翟小波：憲法是關(guān)于主權(quán)的真實規(guī)則
發(fā)布時間:2020-05-25 來源: 日記大全 點擊： 
關(guān)鍵詞：主權(quán)、真實規(guī)則、憲法
社會發(fā)展頻繁向陳舊政制發(fā)難。舊憲法學(xué)無法有效回應(yīng)重大現(xiàn)實難題。矗立于理想和現(xiàn)實的鴻溝兩岸，面對生動和復(fù)雜的社會政經(jīng)現(xiàn)象，憲法學(xué)者深感命根被撕裂的痛苦和焦灼，心智之枯竭暴露無遺：因為他無法解釋現(xiàn)實，不知身處何地，所以他伸張的理想總難免盲目荒誕，他展示的道路總難免誤入歧途。危機引發(fā)思考，它強迫人回訪看似簡單而淺薄的問題：憲法是什么？知識、思想和信仰的歷史，從來都是的智者或英雄的杰作。在每門學(xué)科的創(chuàng)造和巔峰期，都有巨人的身影，他們是時代精神的象征，是歷史智慧的傳承者，是未來思想的開路人。智識的進步，首先是對經(jīng)典的解讀和領(lǐng)悟，而后是對它的繼承和超越�！啊畬W(xué)，覺也，效也。后覺習(xí)效先覺之所為’謂之學(xué)�！盵１]后覺習(xí)效先覺，不能不誦讀先覺之著述，這叫讀經(jīng)。本文對憲法概念的追問，即從憲法經(jīng)典的解讀開始。
《憲法的法律研究導(dǎo)論》[２]（以下簡稱《憲法導(dǎo)論》）是憲法學(xué)經(jīng)典，它奠定了戴西的現(xiàn)代憲法學(xué)之巨擘的地位。[３]今天，翻閱雷賓南君百年前翻譯的《英憲精義》，摩挲那如被淚水浸濕之信箋般紅黃而脆弱的書頁，注目陳舊而迷糊的字跡，我感受了中國憲法學(xué)對經(jīng)典的輕忽和麻木，我也明白中國憲法學(xué)百年荒涼的因緣；
陪伴這百年荒涼的，是中國憲政的百年悲愴。
《憲法導(dǎo)論》開篇是“憲法的真性質(zhì)”，旨在回答“憲法是什么”的問題，戴西把它作為“全書綱領(lǐng)”。[４]筆者試圖進入該部分的著述，[５]尋繹和提煉憲法的概念。為避免把戴西的憲法觀看作若干僵硬的教條，我不得不進入他的法學(xué)傳承，發(fā)掘支撐戴西憲法觀的法哲學(xué)基礎(chǔ)。戴西的憲法學(xué)承繼了邊沁和奧斯丁的古典分析法學(xué)傳統(tǒng)。戴西一貫堅守邊沁主義，自稱是“年邁、固執(zhí)、無悔的邊沁信徒” [６]；
他把邊沁認(rèn)作“第一位且是最偉大的法律哲學(xué)家�！盵７]另外，戴西也很崇拜奧斯丁。[８]他曾說：“一提到奧斯丁的名字，我就無法抑制的內(nèi)心中最崇高的尊敬，對他的貢獻，無論給予多么高的評價都不會過分�！盵９]
在“全書綱領(lǐng)”即“憲法的真性質(zhì)”中，對憲法概念的解答，是以對憲法學(xué)者的定位為前提的。戴西首先把憲法學(xué)者界定為（主權(quán)之構(gòu)成和運作的）真相的解釋者；
然后，以此為前提，他把憲法界定為“關(guān)于主權(quán)之構(gòu)成和運作的規(guī)則”。本文也因此分兩部分。第一部分考究戴西對憲法學(xué)者的職責(zé)的界定；
第二部分考究以上述界定為準(zhǔn)據(jù)的憲法學(xué)者（即戴西）對“憲法的概念”的解答。前者著重強調(diào)“關(guān)于主權(quán)的真實規(guī)則”的“真實”，后者著重強調(diào)“關(guān)于主權(quán)的真實規(guī)則”的“規(guī)則”。關(guān)于“真實”和“主權(quán)”，筆者在此采取通俗和常識的理解，“真實”[１０]即真相或符合事實。主權(quán)[１１]即國家的最高或最主要的權(quán)力。“關(guān)于主權(quán)的真實規(guī)則”即關(guān)于國家最高權(quán)力之構(gòu)成和運作的真相的規(guī)則。
一、憲法學(xué)者是主權(quán)之構(gòu)成和運作的真相的解釋者
憲法教科書通常會在開篇首先提出“憲法是什么”的問題，然后便給出作者的回答。戴西則完全不同�！稇椃▽�(dǎo)論》的“全書綱領(lǐng)”雖直接名曰“憲法的真性質(zhì)”，然而，在“全書綱領(lǐng)”的35頁的篇幅內(nèi)，戴西只是在第22頁末尾和23頁開頭才提出，“最好來深入探求我賦予憲法一詞的準(zhǔn)確意義”。此前約63%（22/35）的篇幅，完全是圍繞著“憲法學(xué)者該當(dāng)何為”展開的；
令他斤斤計較并孜孜以求的首要問題是：憲法學(xué)者的職責(zé)是什么。依照所謂的學(xué)術(shù)和論文規(guī)范，這顯然是蹩腳的跑題。這種別具一格的“反規(guī)范”的探求路徑雖有些突兀，但也不難理解，這里有著非常堅硬的現(xiàn)實邏輯：正是你的身份，決定著你的言說。俗話說，屁股指揮腦袋，正是這個道理。熱情的護憲（成文）派的概念，自然與激烈的批判者有異。同樣，解釋者也自有他的憲法概念。找到恰當(dāng)?shù)亩ㄎ�，顯然是給出恰當(dāng)?shù)膽椃ǘx的前提。
為討論的方便，我暫時先把戴西的憲法定義擺出來：憲法是關(guān)于主權(quán)之構(gòu)成和運作的真實規(guī)則。戴西所規(guī)定的憲法學(xué)者的職責(zé)是解釋主權(quán)之構(gòu)成和運作的真相。這里主要解讀其中兩個方面：第一，憲法學(xué)者是解釋者；
第二，解釋什么？真相！關(guān)于憲法的定義，后文會詳細(xì)討論。
（一）憲法學(xué)者應(yīng)該是解釋者
我國憲法學(xué)者可粗略分成兩種：一是熱情的護憲派，二是激烈的批判派。這兩者都可說是評論者。其實，各國都有這種現(xiàn)象。英國人伯克和哈廉（Hallam）也毫無保留地歌頌英國憲法。[１２]他們信仰憲法，一如信仰宗教，不但自己對憲法不敢有絲毫懷疑，而且他人一旦倡言改制，他們便深惡痛絕。戴西把這種做法稱作古代人的憲法觀，并以“狂熱崇拜”（fanatical adoration）名之。他如是說道：
當(dāng)代人必然且必須以區(qū)別于1791和1818年之情緒的精神，來看待憲法。……當(dāng)前，選憲法課的學(xué)生，既不是為批評憲法，也不是為敬畏憲法，而只是為理解憲法。以講憲法為職責(zé)的教授，必須自覺：他的使命既不應(yīng)是充當(dāng)批評家，也不應(yīng)是辯護士，更不能是歌德者，而只應(yīng)是解釋者；
他的義務(wù)不是攻擊憲法，不是辯護憲法，而只是解釋它的法律。
