīng)完成的使命�！盵34]我認(rèn)為，正是梁治平所給出的各種解釋所具有的這種“事后解釋”的品格，嚴(yán)重削弱了他的解釋本應(yīng)具有的權(quán)威性，甚至對(duì)讀者還產(chǎn)生了某些誤導(dǎo)性的作用。

　　在我看來，梁治平的這些“事后性”解釋，從形式上講，主要是為了建構(gòu)這樣兩層關(guān)系：一是要在《法辨》及《尋求自然秩序中的和諧》兩書與《法律的文化解釋》一書之間建構(gòu)起一種關(guān)系；
二是在《法辨》、《尋求自然秩序中的和諧》及《法律的文化解釋》三本書之間建構(gòu)起一種關(guān)系，進(jìn)而打通它們與《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》一書所做的“小傳統(tǒng)”研究之間的關(guān)系。但是需要強(qiáng)調(diào)指出的是，梁治平的這些“事后性”解釋，從實(shí)質(zhì)意義上講，則都是為了達(dá)致這樣一個(gè)目的，即消解或遮蔽其前后觀點(diǎn)之間所存在的這樣幾種緊張或矛盾：一是要消解或遮蔽“徹底批判中國法律文化”與“對(duì)中國法律文化持同情性理解”之間的緊張或矛盾；
二是要消解或遮蔽“文化研究”與“文化解釋”之間的根本區(qū)別；
三是主要通過同情性理解的立場(chǎng)試圖消除從所謂“大傳統(tǒng)”的中國法律文化研究轉(zhuǎn)向“小傳統(tǒng)”研究之間的理論障礙。

　　首先，梁治平在1991年為《法辨》一書撰寫的“后記”中指出：

　　細(xì)心的讀者或許會(huì)發(fā)現(xiàn)，在收入本書的“‘法’辨”(寫于1986年初)和“死亡與再生”(寫于1988年下半年)之間，有一條思想的軌跡可以覓察。事實(shí)上，撰寫“死亡與再生”的同時(shí)，我還在寫《尋求自然秩序中的和諧》一書。[35]

　　……我對(duì)于傳統(tǒng)的法律和文化，漸漸產(chǎn)生出一種新的理解，那即是人們所說的“同情的理解”。當(dāng)然，這并不意味著放棄以前研究中的一些基本的判斷，更不意味著背離我在“比較法與比較文化”以及“‘法’辨”諸文中宣明并且運(yùn)用的一般方法。恰恰相反，我所以有后來的變化，正是貫徹了“舊方法”自然得出的結(jié)果。[36]

　　梁治平在編輯《法律的文化解釋》一書的過程中又把他于早年出版的《法辨》一書中的“法辨”一文和《尋求自然秩序中的和諧》一書中的“禮法文化”一文收錄其中，并且在1994年為該書撰寫的“前言”中明確指出：

　　從邏輯上說，本書第一篇文章（即“法律的文化解釋”）和最末兩篇文章（即“法辨”和“禮法文化”）有著相互依賴的關(guān)系：前者是后者（雖然實(shí)際上不止此兩篇）在方法論上的總結(jié)，后者是前者具體運(yùn)用（雖然實(shí)際上不限于此）的展示。事實(shí)上，它們之間的關(guān)系并不止于此。它們同時(shí)都超出了對(duì)方：理論有著多重淵源以及一定程度的明晰性和系統(tǒng)性，實(shí)踐則更富有彈性和生命力�？紤]到它們能夠互相說明、互相補(bǔ)充甚至互相挑戰(zhàn)，我最后決定把它們編在一起。[37]

　　顯而易見，梁治平的上述幾段文字表面上是要把他在1988年以前撰寫的《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書與1993年撰寫的“法律的文化解釋”勾連起來，但實(shí)質(zhì)上卻是要消解或遮蔽他在早期研究中所主張的“徹底批判中國法律文化”的觀點(diǎn)與1990年代初經(jīng)由引介文化闡釋學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)而意識(shí)到的“對(duì)中國法律文化持同情理解”之必要性之間的緊張或矛盾。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　事實(shí)上，梁治平的這一意圖也明顯地見之于他在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”這一文字之中。[38]

　　其次，梁治平在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中明確指出：

　　本書（指《尋求自然秩序中的和諧》一書）完成于1988年，出版于1991年。過了這么長時(shí)間再回過頭來看這本書，一方面感到其中尚有許多不能令人滿意的地方，另一方面又覺得有可能重新把握它的主旨。

　　正如我自己曾經(jīng)一再強(qiáng)調(diào)的，本書是一種所謂“事實(shí)研究”�！�…[39]

　　“事實(shí)研究”這種提法，一方面可用以標(biāo)示本書的性質(zhì)，同時(shí)也可以用來強(qiáng)調(diào)研究者的立場(chǎng)，即旨在辨別異同而不是比較優(yōu)劣，說得更明白些，本書所關(guān)注的不是“應(yīng)當(dāng)怎樣”一類問題，而是“實(shí)際怎樣”以及“為什么這樣”的問題。當(dāng)然，這樣的問題也可以不同方式提出，比如歷史學(xué)的方式，[40]或者，社會(huì)學(xué)的方式。[41]

　　而本書所采取的卻可以說是解釋學(xué)的方式。這首先是因?yàn)�，我從一開始就把所要探究的“事實(shí)”自覺地視為文化的和符號(hào)的。這就是為什么本書的副標(biāo)題寫作“法律文化研究”�！拔幕�”的定義很多，我比較傾向的是吉爾茲一派的觀點(diǎn)，即把文化視為 一個(gè)符號(hào)學(xué)的概 念，認(rèn)為文化就是人們自己編織并且生活于其中的所謂“意義之網(wǎng)”。這樣一來，我所謂“事實(shí)研究”就不是“一種尋求規(guī)律的實(shí)驗(yàn)科學(xué)，而是一種探求意義的解釋科學(xué) ”。[42]

　　顯然，這種可以稱之為“同情的理解”的立場(chǎng)，也是所謂“事實(shí)研究”的題中應(yīng)有之義。[43]

　　顯然，梁治平的這些“事后性解釋”，其根本的目的是要通過引入他在1988年并不知道的人類學(xué)的“文化闡釋”或哲學(xué)解釋學(xué)的方式去消解他當(dāng)年所講的“文化研究”與“文化解釋”之間的區(qū)別，進(jìn)一步說明經(jīng)由主觀的文化闡釋而達(dá)致的“同情的理解”實(shí)際上早已隱含于其1988年以前所展開的那些未加解釋的有關(guān)“事實(shí)”的文化研究之中了。換言之，也就是梁治平以另一種方式所表達(dá)的：“1993年發(fā)表的論文‘法律的文化解釋’試圖就我以往的‘法律文化研究’作某種相對(duì)系統(tǒng)的理論思考，這時(shí)，它實(shí)際是以本書（即《尋求自然秩序中的和諧》）為主要省思對(duì)象的。自然，這也是那種事后總結(jié)，是解釋的解釋�！盵44]