憲法學(xué)者首先是解釋者，他的職責(zé)是向?qū)W生告知實在憲法的真相，法學(xué)必須從“知”或“理解”開始，而不能從“信”或“恨”開始。正如戴西批評伯克和哈廉，邊沁也曾猛烈而決絕地批評布萊克斯通。他說道：
對法律的主題發(fā)表意見的人可分為兩類：解釋者（Expositor）和評論者(Censor)。解釋者的任務(wù)是向我們說明他所識別的法律是什么；
評論者的任務(wù)是向我們評述他所認(rèn)為的法律應(yīng)當(dāng)是什么。因此，前者主要是敘述或研究事實；
而后者則是討論理由。解釋者之范圍內(nèi)涉及的思維官能只是了解、記憶和判斷；
而對后者，由于評論總牽涉對被評論事物的愛憎感情，故評論者要和感情打交道�！忉屨咭f明的是，立法者和他手下的法官過去已經(jīng)做了什么；
而評論者則建議說，立法者將來應(yīng)當(dāng)做些什么�！盵１３]
雖然布萊克斯通“宣稱的目標(biāo)是向我們解釋英格蘭過去的法律是什么”，但“只有后者（評論）在他履行的職責(zé)范圍內(nèi)”。邊沁接著說道：
一方面看，某人若不分黑白，粗率指責(zé)現(xiàn)狀，這就會使他受人鄙視。另一方面看，當(dāng)權(quán)者之工作的頑固或腐化的維護者，將以某種方式對自己所支持的權(quán)力濫用負(fù)有罪責(zé)。如果他躲閃著用強詞奪理的大話，圖謀維護自己不能或不敢辯護之物，使之免受責(zé)備，或向人推薦它，他就更負(fù)有罪責(zé)了。某人若只按他認(rèn)為的那樣，描述制度是什么，而不再述說該制度……值得享有的贊揚，顯然，他就不應(yīng)當(dāng)分擔(dān)任何責(zé)難（也無人會認(rèn)為，他應(yīng)當(dāng)如此）。[１４]
如邊沁所言，在未理解之狀況下的“指責(zé)”或“辯護”，必然流于“粗率”或“腐化”，都必然卷入作者卑劣的學(xué)問人格，故而負(fù)有“罪責(zé)”；
另外如戴西所言，“選憲法課的學(xué)生，既不是為批評憲法，也不是為敬畏憲法，而只是為理解憲法�！被谶@兩層理由，憲法學(xué)者必須首先是解釋者，這又必然要求憲法學(xué)者區(qū)分解釋者和評論者的雙重身份，“由于評論總牽涉對被評論事物的喜歡與不喜歡的感情，故評論者要和感情打交道�！薄袄斫庵啪吆托撵`之感情間有極密切的聯(lián)系。”[１５]感情則會妨礙理智，因此，粗率的評論者不能準(zhǔn)確理解事物之本然：
基于上述原因，不久前，我就計劃指出某些……本書的最嚴(yán)重缺點，尤其是這重大而根本的缺點，即憎惡改革；
或者說，我計劃指出和表明在我看來的充斥全書的普遍的不準(zhǔn)確和混淆之處。因為，確實，這種狹隘的憎惡感情，本身就足以造成模糊和歪曲推理的總傾向，從它之中，不可能獲得任何清晰和純正的知識。[１６]
為免負(fù)罪責(zé)，為滿足學(xué)生的要求，為獲得清晰和純正的知識，憲法學(xué)者首先應(yīng)該是解釋者，并區(qū)別于評論者。人類當(dāng)然不能滿足于既存的法制，而要追求更美好的理想。“制度不受批判就永遠(yuǎn)無法改進”。[１７]然而，若不知道現(xiàn)實制度為何物，批判和贊揚必將盲目無的。盡管邊沁首先是嚴(yán)格的法學(xué)家，但是其目標(biāo)卻是成為立法學(xué)家：
他問道：“我是否對某些事有天才？我能貢獻什么？”這是他向自己提出的第一個問題。接著就來了另一個問題：“在所有的世俗追求中，什么是最重要的？”愛爾維修（Helvetius）的回答是“立法”�！拔矣辛⒎ǖ奶觳艈幔俊边@是他一再向自己提出的問題。他翻來覆去地想它。他在其自然性情和后天習(xí)慣中搜尋他能發(fā)現(xiàn)的每項征兆�！拔艺嬗辛⒎ㄌ觳艈�？我給出了答案，恐懼而顫抖地說：‘是’�！盵１８]
對邊沁來說，把解釋者和評論者的角色分開，區(qū)別實然法和應(yīng)然法，有非常實際的意義：此即，使實然法符合應(yīng)然法�！敖忉屨呤窃u論者的仆人，反過來又是立法者的顧問”。[１９]然而,要成為評論者或曰立法者，首先必須成為解釋者。
邊沁的法學(xué)概念是較寬泛的，它包括了解釋的嚴(yán)格法學(xué)和評論的立法科學(xué)。19世紀(jì)后半期英國法學(xué)，受到“把所有知識納入科學(xué)框架內(nèi)”之思潮的沖擊，自覺擱置了對改革和“應(yīng)然法”的關(guān)注，把立法科學(xué)單列為區(qū)別于嚴(yán)格法學(xué)的獨立學(xué)科。分析法學(xué)也著力于法律術(shù)語的解釋，而無暇他顧。另外，法律究竟是否值得做學(xué)術(shù)的研究？能否成為大學(xué)教育的主題？這個問題也使法學(xué)者承擔(dān)較大的社會和政治壓力。由于以功利原理為基礎(chǔ)的立法科學(xué)，屬倫理學(xué)的范疇，很難有確定的答案，很難對法律工作者有幫助（或許對議員有用），也就遭到法學(xué)者的冷漠：對大學(xué)法科的學(xué)生和具體的實踐工作者而言，法律主要是提供金飯碗的職業(yè)，他關(guān)心的是如何獲取并應(yīng)用作為知識和技藝的法律本身，而不是對“法律應(yīng)該是什么”品頭論足�；谏鲜錾鐣閯荩瑠W斯丁限縮了研究對象：
法學(xué)的適當(dāng)對象，在它任何的不同部門，都是實在法。實在法（……）是指，已確立的或?qū)嵲诘模╬ostium）法律，它處于獨立的政治共同體之中，依賴于其中的最高政府之主權(quán)者的明示或默示的權(quán)威……
至于法律的好和壞，由功利（或由藉以區(qū)別人類觀念的任何）標(biāo)準(zhǔn)評判，法學(xué)并不直接關(guān)注。如果，就構(gòu)成其合適對象的某些原則而言，它提到功利考量，那也只是為解釋這些原則，而不是為確定它們的價值。這就把這種科學(xué)和立法科學(xué)區(qū)別開了：立法科學(xué)旨在確定實在法應(yīng)當(dāng)據(jù)以制定或修改的標(biāo)準(zhǔn)和理則（也包括從屬于或符合于這些標(biāo)準(zhǔn)的原則）……
“應(yīng)當(dāng)是什么”的知識以“是什么”的知識為前提，所以，立法就以法學(xué)為前提，但是，法學(xué)并不以立法為前提。法律過去和現(xiàn)在是什么，即使無需它們應(yīng)當(dāng)是什么的知識，也可知曉。因為關(guān)于“應(yīng)當(dāng)是什么”的知識是以關(guān)于先前狀況的知識為基礎(chǔ)的，立法就以法學(xué)為前提。[２０]