　　最后，梁治平在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中明確指出：

　　另一項(xiàng)研究完成于1995年上半年。這篇關(guān)于清代習(xí)慣法的長篇論文，就像上面提到的文章一樣，也是緊接著本書（即《尋求自然秩序中的和諧》一書）中的問題寫成的。本書曾以相當(dāng)大的篇幅討論中國古代的“民法”問題。[45]

　　“清代習(xí)慣法研究”一文系統(tǒng)討論了清代習(xí)慣法的性質(zhì)、功用、特征、表現(xiàn)形態(tài)以及它在當(dāng)時(shí)社會(huì)中的位置等一系列重要問題，其中也包括作為“小傳統(tǒng)”的習(xí)慣法與作為“大傳統(tǒng)”的國家法之間的種種復(fù)雜關(guān)系。盡管這些問題主要是以清代為背景提出，實(shí)際具有廣泛得多的意義。因?yàn)榱?xí)慣法的傳統(tǒng)淵源久遠(yuǎn)，而且這種傳統(tǒng)本身也只是所謂“小傳統(tǒng)”中具有自身形態(tài)的一支。那么，應(yīng)當(dāng)如何看待包括習(xí)慣法在內(nèi)的“小傳統(tǒng)”，如何把握“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”之間的關(guān)系，如何透過這些本身就很復(fù)雜的傳統(tǒng)和它們之間更加錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系去理解整個(gè)文化，以及如何在此更加廣大的背景下運(yùn)用文化解釋的方法，這些都是可以進(jìn)一步思考的問題。[46]

　　他又在1996年為《清代習(xí)慣法》一書撰寫的“自序”中指出：

　　在完成于1988年的《尋找自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》一書中，我用了相當(dāng)?shù)钠�幅來討論中國古代的“私法”或“民法”問題。不過，當(dāng)時(shí)我所關(guān)心的與其說是這個(gè)問題本身，不如說是一些更大也更具根本性的問題，比如中國古代法律受什么樣的精神支配，其內(nèi)在的邏輯又是什么，等等，而我在探究這些問題的時(shí)候，又主要是從所謂“大傳統(tǒng)”入手，對(duì)于“民間法”的各種形態(tài)則注意不夠。這些都或多或少地妨礙了我對(duì)古代“私法”或“民法”的全面了解。兩年前，我得到了一個(gè)進(jìn)一步考察這個(gè)問題的機(jī)會(huì)�！�…我決定繼續(xù)中國古代“民法”問題的研究，并選擇了“清代習(xí)慣法”作研究題目。[47]

　　在我看來，梁治平的這幾段“事后性解釋”文字，除了試圖在《清代習(xí)慣法》與《尋求自然秩序中的和諧》這兩本書之間建構(gòu)起一種“一以貫之”的關(guān)系以外，主要還是想通過強(qiáng)調(diào)“私法”或“民法”研究在上述兩本書中的同一性和主張“同情性理解”之立場(chǎng)來消除或遮蔽他早先所做的作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法研究與作為“小傳統(tǒng)”的習(xí)慣法研究之間的根本區(qū)別。

　　總而言之，梁治平的法律研究，在我看來，主要是在上述“中國法律文化研究”、“法律文化解釋”和“清代習(xí)慣法研究”等三個(gè)題域中展開的。從整體的角度來看，這三個(gè)題域之間的關(guān)系可以凸顯為兩個(gè)基本的論題：一是有關(guān)對(duì)“中國文化類型”的批判和否定與對(duì)“中國文化類型”的同情性理解之間的關(guān)系論題，二是有關(guān)對(duì)作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法的批判和否定與對(duì)作為“小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法的研究之間的關(guān)系論題。梁治平給出這些“事后性解釋”的目的，顯然是要在這三個(gè)雖有關(guān)系但卻不同的題域之間建構(gòu)起一種邏輯自恰的關(guān)系，并消除或遮蔽由上述兩大基本論題凸顯出來的各種緊張或矛盾。從具體的角度講，梁治平的那些解釋所試圖表明的乃是這樣幾個(gè)關(guān)鍵要點(diǎn)：第一，在他的早期研究中，反對(duì)傳統(tǒng)中國法律文化的觀點(diǎn)只是個(gè)別“結(jié)論”的問題，而不是他所堅(jiān)持的“一以貫之”的研究方法的問題；
再者，他當(dāng)時(shí)之所以研究作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法、而沒有研究作為“小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法，也同樣只是因?yàn)樗��?dāng)時(shí)關(guān)注一些更大且更具根本性的問題而未多加注意所致，而不是他所堅(jiān)持的“一以貫之”的研究方法的問題。第二，他早期所進(jìn)行的“法律文化研究”，在很大程度上是對(duì)他后來所引介的人類學(xué)的“文化闡釋學(xué)”或哲學(xué)“解釋學(xué)”的具體適用。因此，正如他所說的那樣，從“徹底批判中國法律文化”到“對(duì)中國法律文化持同情的理解”的變化，也是他早期所采用的“文化類型學(xué)”的“辨異”進(jìn)路或方法所自然導(dǎo)致的結(jié)果。第三，既然有了對(duì)中國文化的“同情的理解”，再經(jīng)由對(duì)“小傳統(tǒng)”的多加注意，他也就當(dāng)然能夠?qū)ψ鳛椤靶�傳統(tǒng)”的習(xí)慣法予以“同情”的關(guān)注了。最終，梁治平從20世紀(jì)80年代中期直至90年代下半葉在上述三個(gè)題域中所進(jìn)行的研究，經(jīng)由他本人所提供的那些“對(duì)解釋的解釋”，而被建構(gòu)成了一種前后“一以貫之”的、“邏輯自恰”的“法律文化研究”。

　�。ㄋ模┍疚膶�(duì)梁治平法律研究的分析

　　經(jīng)由我對(duì)梁治平在1980年代中期至1990年代下半葉這個(gè)階段中所提出的各種觀點(diǎn)之內(nèi)在理路的認(rèn)真分析和檢視，我認(rèn)為，無論是蘇力的解釋，還是梁治平本人所做的那些補(bǔ)救性質(zhì)的解釋性文字，實(shí)際上都不足以使我們達(dá)致這樣一個(gè)結(jié)論，即梁治平在這一時(shí)期所做的研究乃是一種一以貫之的、邏輯自恰的“法律文化論”，反而在某種程度上證明了梁治平在上述三個(gè)題域中所提出的前后觀點(diǎn)之間存在著諸多緊張或矛盾。