奧斯丁的法律理論顯然從邊沁處推演而來。但是，他界定的法學(xué)的適當(dāng)范圍非常窄，明確把法學(xué)和立法分開。法學(xué)者就是解釋者，評論者的角色被懸擱起來；
之所以如此，也只是為了強調(diào)解釋者之角色的重要意義。誠如菲利普?蕭費德所言：
對法律和道德的關(guān)系，他(奧斯丁)有許多話要說，他自己沒有完全否認(rèn)法學(xué)者的批判作用，但是，他確實強調(diào)，法學(xué)科學(xué)（science of jurisprudence）的特定范圍是解釋：這里實際上沒有評論者的空間。反過來，他的分析傳統(tǒng)中的追隨者又在這種意義的法學(xué)和對既存法律制度的系統(tǒng)批判即立法科學(xué)之間劃出了嚴(yán)格的界線。[２１]
�。ǘ⿷椃▽W(xué)者是真相的解釋者
（1）應(yīng)該解釋真相
英國是沒有成文憲法的國家，這是英國學(xué)者戴西在探求憲法學(xué)者的職責(zé)時面臨的特殊難題。我國是成文憲法不管用的國家，就實際效果而言，這和沒有成文憲法很類似。就此說來，我國憲法學(xué)者和英國憲法學(xué)者面臨很類似的問題。
在沒有成文憲法的國家，作為解釋者的憲法學(xué)者顯然不能囿于成文憲法的紙面條款；
在成文憲法不管用的國家，這種道理也顯然是適用的。然而，我國憲法學(xué)者似乎并沒有意識到這是個問題，不去追究憲法典本身的實踐價值，而徑直地去“認(rèn)真對待條文”，沉浸于憲法的沒有太大用途的條文中。由此便產(chǎn)生了我國憲法學(xué)的一幅最明顯的特征，即“名教癖”。名教就是崇拜寫的文字有如宗教。崇拜文字，原非壞事，但把文字看成萬能，卻有很多流弊。其一，惟法條是瞻。學(xué)者的主要工作就是依據(jù)官方的法規(guī)，解釋書面的《憲法》，而不問現(xiàn)實是否合乎法條。其二，熱愛口號標(biāo)語憲政。憲法學(xué)者似乎胸中總沸騰著滿腔熱血，然而，只要這熱血一旦在口頭、墻壁和字面上發(fā)泄，他們就覺得很過癮，便心平氣靜，再也不想在實際上做工夫了。因為這種名教病，憲法學(xué)者就視文字和行動為一物，重視名詞，以為有了名詞就有了實質(zhì)，(點擊此處閱讀下一頁)
有了事實；
這些學(xué)者整天都在捉摸，憲法哪個條文不對頭，該怎么修改，只要憲法文本改動了，任務(wù)也就完成了。他們想把一切美麗而動聽的詞語，都塞進《憲法》里，努力把《憲法》變成“祈禱書”，并認(rèn)定這是功德無量的事業(yè)，足以讓自己名垂青史。在言行合一的國度，名教癖并不可惡。然而，在成文憲法不管用的國家，名教癖則不能容忍：它不僅沒解釋真相，而且掩蓋和粉飾真相，欺騙民眾，這是它最大的惡果。不錯，犯名教病的解釋者依然是解釋者，但卻不是邊沁、奧斯丁和戴西所說的解釋者。和中國憲法學(xué)者不同，戴西的首要舉措是認(rèn)真對待英國無成文憲法的現(xiàn)實，其次他追問：在無成文憲法的國家，作為解釋者的憲法學(xué)者究竟該解釋什么，答案是要解釋主權(quán)之構(gòu)成和運作的真相。
英國憲法沒有一定的形式，卻有繁頤而不可究詰之內(nèi)容。這給憲法學(xué)者帶來了很多困難。戴西以羨慕和不平的口吻，對美國憲法學(xué)的對象和方法，做了極精彩的評述，以反襯英國憲法學(xué)的窘境：
當(dāng)這些杰出法學(xué)家以講座的形式，宣授美國憲法評論時，他們準(zhǔn)確知道，什么是講述的對象，什么是闡明此對象的方式。他們講述的主題是國家法律的明確部分；
它被記錄在全世界都可獲知的特定文書里，……；
他們也知道論述其主題所需的方法。作為憲法評論者，他們的任務(wù)在類型上和評論美國法律其他部門的任務(wù)相同�！麄兊墓ぷ�，盡管或許也很難，但卻是法律人習(xí)慣的工作。……英國評論者的情境和他的美國同行完全不同。他可以從頭到尾檢閱法令全書，但是他將看不到包含憲法條文的立法；
他將不具備據(jù)以把憲法及根本法與普通立法區(qū)別開來的任何標(biāo)準(zhǔn)；
他將發(fā)現(xiàn)，憲法一詞，甚至不曾被布萊克斯通使用過（如果我的記憶沒有欺騙我的話），它是較現(xiàn)代的詞；
總之，在評論憲法之前，他必須首先理清楚，什么是英國憲法的性質(zhì)和范圍。[２２]
如果某國有成文憲法，且該成文憲法又是規(guī)范憲法，[２３]那么，該國的憲法學(xué)研究和普通的法學(xué)研究，沒有太大的差別，相對要容易些。然而，在沒有成文憲法的國家，和在成文憲法不管用、只是名義憲法或語戲（Semantic）憲法的國家，憲法學(xué)者的任務(wù)要比一般法學(xué)者艱巨的多。戴西說，在這個問題上，可以求助于某些權(quán)威的法學(xué)家：如法學(xué)家布萊克斯通，法史學(xué)家哈廉和弗里曼（Freeman）。然而，戴西話鋒一轉(zhuǎn)，如是說道：
但是，基于我將要提供給你們考慮的理由，在他試圖確定其工作領(lǐng)域和方式時，他很可能被每類作者領(lǐng)入歧途；
他將發(fā)現(xiàn)，除非他能獲得某些線索來引領(lǐng)其腳步，所謂“憲法”（Constitutional law）的整個領(lǐng)域?qū)⑹亲詫m：其中，漫游者將被虛假、好古癖……迷惑而手腳無措。
接著，戴西分別批判上述兩類憲法學(xué)者的研究方法，其中顯然也表明了自己的立場。
首先，戴西批判了布萊克斯通的憲法學(xué)研究，認(rèn)為其最大缺點就是掩蓋真相。布萊克斯通是傳統(tǒng)法學(xué)家的典型。戴西指出：
它（即布萊克斯通的《英國法評論》）的真正缺點是語言和思想的絕望的混亂，這被布萊克斯通的習(xí)慣引入憲法的整個主題之中，這習(xí)慣也是當(dāng)時所有法律人共有的習(xí)慣，此即，把陳舊不堪用的術(shù)語衣被于新制度，尤其是在字面上把事實上由征服者威廉（甚至是他都不曾）擁有和行使的全部權(quán)力，套到現(xiàn)代的立憲君主頭上。[２４]
布萊克斯通曾對王權(quán)有美妙的論述，戴西卻說這些論述的缺點是：
它所包含的陳述恰是真相的反面(the direct opposite of the truth)�！荒苤竿既R克斯通對王權(quán)的描述是對他寫作當(dāng)時的主權(quán)者權(quán)力的真實陳述（true Account）�！u論者（即布萊克斯通）使用的術(shù)語，當(dāng)他使用它們時，是不實在的（unreal）……。[２５]
布萊克斯通的著作使“我們墜入了不實在或虛假（unrealities or fictions）之中”。[２６]這種做法有諸多弊�。�
布萊克斯通和其他不甚知名的憲法學(xué)家固守這種不實在的表達(dá)法（unreal expressions）。這里要指出，這種傾向給法律研究帶來的真正傷害……在于：不實在的語言模糊和遮蔽了女王和政府之權(quán)力的真相�！覀兌枷虿既R克斯通和類似作者學(xué)習(xí)，也持續(xù)使用這種表達(dá)，我們并不確定地知道：什么是憲法政府的事實和掩蓋該種事實的有些做作的術(shù)語之間的確切關(guān)系�！毡榈慕Y(jié)果是：國王的真實地位和政府的真實權(quán)力被掩蓋，被虛假地歸諸全能的主權(quán)者，布萊克斯通的第一卷書的讀者很難明了法律的事實，它被掩埋于表達(dá)這些事實的不實在的語言之下。[２７]
布萊克斯通的錯誤正是英國特色的名教病：看重語詞，而忽視事實，結(jié)果是掩蓋和粉飾真相。
其次，戴西批評了法史家的法律虛構(gòu)，認(rèn)為這也掩蓋了憲法的真相。法律人的目的是獲取關(guān)于當(dāng)前法律的知識。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法史家和法律家。法律家應(yīng)提防好古癖：“受訓(xùn)的法律家的職責(zé)不是去探知英國法昨天是什么，更非去探知若干世紀(jì)前是什么，或明天應(yīng)該是什么，而是去探知且說明現(xiàn)實的且當(dāng)前存在于英國的法律原則�！盵２８]
法史家主要是出于對法制起源的固有熱愛，來關(guān)心憲法演變的步驟。法律家“首要的研究對象則是現(xiàn)實的法律；
對其形成過程的確定，只是他次要的關(guān)注”；
[２９]法律家對歷史的關(guān)注，只是為了理清現(xiàn)實的法律，他不會關(guān)注早期的法律史，“在其對現(xiàn)行法的研究中，只是從英國晚近的歷史中，法律家才能獲得最大幫助”: [３０]
無論如何，對于（晚近歷史上的）這些事情的知識，將保護我們免受幻象的迷惑，這種幻象即：現(xiàn)代憲法自由是依照退步式進步（retrogressive progress）的奇特方式確立的；
朝向文明的步驟就是朝向我們的未開化祖先的簡單智慧的步驟。這種觀點背后的假定是：我們的薩克遜先祖就有較完美的政體。這種假定掩蓋法律和歷史的真相。[３１]
這種假定就是法律虛構(gòu)（legal fictions）：[３２]為正義的目的，認(rèn)定某些假的或可能假的原則為真，或認(rèn)定從未發(fā)生的事情真的發(fā)生過。[３３]中國人會追溯到禪讓、親民等的上古美盛的黃金三代，英國人則會把憲政追溯到日爾曼遠(yuǎn)祖那兒，以此為據(jù)，慨嘆世風(fēng)不古，棒喝到：你老祖宗就不曾這樣，你小子又怎敢如此妄為。其中，最卓著的就是英國的柯克。后者總是訴諸虛假的古代憲法，來抵制王權(quán)，當(dāng)然，這種法律虛構(gòu)技術(shù)對憲政發(fā)展曾有一定貢獻，然而，它引以為據(jù)的論斷卻是虛假的：
法院的虛構(gòu)，在柯克之類的法官手中，曾促進了正義和自由的事業(yè)，尤其是在沒有其他武器來維護后者時。因為，在某些社會條件下，法律虛構(gòu)……提供了確立平等和恒定之法治的唯一手段，后者是英國文明的真正基礎(chǔ)。詹姆士想把案件從法院抽出來自己審判，柯克誘勸或迫使他放棄這種企圖。柯克所使用的推理，是天底下最學(xué)究氣、最做作、最反歷史的。
法律虛構(gòu)對憲政的促進作用很有限，因為在訴諸先祖舊制或法律虛構(gòu)方面，國王顯然有更大優(yōu)勢，來支持自己的專制權(quán)力，這就是洛克完全放棄古代憲法的論證模式而另起爐灶的理由。但是，戴西對法律虛構(gòu)的批評卻透徹見底：虛假而做作，“掩蓋了法律的真相”。說白了，法律虛構(gòu)就是把假的說成真的，把無說成有。美化和粉飾古代，是多數(shù)史家的固有性情，法律虛構(gòu)常演變?yōu)槎鄶?shù)法史家的看家本領(lǐng)。他們常說：老祖宗就不曾這樣——這多半是假的，不可考的。戴西正是在這種意義上批評法史家的。
戴西把布萊克斯通的名教病稱作形式癖（formalism）,把史家對歷史起源的固有熱愛稱作好古癖。他批評好古癖，也是因為好古癖常會掩蓋事實，美化古代，而非對好古癖本身有什么成見。戴西總結(jié)說：“形式癖和好古癖，可以說，聯(lián)起手來；
它們一起誤導(dǎo)了尋求憲法之法律的學(xué)生�！盵３４]
雖然對歷史的漠視，是分析法學(xué)的特征之一。然而，即便是有好古癖的法史家，也未必都喜愛法律虛構(gòu)的技術(shù)；
美化古代只是大多數(shù)史家的性情，真正的史家則應(yīng)秉筆直書。梅特蘭曾對戴西說道：
法律史唯一的直接功利（暫且不說它純粹的智識刺激）在于下述教訓(xùn)：每代人都有塑造他自己的法律的巨大權(quán)力。我認(rèn)為，法律史的研究不會讓人成為宿命論者；
我懷疑它會使人保守：我確信它將把人從迷信中解放出來，告誡他們自己有自由的雙手。我越發(fā)沉浸于中世紀(jì)，但是，我曾期望的唯一功利根據(jù)是：如果歷史要完成其解放工作，它就必須盡可能忠于事實；
如果它開始思考它能提供什么教訓(xùn)，他就不再能忠于事實。[３５]
梅特蘭這番話，毫不客氣，是對戴西的直接批評，盡管他并未真理解戴西的用意：戴西并不是真的反歷史，而只是為反虛構(gòu)才反歷史戴西并不是真的反歷史，而只是為反虛構(gòu)才反歷史。若是梅特蘭所說的忠于事實的法律史，戴西根本就不會反對。接下來，我暫時擱置戴西的分析法學(xué)的歷史觀，而把他對布萊克斯通的形式癖和法史家的虛構(gòu)癖的批判放到邊沁開創(chuàng)的法哲學(xué)傳統(tǒng)中來解釋。就本質(zhì)而言，名教癖、形式癖都是法律虛構(gòu)，即掩蓋（或誣蔑或粉飾）真相，回避現(xiàn)實。戴西對它們的批評，和前此一百多年的邊沁對布萊克斯通的批評，如出一轍。這背后潛伏著深刻的語言哲學(xué)問題。
�。�2）解釋真相與邊沁的法哲學(xué)基礎(chǔ) 邊沁的學(xué)問生涯，從批判布萊克斯通開始�！斑吳邔Α队ㄔu論》的指責(zé)，把布萊克斯通的崇拜者，置于永遠(yuǎn)的防衛(wèi)境地�！盵３６]邊沁對布萊克斯通的批判，主要集中在四個方面：其一是他反對改革；