　　就梁治平的那些“事后性解釋”文字而言，我以為，依循著上述三個(gè)題域之間的關(guān)系，我們可以對(duì)他的觀點(diǎn)及其前后關(guān)系做出一些較為基本的追問。在我看來，梁治平的法律研究中存在著這樣三項(xiàng)基本條件：（1）一如前述，中國法律所反映的乃是中國傳統(tǒng)“文化類型”的特征；
（2）作為一種整體的“文化類型”，中國傳統(tǒng)文化有著高度的同質(zhì)性和封閉性，因而在與其他文化類型的關(guān)系中具有一種“不可通約”的性質(zhì)；
（3）作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法與作為“小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法，乃是兩種性質(zhì)截然不同的法律傳統(tǒng)，正如梁治平所言：“習(xí)慣法與國家法既然是兩種不同的知識(shí)傳統(tǒng)，分別受不同原則支配，則其‘分工’必不盡意味著合作；
”[48]“習(xí)慣法是這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)：它生自民間，出于習(xí)慣，乃由鄉(xiāng)民長時(shí)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩。由于這套知識(shí)主要是一種實(shí)用之物，所以在很大程度上為實(shí)用理性所支配。習(xí)慣法的這些特征明顯地不同于國家法�！盵49]

　　根據(jù)這三項(xiàng)基本條件，以及梁治平把作為“小傳統(tǒng)”的習(xí)慣法引入其研究之中的做法，我們可以提出這樣幾個(gè)問題：第一，在中國法律與中國“文化類型”的關(guān)系架構(gòu)中，中國“法律”究竟是指作為大傳統(tǒng)的中國“國家法”，還是意指作為小傳統(tǒng)的清代“習(xí)慣法”？這個(gè)問題的重要意義在于它為我們開放出了一個(gè)更為根本的問題，即第二，為什么一種同質(zhì)性的、封閉性的“文化類型”，在梁治平的架構(gòu)中卻產(chǎn)生出了“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”這兩種性質(zhì)截然不同的法律傳統(tǒng)？換言之，從那種有著自身原則的作為“小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法來看，梁治平的具有“整體性和同質(zhì)性”的文化類型又意味著什么呢？或者說，梁治平經(jīng)由中西文化的辨異而型構(gòu)出來的中國“文化類型”的那些具體特征又與他所謂的“小傳統(tǒng)”有著什么樣的關(guān)系呢？第三，上述兩個(gè)問題的提出，又從反向上對(duì)梁治平的“文化類型學(xué)”研究進(jìn)路提出了這樣一個(gè)問題，即“文化類型學(xué)”的分析進(jìn)路究竟適合于作為大傳統(tǒng)的中國“國家法”的解釋，還是適合于作為小傳統(tǒng)的清代“習(xí)慣法”的解釋？換言之，在根本上講，梁治平所主張的“文化類型學(xué)”的分析進(jìn)路對(duì)于“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”這兩種性質(zhì)截然不同的法律傳統(tǒng)的解釋來說，在理論上講，還是否可能有效？盡管考慮到本文論題的限定，我不準(zhǔn)備也不可能在這里對(duì)這些問題展開討論，但是，我以為，這不應(yīng)當(dāng)成為我們無視這些問題的理由。

　　我認(rèn)為，圍繞著有關(guān)對(duì)“中國文化類型”的批判和否定與對(duì)“中國文化類型”的同情性理解之間的關(guān)系以及有關(guān)對(duì)作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法的批判和否定與對(duì)作為“小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法的研究之間的關(guān)系這兩個(gè)論題來看，梁治平在不同時(shí)間段中所依憑的乃是截然不同性質(zhì)的分析路徑，盡管它們都以“辨異”為基礎(chǔ)，而且也都被稱之為“文化類型學(xué)”的研究路徑。就此而言，我將從下述兩個(gè)維度對(duì)這個(gè)判斷做出論證。

　　首先，在梁治平的“文化類型學(xué)”研究這一稱謂下，實(shí)際上隱含著兩種截然不同的分析路徑：一是他在早年主張的“法律文化研究”，二是他在1990年代初經(jīng)由引介“文化闡釋學(xué)”和“哲學(xué)解釋學(xué)”而主張的“法律文化闡釋”。我之所以這樣認(rèn)為，至少有這樣幾項(xiàng)理據(jù)。（1）梁治平在撰寫《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書時(shí)，實(shí)際上還根本沒有意識(shí)到或不知道他在“法律的文化解釋”一文中所討論的文化闡釋學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的問題。就這兩部論著而言，梁治平的西方思想支援主要源出于洛克的《政府論》、梅因的《古代法》和孟德斯鳩的《論法的精神》等法學(xué)家的論著，而諸如加達(dá)默爾的哲學(xué)解釋學(xué)論著、吉爾茲的人類學(xué)“文化闡釋”論著則完全闕如，只是在1997年再版時(shí)的“再版前言”中才加以征引[50]。再者，諸如“大傳統(tǒng)”、“小傳統(tǒng)”、“文化解釋”和“解釋學(xué)”這些對(duì)于“文化闡釋”極其重要的術(shù)語或概念，也是梁治平在當(dāng)時(shí)的兩本論著當(dāng)中未加使用的術(shù)語或概念[51]。關(guān)于文化人類學(xué)，梁治平本人在“比較法與比較文化”一文中承認(rèn)，“19世紀(jì)的英國人類學(xué)家愛德華·泰勒認(rèn)為：‘文化是一個(gè)復(fù)雜的整體，其中包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、法律、道德、風(fēng)俗，以及作為社會(huì)成員之個(gè)人所獲得的任何其他能力和習(xí)慣’。這個(gè)定義偏重于意識(shí)形態(tài)和行為模式，是一般文化人類學(xué)家所持的立場(chǎng)。當(dāng)代美國人類學(xué)家艾爾弗雷德·克羅伯就強(qiáng)調(diào)，文化包括各種外顯的或內(nèi)隱的行為模式，其核心是傳統(tǒng)觀念，尤其是價(jià)值觀念(以上兩種定義均見《百科知識(shí)》1981年第2期，第19頁)。對(duì)于文化人類學(xué)，我是外行，不敢隨便發(fā)議論。好在，這里探討的也不是嚴(yán)格的人類學(xué)問題�！盵52]