其二是他濫用的語言使用；
其三是他贊成法官造法；
其四是他擁護邊沁反對自然權(quán)利論。這里我關(guān)注他對布萊克斯通的語言使用濫用的批評。
布萊克斯通把普通法視作理性的縮影，邊沁則認(rèn)為，它充滿專門術(shù)語和掩蓋真相的敘述，把它看成是混亂和迷惑的堡壘，充滿專門的術(shù)語和掩蓋真相的敘述，法官和政客藉以在此開展諸種罪惡的活動，且不被人察覺。[３７]其中，最大禍害就是法律虛構(gòu)，這徹底激怒了邊沁。“事物被厚顏無恥地錯誤描述，公然的諸種謬誤錯誤在法庭中被公然接受”。[３８]我們試看邊沁的幾則評論，這些全是針對布萊克斯通的：
也許，曾有一度，關(guān)于原初契約和其他的虛構(gòu)，也許，曾有一度，它們有用途。我不否認(rèn)，借助這種工具，某些政治工作可能已被完成；
在當(dāng)時的情況下，這種有用的工作，在當(dāng)時的情況下，是不可能用其他工具完成的。但是，虛構(gòu)的理由今天現(xiàn)在已經(jīng)不存在了：以前曾在以該名義下被容忍和贊許的事情，如果現(xiàn)在若仍試圖依靠，就會在嚴(yán)重的偽造或欺騙的罪名下，受到譴責(zé)和批判。今天現(xiàn)在，試圖提出任何新的虛構(gòu)，都可說是犯罪�；谶@種原因，吹噓和宣揚這種已被提出過的虛構(gòu)就更危險，且毫無用處。就政治洞察力而言，知識的廣布已把人類提高到比以往任何時候都更平等的水準(zhǔn)：現(xiàn)在，任何人都不可能比他周圍的人高明百倍，以致他可以肆意從事為自己他們的利益而欺騙別人他們的的危險行徑。[３９]
邊沁嚴(yán)斥法律家的詭辯：
如果嘴中不裝滿虛構(gòu)，他們就無法輕松說話，正如狄摩西尼嘴中沒有卵石就無法說話。這種職業(yè)偏見的力量，剝奪了理解力。他們以謊言為生，正如土耳其人以鴉片為生，最初是出于選擇而且睜大眼睛，后來就出于習(xí)慣，直到最后，他們喪失了所有廉恥，允許謊言代替現(xiàn)實，并貪婪地把它吞咽，沒它就無法生活。[４０]
戴西充分繼承了邊沁的傳統(tǒng)。邊沁早在多年前就同樣批評過布萊克斯通對英國王權(quán)的論述，說他的論述是：
滑稽的悖論，諂媚的果實，……只有助于迷惑和，誤導(dǎo)，給現(xiàn)實本身以寓言和奇異的色調(diào)�！瓫]有意識到，用虛假（falsehoods）來推動它的這種企圖，使最好的事業(yè)受到了多大的傷害……沒有必要把人類的幸福奠基于虛構(gòu)。沒有必要把社會的金字塔奠基于流沙之上，或奠基于其下的滑泥之上。讓我們把這些把戲留給孩子；
成人應(yīng)當(dāng)講出真實和理性的語言。[４１]
在邊沁看來，法制實踐的很多難題都源于語言障礙，特別是對語詞的蹩腳和矯情的使用。語言可說明事務(wù)物，也可誤導(dǎo)事務(wù)物。為避免誤導(dǎo)和欺騙眾生，就必須關(guān)注語言、現(xiàn)實和信仰之間的關(guān)系。哈特對此有中肯的評說：[４２]
邊沁認(rèn)為，所有的法律和社會制度都受到保護，其生命被不當(dāng)延長，它的謊言、誤解和虛構(gòu)都給人類帶來可惡的后果，解釋者有必要發(fā)現(xiàn)它們并清除之，以便為評論者的工作鋪平道路�！J(rèn)為，法律家的行話和晦澀說法是高級盜竊，掩蓋了法律的缺陷。這種（即對邏輯和語言理論的）研究很重要，因為，就社會生活和制度（包括法律）之真相來說，(點擊此處閱讀下一頁)
語言總被用作迷惑和壓迫的工具，欺騙人們，并隱藏了改革的可能。
迷惑和幻象，總有利于有關(guān)階級，聚集在社會制度的周圍。和卡爾·馬克思（……）相同，邊沁對這些方式有生動的評價：說它掩蓋“這些制度及其缺點是人造物”的事實，鼓勵下述信仰：即它們所帶來的不正義和剝削只能歸咎于自然，人力不可改變。邊沁說，“法律現(xiàn)身于面具之中”，他的多數(shù)著述就是旨在清除它。
對語言的精心關(guān)注，對語言會成為迷惑之源的意識，對“語詞情境之清洗”（nettoyage de la situation verbale）作為任何嚴(yán)肅研究之根本伴隨工作之必要條件的意識，是邊沁思想的特征之一，這使他區(qū)別于歐洲啟蒙運動的思想家，盡管他曾從后者捕獲大量靈感。[４３]
這些謬誤，性質(zhì)上是對事實的錯誤陳述。很多是騙人的道理，要揭露它們，就必須把鼻子插進簡樸事實和關(guān)于簡樸事實的簡樸語言的土地之中。[４４]
基于以上理由，邊沁認(rèn)為，對現(xiàn)實的批判首先是對語言的批判。語言不僅是交流的工具，而且是思維的基礎(chǔ)。因為有語言，人不同于動物。然而，語言又容易模糊。虛假的語句和語詞會混淆視聽，蒙蔽思想。這正是憲法及其學(xué)問的名教癖、形式癖和虛構(gòu)癖的根源。因此：
對邊沁來說，最根本的本體論問題，涉及人類心靈、從而是人類思想、交流和物理世界（physical world）之關(guān)系的性質(zhì)。既然思維和交流的基本工具是語言，就有必要理解語言的性質(zhì)，特別是理解它被用來描繪和錯繪（misdescribe）物理世界的方式。[４５]
該采取何種語言觀呢？[４６]邊沁認(rèn)為，語言要有意義，就必須或直接或間接地指示物理客體；
語言的基本單位是命題；
不論明示還是默示，它至少包括：主項之名，屬性或謂項之名，聯(lián)項之名。換句話說，單獨的命題總構(gòu)成語句，盡管某單獨的語句可能包括若干命題。主項之名，即實名詞（noun substantive），有時代表物理客體或物理客體的屬性[邊沁稱這二者為實體(real entities)]，有時代表某抽象概念[邊沁稱此為虛體（fictitious entities）]；
然而，語法結(jié)構(gòu)卻無法表明它究竟指示何種實體，混淆就由此而生。在命題語境里，無論是談?wù)撝T如蘋果的生熟或酸甜之類的物理客體的屬性，還是談?wù)撝T如法律或義務(wù)之類的抽象概念，只有當(dāng)這些談?wù)摯_實是在指示或圍繞著相關(guān)物理客體（如人和石頭）時，談?wù)摬庞幸饬x。[４７]語言的使用方式，顯然會混淆前兩項范疇、也即邊沁所說的實體之名和虛體之名間的差別:
真實存在的唯一客體是物質(zhì)（substances）——它們是唯一的實體。若用作為非物質(zhì)客體之名的語詞傳達(dá)任何觀念，我們就被迫要把實際只能賦予物質(zhì)的屬性賦予這些客體：一句話，我們就被迫冒稱它們是物質(zhì)。[４８]
語言誤導(dǎo)心靈，不僅在于，語言有可能被用來描述物理世界，還在于，對諸如權(quán)力或債的抽象概念，也存在把實名詞（noun substantives）和實體、物理世界存在的客體結(jié)合的傾向：
語詞，即被用來充當(dāng)名稱的語詞，是唯一的工具，依據(jù)它，在物（things）也即物質(zhì)（substances）本身缺席時，它們的理念能被展示給心靈，從而，只要表面上被以名稱之方式來使用的某語詞被看到，那么，自然的和充分寬泛的結(jié)果是：出現(xiàn)假設(shè)相應(yīng)客體以物的方式存在及實際存在的性情和傾向；
對該物，相應(yīng)語詞以名稱的方式來管控它。
因為沒有充分用心的審慎，這種性情便成了永恒的混淆之源：暫時的混淆或困惑，不僅如此，甚至是持久的錯誤。[４９]
虛體，正如其有名義的存在，也被實體化了，很容易被誤認(rèn)為是實體。盡管如此，虛體仍是不可消滅的，它們是想象的必要的果實，盡管它不實在，但若沒有它，語言乃至思想就不能展開。[５０]對語言、特別是它和人類對物理世界之感覺的關(guān)系的正確理解，是區(qū)別真理和謬誤、物理事實和心理幻想的關(guān)鍵。實體，是有形的物質(zhì)（corporeal substance）——確實存在的客體；
虛體，是為話語的目的而必須被說成是存在的客體——人們并不意圖賦予它實體的存在，但是，它仍舊是客體，把它看作有實體存在的客體來談?wù)撌怯幸饬x的。虛體之名是不能通過傳統(tǒng)的亞里士多德的屬加種差的定義法來說明的。屬加種差的定義法，只有在某概念屬于某集合體而且不是最高位的概念時才適用；
當(dāng)某概念無上位的屬概念時，便不適用。倫理學(xué)和法學(xué)的大量概念都屬此類，無法藉屬加種差方法來定義。
邊沁的解決辦法是：第一，訴諸補缺（phraseoplerosis）和釋義（paraphrasis）技術(shù)，此即，通過說明它們和代表實體的實名詞的關(guān)系，來解釋代表虛體的實名詞；
第二，訴諸范型（archetypation）技術(shù)，該技術(shù)可解釋語言植根其中的物理形象：
從另一方面看，如果這種解釋是不可能的，那么，這里的虛體就屬于不存在（non-entities）之列，代表它的實名詞就只是聲音，任何包含該名詞的命題都是荒謬、可笑和無意義的（nonsensical）。[５１]
因此，凡不可藉補缺、釋義和范型技術(shù)而被定義、或無對應(yīng)物質(zhì)實體存在的法學(xué)概念或語詞，都是“荒謬、可笑和無意義的”。
二 主權(quán)的真實規(guī)則包括道德無涉的法律和慣例
在評判諸家的憲法學(xué)、并把憲法學(xué)者界定為真相解釋者之后，戴西開始自己的正面研究。他的第一件事是給憲法下定義：“憲法，如該術(shù)語在英格蘭的用法，看來包括直接或間接決定國家主權(quán)的分配和行使的所有規(guī)則（rules ）�！盵５２]這種研究程序當(dāng)前已是大多學(xué)問的出發(fā)點；
然而，對該程序的著重強調(diào)，卻是分析法學(xué)獨有的。就思維和表達(dá)而言，對基本概念的清晰理解和明確把握，是不可或缺的�！斑吳咭鞯赖聦W(xué)領(lǐng)域的牛頓，他的法理學(xué)是這項事業(yè)的核心。這項工作的出發(fā)點是對某些基本法律術(shù)語之含義的準(zhǔn)確界定和精確理解�！盵５３]
從實體內(nèi)容看，憲法的對象是主權(quán)關(guān)系。這主權(quán)主要是內(nèi)部主權(quán)，它使憲法區(qū)別于國際公法。
主權(quán)關(guān)系可分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系又可分為主權(quán)要素的橫向關(guān)系和縱向關(guān)系。前者構(gòu)成政體；
后者則構(gòu)成國家結(jié)構(gòu)。外部關(guān)系就是主權(quán)和市民社會的關(guān)系，它可細(xì)分為主權(quán)和個體公民的關(guān)系、主權(quán)和家庭的關(guān)系、主權(quán)和（經(jīng)濟的和政治的）社團的關(guān)系。
在述說完憲法的內(nèi)容后，戴西提醒讀者，要注意這里的措辭：是規(guī)則（rules），而不是法律(laws)；
戴西說，他的措辭是煞費苦心的，旨在喚起大家的注意：就英格蘭的用法而言，構(gòu)成憲法（constitutional law ）的規(guī)則（rules）包括兩套性質(zhì)完全不同的原則和準(zhǔn)據(jù)（principles and maxims）。一套是嚴(yán)格意義的法律，它們是在法院中強制實施的規(guī)則，可成文，也可不成文，包括制定法和由習(xí)慣、傳統(tǒng)或法官造法衍生的普通法。這些規(guī)則構(gòu)成嚴(yán)格意義的憲法，可總稱為憲法的法律（ the law of the constitution ）。另一套包括慣例（conventions），默契（understandings），習(xí)慣（habits）和常例(practices )。它們也約束主權(quán)的成員、閣員和其他官員的行為，但它們事實上根本不是法律，因為它們無法在法院中實施。這部分叫做憲法慣例（conventions of constitution）或憲法道德（constitutional morality ）——此道德并不指涉任何實體的倫理內(nèi)容，只是說它是具有說服和勸誘的效力的規(guī)則。該概念有下述兩層意義。
（一）法和道德的區(qū)別
不少憲法定義通常有很強烈的價值預(yù)設(shè)。例如把憲法定義為公民權(quán)利的保障，或民主事實的確認(rèn)。這種定義法就混淆了法和道德的關(guān)系。法和道德的區(qū)別是分析法學(xué)的重要原則。
在邊沁的法律命題中，對后世影響最大者是：法的分析必須把法和道德分離，區(qū)別實然法和應(yīng)然法�！霸诜ɡ碚撝�，邊沁的《政府片論》確立實然法和應(yīng)然法的嚴(yán)格區(qū)分，他堅持法制的基礎(chǔ)應(yīng)以普遍服從習(xí)慣之道德中立的術(shù)語被適當(dāng)描述，開啟了英國法學(xué)的實證主義傳統(tǒng)。”[５４]邊沁的法理論有兩個主要特征：一是法的祈使理論（imperative theory）；