　�。�2）研究者本身的“位置”，在梁治平早年主張的“法律文化研究”與他在1990年代初經(jīng)由引介“文化闡釋學(xué)”和“哲學(xué)解釋學(xué)”而主張的“法律文化闡釋”中乃是截然不同的，而這個(gè)基本事實(shí)的存在，在我看來，對(duì)于我們確當(dāng)?shù)匕盐樟褐纹降摹拔幕�類型學(xué)”有著極為重要的意義。

　　在收錄《法辨》的最后一篇文章中，梁治平確實(shí)表現(xiàn)出了他對(duì)中國傳統(tǒng)文化和西方歷史之認(rèn)識(shí)的某種改變，一如他所指出的，“這意味著，我們必須承認(rèn)以往的失敗，在對(duì)自身生存狀況作真正全面、深刻而且誠實(shí)的反省與批判的基礎(chǔ)上，超越我們的過去，創(chuàng)造出我們自己的天堂與塵世，我們自己的法律與宗教。這將既不是重復(fù)西方的歷史，也不是脫離開人類的基本追求，而是以人類社會(huì)一員的身份參與到人類中去�！盵53]但是，值得我們注意的是，作為研究者，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　梁治平本人究竟是從何種“位置”出發(fā)而達(dá)致他所說的對(duì)中國文化類型的“同情理解”的？顯而易見，這個(gè)問題極其重要，因?yàn)樗�直接關(guān)系到了我對(duì)梁治平“文化類型學(xué)”的判斷是否有效的問題。對(duì)此，我以為梁治平在《法辨》后記中的這段文字很好地給出了說明：

　　當(dāng)我盡可能祛除主觀上的好惡，用客觀公允的態(tài)度去研究中國古代法律與文化及其相互關(guān)系時(shí)，我對(duì)于傳統(tǒng)的法律和文化，漸漸產(chǎn)生出一種新的理解，那即是人們所說的“同情的理解”。[54]

　　然而，需要強(qiáng)調(diào)指出的是，梁治平在1990年代的研究中，卻是明確經(jīng)由“主觀”的位置，而非前述“客觀公允”的位置，而達(dá)致“同情理解”態(tài)度的。他在“法律文化：方法還是其他（代序）”一文中指出，“‘解釋’具有的另一含義與研究者所處‘位置’有關(guān)。在解釋學(xué)上，解釋者處于各種‘前見’的包圍之中，在‘法律文化’上，研究者首先是在他自己所用‘語言’的包圍之中。因?yàn)橐庾R(shí)到人類存在的語言性，研究者既不自詡為持‘中性立場(chǎng)’的觀察者，也不以‘真正客觀’的理論相標(biāo)榜。相反，他們是把人類理解的可能性置于主觀性這一前提之下來考慮�！盵55]

　　事實(shí)上，梁治平關(guān)于這種“主觀”位置的認(rèn)識(shí)，最為明確的可以見之于他在1997年根據(jù)詮釋學(xué)為《尋求自然秩序中的和諧》所撰寫的“再版前言”：

　　說到底，無論歷史學(xué)家還是人類學(xué)家，他們所面對(duì)和處理的“事實(shí)”都是文化的，因此也都是符號(hào)的。而“發(fā)現(xiàn)”和了解這種事實(shí)的唯一辦法，不管我們承認(rèn)與否，只能是解釋。那么，解釋有可能不偏不倚、完全客觀嗎?如果我們承認(rèn)人的有限性，則我們的回答就一定是否定的。事實(shí)上，現(xiàn)代闡釋學(xué)正是基于人類存在的有限性而建構(gòu)其認(rèn)識(shí)理論的。[56]

　　毋庸置疑，梁治平在1980年代末和1990年代的研究中達(dá)致“同情理解”的主體“位置”或具體路徑是極其不同的，而1980年代末那種依憑“客觀公允”位置的研究依舊是在“主-客”二元論支配下的知識(shí)論努力，實(shí)際上根本不可能達(dá)致那種惟有進(jìn)入并努力融入中國傳統(tǒng)文化之中方可能獲致的“同情”的理解。值得我們注意的是，這表明梁治平對(duì)“文化類型”的上述兩種“同情的理解”本身在性質(zhì)上是不同的；
最為關(guān)鍵的是，它還進(jìn)一步表明了他在1980年代末期尚未意識(shí)到人之理性有限的問題，當(dāng)然也就無從知道“法律的文化解釋”一文中所討論的以人之理性有限為基礎(chǔ)的文化闡釋學(xué)和哲學(xué)詮釋學(xué)的問題。

　�。�3）梁治平在1980年代末撰寫的《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中所關(guān)注的“文化”，與其在1993年撰寫的“法律的文化解釋”一文中所贊同的那種“文化”，乃是截然不同的兩種文化。

　　的確，文化概念乃是一個(gè)極其繁復(fù)的概念，[57]而且由此梁治平在文化概念的選擇上也表現(xiàn)出了飄忽不定的立場(chǎng)，即使在1980年代末的研究中亦復(fù)如此。比如說，他在一個(gè)場(chǎng)合指出，“我傾向于接受含義比較廣泛的文化的概念。在這個(gè)意義上，法正是文化的題中應(yīng)有之義�！盵58]而在另一個(gè)場(chǎng)合，他又指出，“上文談到的問題，由‘以法律闡明文化，以文化闡明法律’的立場(chǎng)出發(fā)，終于走到法律文化的題目之下，看來并非偶然。自然，這里指的是狹義法律文化。”[59]

　　再者，在梁治平于1980年代末撰寫的《法辨》一書中，“文化”或者“法律文化”乃是他的研究對(duì)象，正如他所宣稱的那樣：“我需要一項(xiàng)原則作理論的支點(diǎn)，于是就把‘法律文化’作了自己研究的對(duì)象。更確切地說，我不是在研究‘法律文化學(xué)’，而是研究法律文化中的個(gè)案，研究可以歸在這個(gè)大題目下面的種種具體問題。這是我興趣所在�！盵60]但是在《法律的文化解釋》一書中，“文化”或者“法律文化”卻首先是一種立場(chǎng)和方法，而不是研究對(duì)象：“以往，有關(guān)‘法律文化’的論說和定義都主要是從研究對(duì)象或研究范圍的方面入手。……表面上看，這類作法增加了‘法律文化’概念的可操作性，但是實(shí)際上，它們多少降低了這一概念可能具有的建設(shè)性意義。被如此限定了的‘法律文化’變成了法律研究(或只是法律社會(huì)學(xué))領(lǐng)域內(nèi)的一個(gè)小小分支，它要在已經(jīng)十分擁擠了的學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)為自己爭得一席合法位置，因此不能不先將自己手腳束縛起來。更嚴(yán)重的是，對(duì)理論和方法的關(guān)注為關(guān)于對(duì)象的思考所取代，在尋找和確定適當(dāng)范圍的過程中，‘法律文化’概念可能具有的創(chuàng)新的方法論意義就逐漸被掩蓋或竟消失了。正是因?yàn)檫@一個(gè)緣故，我寧愿把“法律文化”首先視為一種立場(chǎng)和方法�！盵61]

　　“文化”或“法律文化”在梁治平法律文化研究中所表現(xiàn)出來的上述不確定性，雖說是一個(gè)值得我們重視的問題，但是相對(duì)于本文在這里的討論而言卻不甚重要，因?yàn)樵谖铱磥�，具有真正重要意義的乃是“文化”或者“文化類型”在梁治平不同時(shí)間段的具體研究中所發(fā)生的實(shí)質(zhì)性的變化。在1980年代末的研究中，在梁治平看來，“法律文化概念主要包括法的各種觀念形態(tài)、價(jià)值體系和行為模式�！盵62]而在1990年代的研究中，梁治平則以“作為意義世界的文化”作為其研究的一個(gè)理論預(yù)設(shè)，并且明確征引吉爾茲關(guān)于文化的定義：文化是“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號(hào)的意義模式（patterns of meanings），它是由各種象征性形式表達(dá)的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識(shí)以及對(duì)待生活的態(tài)度；
”[63]換言之，“人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動(dòng)物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)。”[64]

　　顯而易見，這是兩種截然不同的文化定義。針對(duì)前者，所謂的“法律文化研究”，主要“包括這些現(xiàn)象的發(fā)生、發(fā)展、演變以及它們或隱或顯的各種形態(tài)�！盵65]這種“法律文化研究”在梁治平整個(gè)1980年代的法律文化思考中表現(xiàn)出了這樣一種特征，即它在根本上不是一種關(guān)于中國傳統(tǒng)法律文化對(duì)于那些生活于期間、受制于它并以自己的實(shí)踐不斷型構(gòu)它的中國人的意義或價(jià)值的研究[66]，而毋寧是這樣一種研究：它“可以向內(nèi)、外兩個(gè)方面展開。向內(nèi)要研究法律思想、法學(xué)流派、法律體系和制度、法律設(shè)施、機(jī)構(gòu)和作為符號(hào)體系的法典和判例，習(xí)慣法和慣例等等；
向外要涉及文化系統(tǒng)的其他部分如哲學(xué)、宗教、倫理、政治等各領(lǐng)域，更要時(shí)時(shí)將文化系統(tǒng)作為整體來把握。”[67]但是針對(duì)后者，所謂的“法律文化研究”的視角則發(fā)生了根本的變化，亦即從“客觀”的研究轉(zhuǎn)向了“主觀”的解釋，因?yàn)閺暮笳叱霭l(fā)，“我相信，文化類型在某種意義上也是人們選擇的結(jié)果。這種選擇不僅表明了人們的好惡，而且表明了他們關(guān)于生活意義的思考。從這個(gè)角度看，則包括法律在內(nèi)的社會(huì)制度就不僅僅是安排社會(huì)生活和解決社會(huì)問題的工具和手段，它們同時(shí)也是特定人群價(jià)值追求的某種顯現(xiàn)。換言之，法律并不只是解決糾紛的手段，它也是傳達(dá)意義的符號(hào)�！盵68]于是，“法律文化闡釋”的任務(wù)在梁治平1990年代的相關(guān)研究中便表現(xiàn)為這樣一種主張，即“法律文化闡釋”所旨在探尋的乃是一種吉爾茲意義上的法律文化之于生活于期間的中國人的意義或價(jià)值；
正如吉爾茲所說，“理解一個(gè)民族的文化，即是在不削弱其特殊性的情況下，昭示出其常態(tài)。(我越是努力地仿效摩洛哥人所做之事，他們就越發(fā)顯得合邏輯，富有獨(dú)特性，)把他們置于他們自己的日常系統(tǒng)中，就會(huì)使他們變得可以理解。他們的難于理解之處就會(huì)消失了�！盵69]

　�。�4）根據(jù)上述分析，我們可以進(jìn)一步確認(rèn)，在梁治平的“文化類型學(xué)”研究這一稱謂下確實(shí)隱含著兩種截然不同的分析路徑：一是他在1980年代主張的“法律文化研究”，二是他在1990年代初經(jīng)由引介“文化闡釋學(xué)”和“哲學(xué)解釋學(xué)”而主張的“法律文化闡釋”。在一般意義上講，梁治平的“法律文化研究”乃是一種在與中國人意義世界不涉的前提下所做的“文化類型學(xué)”研究。在這里，對(duì)中國法律文化的認(rèn)識(shí)，一如前述，不是對(duì)中國法律文化對(duì)中國人生活乃至對(duì)其未來想象所具有的意義的探尋，而是經(jīng)由所謂中西文化的“辨異”而對(duì)由這種“辨異”的結(jié)果（亦即法律所反映的那些被建構(gòu)起來的“文化類型”的整體特征）所決定的中國法律制度、法律觀念、價(jià)值體系之性質(zhì)和效用進(jìn)行度量和評(píng)價(jià)。在此一意義上，這種“法律文化研究”所強(qiáng)調(diào)的實(shí)是法律文化所具有的功能維度，而非法律文化所應(yīng)當(dāng)具有的那種為吉爾茲等文化人類學(xué)者所主張的意義維度。但是與之相反，梁治平在1990年代所主張的“法律文化闡釋”，如前所述，則是一種強(qiáng)調(diào)揭示法律文化對(duì)于個(gè)人生活和想象所具有的可能意義的研究。

　　關(guān)于這個(gè)問題，我們實(shí)際上還可以從梁治平1980年代的“法律文化研究”與其在1990年代初的“法律文化闡釋”所導(dǎo)致的對(duì)中國法律文化或中國文化的截然不同的結(jié)論中洞見到本文分析的有效性。在1980年代的“法律文化研究”中，由于梁治平不關(guān)注法律文化的意義問題，所以他明確宣稱，“有一點(diǎn)是最基本的，大概沒有人會(huì)否認(rèn)，那就是，就其自身性質(zhì)而言……，中國古代法實(shí)在不能適應(yīng)這個(gè)新世界的要求，注定要在社會(huì)的‘自然競爭’中被淘汰�！�…如是，傳統(tǒng)問題遂以現(xiàn)代方式提了出來”。[70]但是在1990年代初的“法律的文化闡釋”中，由于他主張對(duì)法律文化的意義進(jìn)行探究，所以他又指出，“當(dāng)人們談?wù)摫热缰袊�古代社�?huì)的人權(quán)保障、商業(yè)精神或者法治原則的時(shí)候，他們?nèi)匀皇褂弥�西方的概念和運(yùn)用著現(xiàn)在流行的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)果，他們不過是再一次為自己的好惡和偏見肢解了中國歷史”[71]