二是法和道德關(guān)系的理論：法和道德沒有必然的或概念的聯(lián)系，盡管其間有很多重要甚或復(fù)雜的偶然聯(lián)系。法和政治的話語，應(yīng)該用精確且盡可能中立的語匯。邊沁的法律定義[５５]是中立的描述�！斑@種對法和社會現(xiàn)象的刻意中立的定義路徑，現(xiàn)在我們并不陌生，但是，當(dāng)邊沁把它運用于法學(xué)時，它卻是全新的，令人震驚的，是對改革者的興奮劑”。[５６]邊沁的這種主張，主要是為提高人們對法現(xiàn)象的分析力和法意識的敏銳度。
奧斯丁繼承這一傳統(tǒng)，主張實然法和應(yīng)然法要劃出明確界線。這種對道德問題的漠視，只是方法論意義上的。即便是傻瓜，也不會認(rèn)為，法律和道德可以完全隔離，永不相期。法律和道德從來、也永遠(yuǎn)不會是互不相干的兩張皮。二者之間總存在某種程度的重合或背離。二人之劃定界限，決非出于對道德原則的敵視，而只是為了避免把法律問題和道德問題混淆。這是要把法律和道德在邏輯和思維的領(lǐng)域中區(qū)別開來，而不是要把法律和道德在事實和行動的領(lǐng)域中分割開來。
兩位思想家堅持該區(qū)分的理由是：讓人們能夠冷靜對待“道德上之惡法”存在的事實所明確提出的問題，理解法律秩序之權(quán)威的具體特征。人們在“法律政府”之下該如何生活呢？邊沁的答案很簡單：“嚴(yán)格地遵守，自由地批評”。然而，基于對法國大革命的憂慮，邊沁很清醒地意識到，僅僅這樣做是不夠的，我們進入這樣的時代，即任何社會，只要法之命令極可惡，它都不得不面臨這樣的可能：該法將遭到抵抗�！瓱o政府主義者主張：“這不應(yīng)當(dāng)是法，因此，它不是法，我不僅可以批評它，而且可以違反它�！迸c此不同，反對者主張：“這是法，因此，它是應(yīng)該的。”于是，他們在法律產(chǎn)生時就終抑止了法律批評�！吳呖磥�，這確是法律人的職業(yè)毛病，它導(dǎo)致了兩個危險：其一，人們關(guān)于“法應(yīng)該是什么”的觀念可能會消解法的權(quán)威，甚至對法的存在本身提出挑戰(zhàn)；
其二是，法可能會取代道德，成為人類行為的最終評價標(biāo)準(zhǔn)，從而逃避批評。只有“是”與“應(yīng)該”的區(qū)分才能幫助我們度過此危險。[５７]
戴西的憲法定義堅持法和道德的區(qū)分，他旨在告訴讀者兩個簡單的道理：其一，不能僅因為憲法的某規(guī)則違背某道德標(biāo)準(zhǔn)，便否認(rèn)它是憲法規(guī)則；
相反，也不應(yīng)因為某規(guī)則在道德上是令人向往的，便認(rèn)為它是憲法規(guī)則。其二，更不能因為凡是憲法的規(guī)則，都是神圣的律條，必須頂禮膜拜，歌之頌之。前者是無政府主義，后者是極權(quán)主義。前者擁護無限的革命和造反，乃至拋棄點滴的秩序，它只能把人類拉回戰(zhàn)爭狀態(tài)；
后者則擁護無限的服從，乃至剝奪了批評的自由，它只能把人類投入比利維坦更可怖的弗蘭肯斯坦（Frankenstein）[５８]之口。
�。ǘ� 法律和慣例的分類法
1分類法和憲法科學(xué)
任何概念都須從內(nèi)涵和外延兩方面來說明。定義是明確概念內(nèi)涵；
分類是明確其外延。在定義之后，戴西把憲法規(guī)則分作兩類：一是憲法法律，二是憲法慣例。其實，對科學(xué)研究而言，分類法是再平常不過的技術(shù)工具。然而，在這里，卻有特別說明的必要。法律現(xiàn)象和問題是極其復(fù)雜的，籠統(tǒng)的宏大敘事和寫意式的恢宏描述，多半是虛假的或錯誤的，是不可信的。惟有借助分類法，才能條分縷析，洞幽著微，獲取正確而具體的知識。分析法學(xué)從來就特別注重分類法。
邊沁要開拓新的法律科學(xué)，要對隱藏在粗糙概括之普遍術(shù)語背后的具體細(xì)節(jié)開展窮盡的研究。首先把屬概念一分為二，然后再用它來研究法律現(xiàn)象。宏大的細(xì)節(jié)分類結(jié)構(gòu)的建造是發(fā)現(xiàn)“構(gòu)成政治和道德科學(xué)之基礎(chǔ)的真理”的必需步驟。[５９]“定義、發(fā)現(xiàn)并分類”（difining,identifying and classifying）是最基本的工作程序。戴西的法律和慣例的二分法是步邊沁之踵的忠實之舉，他對法律主權(quán)和政治主權(quán)的二分法也同樣如此。
對分類和再分類的熱愛，是邊沁心靈的顯著特征。[６０]然而，理解這種特征的關(guān)鍵是要認(rèn)識到：但這決不是純粹的學(xué)究癖。邊沁的高足穆勒，卻在這方面誤解了老師。穆勒說，邊沁的事業(yè)的創(chuàng)新和價值“不在他的觀點，而在他的方法”。哈特批評說：“這是對觀點和方法的錯誤的二分法。(點擊此處閱讀下一頁)
充分新穎的方法，……不可能只是方法的革新。它們預(yù)設(shè)研究方向的根本重構(gòu)，預(yù)設(shè)了關(guān)于何者應(yīng)看作可接受之答案的觀念的根本轉(zhuǎn)變。”[６１]
2憲法不只是法律
哈特的這句話，也在戴西這里靈驗了。戴西把憲法劃分為憲法法律和憲法慣例，這種分類法不只是簡單的分類，它回答了困擾（尤其是我國）憲法學(xué)者的重大問題：憲法是不是法律？[６２]戴西也認(rèn)為，這是重大問題，決定著憲法學(xué)者的飯碗。政治理論家白芝浩等研究憲法，避免了法學(xué)家布萊克斯通和史學(xué)家弗里曼等隱匿事實真相的毛病，但是卻走了另一極端，集中論述憲法慣例，而后者顯然不是法律。看到此情此景，戴西慌了：
所謂“憲法”（constitutional law）事實上只是跨于歷史和習(xí)慣之上的十字架；
憲法嚴(yán)格說來確實不配享有法律之名；
憲法自然不屬于被要求只研習(xí)或講授真正且不容置疑的英國法的教授的評述對象——上述這三個命題，可能是真實的嗎？……如此，法學(xué)家將樂意把這一領(lǐng)地拱手讓出去，對此，他們?nèi)狈τ行У馁Y格。一半屬于歷史，交給我們的歷史教授。另一半屬于說明法律成長的慣例，或者交給我的朋友——考博斯法學(xué)教授（Corpus Professor of Jurisprudence），因為他的職責(zé)是研究法律科學(xué)的怪異和剩余部分；