　　正是上述“文化類型”及其所導(dǎo)致的結(jié)果的差異，從另一個(gè)維度表明了西方法律文化或者西方文化在梁治平1980年代和1990年代的“辨異”研究中所具有的截然不同的地位：在1980年代的“法律文化研究”中，中國法律制度及其賴以為憑的中國“文化類型”之所以不如西方法律制度和作為其基礎(chǔ)的西方“文化類型”，實(shí)是因?yàn)樵谖幕�類型“辨異”的過程中，西方“文化類型”不僅具有參照性的意義，而且還具有從道德上和功能上評(píng)價(jià)中國“文化類型”的判準(zhǔn)意義。然而在1990年代的“法律文化闡釋”中，梁治平卻主張不應(yīng)當(dāng)根據(jù)西方法律制度和作為其基礎(chǔ)的西方“文化類型”對(duì)中國法律制度及其賴以為憑的中國“文化類型”做道德上的評(píng)價(jià)，因此，在這里的文化類型“辨異”的過程中，西方“文化類型”僅僅具有參照性的意義，而絕不具有任何作為價(jià)值判斷的判準(zhǔn)意義。

　　其次，與上述分析緊密相關(guān)的是，由于梁治平在上世紀(jì)90年代初經(jīng)由引介“文化闡釋學(xué)”和“哲學(xué)解釋學(xué)”而主張的“法律文化闡釋”路徑，使他主張一種對(duì)中國法律文化的“同情的理解”，又由于他在此之后的研究明確從作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法轉(zhuǎn)向了作為“小傳統(tǒng)”的習(xí)慣法，所以在他有關(guān)“同情理解”的主張與其在1996年出版的《清代習(xí)慣法》之間似乎形成了某種關(guān)系，亦即在“同情的理解”與“小傳統(tǒng)”研究之間似乎建構(gòu)起了某種勾連，一如他本人在1997年為《尋找自然秩序中的和諧》一書所撰寫的“再版前言”中指出的那樣：“本書雖然多次談及精英文化與大眾文化之間的對(duì)立和互動(dòng)，并且認(rèn)為這一類關(guān)系可能是我們理解中國文化性格形成與發(fā)展的關(guān)鍵，實(shí)際上卻沒有就這些問題展開深入的討論。嚴(yán)格說來，本書關(guān)注的基本是人類學(xué)家所說的‘大傳統(tǒng)’，即來自國家的、統(tǒng)治者的和精英的文化傳統(tǒng)，而非大眾的和民間的各種傳統(tǒng)。應(yīng)該說，在諸如中國這樣歷史悠久、文明發(fā)達(dá)的文化中，‘大傳統(tǒng)’的影響無論如何都是不可低估的。然而，同樣明白的是，單由‘大傳統(tǒng)’入手又是不夠的。在諸如‘民法’這樣的問題上，這種認(rèn)識(shí)尤其重要。因?yàn)樽蕴�、宋以降，中國社�?huì)內(nèi)部有了相當(dāng)大的變化，特別是在經(jīng)濟(jì)生活方面，出現(xiàn)了許多民間的交往形式。進(jìn)入明、清以后，隨著社會(huì)人口的急劇增加，這方面的發(fā)展更加令人矚目。這種情形與國家法(首先是作為一種符號(hào)體系)的相對(duì)不變形成鮮明對(duì)照。而這可能意味著，對(duì)這一方面社會(huì)要求的滿足主要是在‘小傳統(tǒng)’中求得�！盵72]但是，根據(jù)我的分析和研究，我必須指出，一方面，梁治平關(guān)于“同情理解”的主張與其所做的作為“小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法研究之間并無實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)；
另一方面，梁治平早期關(guān)于“文化類型學(xué)”下的所謂“大傳統(tǒng)”的研究，與其在《清代習(xí)慣法》一書中對(duì)作為“小傳統(tǒng)”的習(xí)慣法所做的研究之間也存在著高度的緊張或嚴(yán)重的矛盾。

　　眾所周知，梁治平1996年出版的《清代習(xí)慣法》一書乃是對(duì)作為“小傳統(tǒng)”的中國清代習(xí)慣法所做的研究。但是值得我們注意的是，這里的“小傳統(tǒng)”研究，或者說，與之相對(duì)的“大傳統(tǒng)”研究，并不是“文化類型學(xué)”意義上的研究，而毋寧是一種社會(huì)學(xué)意義上的研究。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　一如前述，梁治平早期的“法律文化研究”與后來的“法律文化闡釋”是以性質(zhì)不同的兩種“文化類型”為基礎(chǔ)的，但是這兩種截然不同的“文化類型”卻都是以文化的整體性或同質(zhì)性為預(yù)設(shè)的——盡管“法律文化闡釋”所探尋的是意義上的那種“文化類型”。因此，一方面，“文化類型”所具有的有關(guān)文化整體性或同質(zhì)性的預(yù)設(shè)，與“小傳統(tǒng)”研究所具有的有關(guān)文化并非整體性或同質(zhì)性的預(yù)設(shè)之間，顯然存在著根本的沖突或矛盾，而這種沖突或矛盾則絕不是“小傳統(tǒng)”或“大傳統(tǒng)”這幾個(gè)術(shù)語本身便能解釋或消解的。另一方面，我在當(dāng)時(shí)對(duì)梁治平有關(guān)“清代習(xí)慣法”的研究始終保有著這樣一種期待，即他能夠通過這一視角的轉(zhuǎn)換來重新理解和闡釋他曾經(jīng)一直試圖把握的中國法律文化傳統(tǒng)：“梁治平這一研究的重要意義恐怕在于法學(xué)研究中的范式轉(zhuǎn)換，即從以往由‘重刑輕民’的國家法角度來理解法律傳統(tǒng)和法律概念，轉(zhuǎn)向從民間社會(huì)的價(jià)值取向來理解法律傳統(tǒng)，從非正式法與正式法的互動(dòng)關(guān)系來把握法律文化傳統(tǒng)�！盵73]但是，極其遺憾的是，梁治平所做的“小傳統(tǒng)”研究，僅僅是一種以“法律社會(huì)學(xué)”為根據(jù)的研究，而不是一種經(jīng)由“闡釋學(xué)”視角的確立而對(duì)中國法律文化傳統(tǒng)的進(jìn)一步探究，正如他所承認(rèn)的，“從法律社會(huì)學(xué)的角度去觀察中國古代法，至少有兩種不相諧的現(xiàn)象可能立即引起我們的注意”[74]。其實(shí)，我早在1995年的一次研討會(huì)中便明確指出了這樣一個(gè)問題：“采取這種立場(chǎng)可能要注意下面幾個(gè)問題：……以大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)的互動(dòng)為預(yù)設(shè)，實(shí)際就承認(rèn)了國家與社會(huì)的兩分，但是這一對(duì)西方范疇能否用來討論中國的問題……”[75]，而且梁治平本人也是把我的這個(gè)問題作為一個(gè)基本的社會(huì)學(xué)問題加以回應(yīng)的[76]。但是必須強(qiáng)調(diào)指出的是，不論以大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)的互動(dòng)為預(yù)設(shè)是否意味著對(duì)國家與社會(huì)兩分的承認(rèn)，亦不論梁治平在回應(yīng)我的問題時(shí)主張對(duì)“國家與社會(huì)”二元模式或在此基礎(chǔ)上演繹而成的三元模式的超越[77]，有一個(gè)事實(shí)乃是不爭的，即梁治平關(guān)于作為“小傳統(tǒng)”的習(xí)慣法研究實(shí)是一種試圖（而且是）在“國家與社會(huì)”這一框架中展開的法律社會(huì)學(xué)研究，甚至用他的話來講，“對(duì)于中國古代法律更深入的研究，恰好證明了這些理論[指國家與社會(huì)“二元模式”以及“三元模式”——鄧注]的不適用，并且能夠用來對(duì)相關(guān)理論作進(jìn)一步的檢討，進(jìn)而提供有關(guān)社會(huì)及國家理論的新構(gòu)想。在這方面，清代習(xí)慣法的研究的確可以在不同程度上證偽、證實(shí)、補(bǔ)充和修正本文提到的各種不同的理論假說�！盵78]

　　當(dāng)然，我必須在這里即刻指出，梁治平在1980年代末所撰寫的《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩本書，在寬泛的意義上講，也是社會(huì)學(xué)意義上的研究；
恰如他本人所明確宣稱的那樣，“我的研究主要是‘社會(huì)學(xué)’的。這里我還可以補(bǔ)充一句，我的研究也是‘歷史的’和‘比較的’，唯獨(dú)不是思辨的，至少絕不是純思辨的。我無意為自己建構(gòu)一個(gè)完整的體系，更不愿被‘理論’束縛了手腳。……雖然這樣做的結(jié)果，不可避免要給人以內(nèi)容上龐雜的印象。不過，內(nèi)容的龐雜未必就是主題的散亂�！盵79]當(dāng)然，梁治平實(shí)際上在《尋求自然秩序中的和諧》一書中也表明了基本相同的觀點(diǎn)：“我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，不但在科學(xué)技術(shù)的利用方面，而且在有關(guān)社會(huì)、人生乃至宇宙的許多基本問題方面，古代中國人都有自己獨(dú)特的看法，這些特殊的看法或態(tài)度與西方人對(duì)幾乎是同樣問題的看法往往迥異其趣，它們構(gòu)成了中國人的哲學(xué)，中國文化的范式。古代法的精神就孕育其中。當(dāng)然，我們不是從抽象的文化類型中去求法的精神，正好比我們不會(huì)由一段圣人語錄或是某種事先設(shè)定的抽象理念去推導(dǎo)文化類型一樣。這不是一部談玄的論著，而是一部帶有歷史社會(huì)學(xué)色彩的文化史著作。我想要通過對(duì)文化整體的認(rèn)識(shí)來把握法律，通過對(duì)立法原則、法律條文、判例等不同類別材料的互相參證探求法律內(nèi)里的精神。”[80]

　　然而，正是根據(jù)梁治平對(duì)其1980年代末的法律文化研究所做的這一“社會(huì)學(xué)”界定，又由于他在1990年代下半葉視其“小傳統(tǒng)”的研究為“法律社會(huì)學(xué)”及其法律概念的結(jié)果，我們必須做出這樣一種嚴(yán)肅的追問：為什么同樣是依據(jù)社會(huì)學(xué)的法律概念，梁治平在1990年以前的法律研究卻使他看不到作為“小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法問題的存在，而只看到了作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法的問題？或者說，為什么同樣是依據(jù)社會(huì)學(xué)的法律概念，梁治平只是在1990年以后的法律研究中才看到了作為“小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法的問題？[81]

　　再者，我必須指出的是，梁治平在1996年出版的《清代習(xí)慣法》一書中對(duì)作為“小傳統(tǒng)”的中國清代習(xí)慣法所做的研究，不僅不是他在1980年代末所踐履的那種“文化類型”學(xué)意義上的法律文化研究，而且也同樣不是他在1990年代初所主張的對(duì)中國文化予以“同情理解”的結(jié)果，而毋寧是受海外漢學(xué)家“社會(huì)史研究”趨勢(shì)之影響的結(jié)果。關(guān)于這個(gè)問題，我以為可以舉出下述幾個(gè)事例予以佐證：第一，梁治平在《清代習(xí)慣法》一書“習(xí)慣法起源例舉”一節(jié)的開篇征引孟德斯鳩的話說[82]：

　　法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；
和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；
和土地的質(zhì)量、形勢(shì)與面積有關(guān)系；
和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系；
和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后，法律和法律之間也有關(guān)系。法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)去考察法律。

　　緊接著，梁治平便指出，“以這段話來作我們研究習(xí)慣法的指導(dǎo)尤為恰當(dāng)”。[83]而眾所周知，類似于孟德斯鳩的這種研究，與哲學(xué)解釋學(xué)和文化闡釋學(xué)所主張的“同情理解”的研究，乃是截然不同的兩種研究。第二，梁治平在《清代習(xí)慣法》一書中，通篇只在一處論及到了“文化解釋”的問題：“著眼于文化解釋，法律上的分類不只是單純的技術(shù)，同時(shí)也是一系列文化價(jià)值的表現(xiàn)”，[84]并且在就“這種文化解釋方法的運(yùn)用”問題進(jìn)行注釋時(shí)明確邀請(qǐng)讀者參見他的“法律的文化解釋”一文，而我認(rèn)為，這無異于是在宣稱《清代習(xí)慣法》一書與“文化解釋方法的運(yùn)用”不涉。第三，社會(huì)史研究對(duì)梁治平《清代習(xí)慣法》一書的影響，在某種程度上也說明了他的這項(xiàng)研究不是“文化闡釋學(xué)”的研究。他在討論習(xí)慣法研究的材料、概念和方法的時(shí)候指出，“最近數(shù)十年，隨著社會(huì)科學(xué)（尤其是人類學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)）理論和方法的日益滲入到歷史領(lǐng)域，社會(huì)史的研究引起歷史家們?cè)絹碓蕉嗟闹匾��！盵85]

　　因此，一方面，在我看來，梁治平在《清代習(xí)慣法》一書中對(duì)“小傳統(tǒng)”所做的“法律社會(huì)學(xué)”研究，實(shí)是一種在功能層面上的研究，而根本不是對(duì)習(xí)慣法之于中國人日常生活的意義所做的探尋，更非經(jīng)由習(xí)慣法的分析而對(duì)中國人意義世界的“同情性”追究，正如他本人所指出的：“‘清代習(xí)慣法研究’一文系統(tǒng)討論了清代習(xí)慣法的性質(zhì)、功用、特征、表現(xiàn)形態(tài)以及它在當(dāng)時(shí)社會(huì)中的位置等一系列重要問題，其中也包括作為‘小傳統(tǒng)’的習(xí)慣法與作為‘大傳統(tǒng)’的國家法之間的種種復(fù)雜關(guān)系�！盵86]在這個(gè)意義上，梁治平經(jīng)由引介人類學(xué)的“文化闡釋學(xué)”或哲學(xué)“解釋學(xué)”而被他驅(qū)趕掉的那種“客觀的”功能性法律研究方法，又在他所做的“小傳統(tǒng)”的法律研究中偷偷地溜了回來。另一方面，假設(shè)梁治平對(duì)作為“小傳統(tǒng)”的中國清代習(xí)慣法所做的研究是其所主張的對(duì)中國法律文化“同情理解”的結(jié)果，那么我們可以追問的是，為什么梁治平在1990年代的研究中只試圖去“同情地理解”作為“小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法，而不是去努力“同情地理解”作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法及其賴以為憑的中國傳統(tǒng)“文化類型”呢？最為根本的是，從梁治平1980年代末批判和否定中國傳統(tǒng)“文化類型”的角度看，他又如何可能對(duì)作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法予以“同情的理解”呢？

　　綜上所述，無論是蘇力的解釋，還是梁治平本人所做的“事后性解釋”，在我看來，在努力達(dá)致其自身目的的同時(shí)都無法遮蔽使得這些解釋成為“必要”的那個(gè)基本事實(shí)，即梁治平從1980年代中期至1990年代下半葉所做的法律研究雖說論涉到了三個(gè)彼此存有勾連的三個(gè)題域，但是事實(shí)上卻在這三個(gè)題域中提出了諸多彼此緊張或矛盾的觀點(diǎn)。因此，從分析便利的角度講，當(dāng)然更是出于分析的結(jié)果，我們可以把梁治平這一時(shí)期的研究視作三個(gè)相對(duì)獨(dú)立的階段，而其間，惟有第一階段的研究才能被確當(dāng)?shù)匾曋疄槲宜�謂的“法律文化論”——亦即那種對(duì)當(dāng)時(shí)中國法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生過相當(dāng)重要影響的“法律文化論”。正是立基于這一考慮，本文所關(guān)注的僅是梁治平從1980年代中期至1990年代初所做的以文化研究為基本進(jìn)路的“文化類型學(xué)”研究，而反映這一研究的基本文獻(xiàn)便是他寫于1989年以前的收錄在《法辨》這本文集之中的20篇文章和《尋求自然秩序中的和諧》一書。

　　這意味著，本文將不關(guān)注梁治平在第二和第三時(shí)段的研究，除了上述分析的原因以外，主要還有這樣兩個(gè)原因：第一，梁治平在第二階段經(jīng)由引介西方哲學(xué)解釋學(xué)和文化闡釋學(xué)而主張對(duì)中國法律文化持一種“同情理解”的態(tài)度的工作，雖說在一定程度上對(duì)其早先的研究構(gòu)成了批判，而且還在方法論的維度上為開掘中國法律文化的意義世界提供了某種可能性，但是頗為遺憾的是，由于他的這一努力還僅僅停留在引介的層面，以及他的這種方法論主張還只是停留在非實(shí)踐的“口號(hào)”層面，所以他在這個(gè)時(shí)段的工作不僅沒有生產(chǎn)出推進(jìn)中國法律文化認(rèn)識(shí)的具體研究成果，也沒有對(duì)中國法律文化研究產(chǎn)生某種實(shí)質(zhì)性的影響，一如蘇力所說，“事實(shí)上，《法律的文化解釋》出版之后，盡管發(fā)行量相當(dāng)大（就學(xué)術(shù)著作而言），但并沒有引起很多學(xué)術(shù)反響和關(guān)注。有人甚至懷疑其法學(xué)著作的身份，也有不少人說讀不懂�！盵87]第二，梁治平在第三時(shí)段從法律社會(huì)學(xué)出發(fā)而對(duì)作為“小傳統(tǒng)”的中國清代習(xí)慣法所做的研究，雖說構(gòu)成了中國傳統(tǒng)法律研究中一種從“大傳統(tǒng)”到“小傳統(tǒng)”轉(zhuǎn)向的可能性，而且也對(duì)清代習(xí)慣法的問題展開了具體的研究。但是我們必須指出的是，由于他的這一研究在根本上否棄了他在第二階段所主張的對(duì)習(xí)慣法之于中國人的意義進(jìn)行探究的方法論，而且所關(guān)注的與其說是作為“小傳統(tǒng)”的習(xí)慣法本身的問題，不如說是“國家與社會(huì)”框架的工具有效性問題，一如他所說的：“這種法律多元現(xiàn)象既非中國古代所特有，更非始于清代。然而這并非我所特別關(guān)注的問題，在一篇討論清代習(xí)慣法的論文里面，我更關(guān)心的是如何把習(xí)慣法置于某種適當(dāng)?shù)姆治隹蚣苤杏枰悦枋龊头治觥保?br>[88]又由于他這一時(shí)段的研究因陷入一般史學(xué)或比較純粹的法律社會(huì)史的研究路數(shù)之中而在很大程度上丟失了他在前兩個(gè)時(shí)段的研究中所具有的較為明確的當(dāng)下意識(shí)[89]，因此他的這一研究不僅沒有對(duì)中國法律文化的研究產(chǎn)生多少實(shí)質(zhì)性的影響，即使是對(duì)中國法律史的研究也沒有產(chǎn)生多大影響。

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