或者交給我的朋友——齊舍勒國際法教授（Chichele Professor of International Law），他是“不是法律的法律”的教師，習(xí)慣于講解那些被錯誤稱作國際法的公共倫理規(guī)則，他將發(fā)現(xiàn)自己非常適合講解被錯誤稱作（依照本書的假設(shè)）憲法的政治倫理。[６３]
要回答這個問題，“最好先進一步來考察我賦予憲法這個術(shù)語的準(zhǔn)確意義，然后再考慮憲法在何種程度上是法律研究的合適對象。”[６４]于是，戴西就給出了前述的憲法定義；
該定義至少表明，不能籠統(tǒng)說憲法是法律：憲法包括法律，但不只是法律，還有大量的慣例。這些慣例是不能也不必在法院中適用的。
法學(xué)家的憲法研究，對象只能是法律，慣例對他并沒有直接關(guān)聯(lián)。慣例的主題不是法律，而是政治，無須煩勞法學(xué)家的大駕。[６５]憲法法律才是憲法學(xué)者的真正且唯一的關(guān)注。憲法學(xué)者的職責(zé)是說明什么是憲法所包含的法律規(guī)則（即被法院所承認(rèn)和使用的規(guī)則）。單是這一點，就足以使憲法學(xué)者窮其終生精力了。[６６]戴西的書名是《憲法之的法律的研究導(dǎo)論》，這更表明他的研究對象似乎只是憲法法律。
3憲法慣例很重要
這是否意味著，憲法慣例不重要，憲法學(xué)者無需論述它呢？顯然不是：
如果有人認(rèn)為，這些準(zhǔn)則之所以被稱作‘慣例’，是因為該詞表達(dá)的觀念不重要或不真實，那就大可遺憾了。任何教師都不愿向其聽眾傳達(dá)這種理念。在憲法慣例或典則中，有些和法律同等重要，盡管某些較瑣屑，正如某些真法律也一樣瑣屑。[６７]
《憲法導(dǎo)論》的主體部分有三，其中有一部分就專門論述憲法慣例。戴西的解釋是：第一，慣例很重要，“憲法默契（understandings）必然引發(fā)歷史學(xué)家或政治學(xué)家之注意；
法學(xué)家若不關(guān)注它們的性質(zhì)，即使是憲法的法律方面，他們也很難把握�！盵６８]第二，憲法慣例的制裁力源于憲法法律，若違反憲法慣例，則必然會違反憲法法律，從而招致制裁，憲法慣例實際上間接具有憲法法律的性質(zhì)。[６９]其實，第二個理由未必就是絕對的，已遭到諸多批評。慣例時常被違反。慣例之所以被遵守，并不全是因為違反憲法慣例必將違反憲法法律；
憲法慣例有憲政慣例和專制慣例之分。憲政慣例之所以被遵守，更多是因為，違反它會導(dǎo)致民怨沸騰，導(dǎo)致難以擺脫的政治困境，它可能意味著：主權(quán)者的行為超越了公民服從的底線。專制慣例之所以被遵守，更多是因為，反抗的力量尚不足以廢止它，專制之惡也尚未超越公民服從的底線，憲政諸條件尚未成熟。
憲法學(xué)者如戴西等之所以既研究憲法法律，又研究憲法慣例，主要還是因為，真正的憲法學(xué)者應(yīng)該忠實解釋某國的主權(quán)之格局和運作的規(guī)則的真相，不論這些規(guī)則是法律還是慣例。在成文憲法不管用的國家，識別并解釋憲法慣例，對解釋憲法之真相尤其重要。[７０]
實際上，在雖有美麗憲法文本但卻毫無憲政事實的國家，對憲法學(xué)來說，憲法慣例要比憲法文本重要千百倍。在這些國家，憲法文本只是從政者膽怯、虛榮和自卑心理的表現(xiàn)；
要研究它們的政治運作，憲法文本可能根本就是不重要的，只消研究憲法慣例就夠了。即使在有著憲政事實的國家（如美國），憲法慣例也同樣重要。戴西對慣例在不成文憲法國家（英國）的重要性做了經(jīng)典說明，他還說道，在美國憲法中，慣例的作用和在英國一樣重大。憲法慣例規(guī)范和變更立法機關(guān)、內(nèi)閣和政黨的權(quán)力關(guān)系，補充憲法之不足。它可以使“憲法法律”在實踐中成為一紙具文，有時它決定著憲法在實踐中被解釋或使用的方式，它還以各種方式補充“憲法法律”。這些規(guī)則雖然不是法律，但卻有約束力，它規(guī)范著國家的政治機構(gòu)，塑造政府體制。[７１]
4法律和慣例的二分法與奧斯丁
戴西對奧斯丁的傳承是多方面的。在憲法的概念上，這表現(xiàn)得尤為顯明。戴西把憲法劃分為憲法法律和憲法慣例或憲法道德。這直接來自奧斯丁，只不過是對后者的發(fā)揮、充實和具體化而已。
奧斯丁的憲法定義是為他的法律概念服務(wù)的。他認(rèn)為，嚴(yán)格說來，單個君主和集體主權(quán)者的無上權(quán)力，不可能受法律的限制。他的憲法觀的要義是：通過比較違憲（unconstitutional ）與違法(illegal )的差異，并分別將其適用于單個君主或集體主權(quán)者，我們就能夠理解和分析憲法的含義。在所有的獨立政治社會中，都存在主權(quán)者習(xí)慣遵守的規(guī)則。這些規(guī)則是由社會或政治輿論設(shè)定的，受到大多數(shù)人的贊許和認(rèn)可，盡管它們并未被主權(quán)者或國家明確采行。這規(guī)則之所以有此實效，或者因為它源于古老的歷史，或者因為它源于當(dāng)前的合意。它是否被遵守，端賴道德制裁。違反它的人，不會也不可能遭遇法定的痛苦或刑罰，盡管他會遇到社會普遍的譴責(zé)或抵抗。如果君主或集體主權(quán)者制定的法律或法令與上述規(guī)則抵觸，社會或政治輿論就可以稱其違憲，盡管不能說它違法。例如褫奪公權(quán)且溯及既往的法律，雖然不違法，但卻違憲，因為它與英國議會習(xí)慣遵守且被社會大多數(shù)支持的立法原則沖突。簡單講，說某法令違憲（寬泛的意義），意思是說：首先，該法令和某特定規(guī)則不一致；
其次，主權(quán)者已習(xí)慣遵守該規(guī)則；
第三，該社會的大多數(shù)贊同該規(guī)則。主權(quán)者制定違憲的法令，就是否定社會輿論，挫傷大多數(shù)國民情感。[７２]
奧斯丁特別提醒：我提到的憲法一詞，是指實在道德，或?qū)嵲诘赖屡c實在法的混合。這種道德，或其與實在法的混合，確定了最高政府的組織和結(jié)構(gòu)，確定了擁有主權(quán)的個人的地位。對嚴(yán)格意義的單個君主或集體主權(quán)者而言，憲法只是實在道德，它的實施僅依賴道德制裁。因此，即使某違反憲法的主權(quán)者的法令被稱作違憲，它也沒有違反法律，不能稱作違法。如果被統(tǒng)治者抵制該違憲的法令，此抵制本身倒是違法的，即使此抵制本身符合作為憲法的嚴(yán)格的實在道德。一句話，法律是主權(quán)實體發(fā)布的命令，處于主權(quán)地位的政府和擁有主權(quán)的個人不可能受到嚴(yán)格實在法的限制，界定主權(quán)實體的憲法不可能是純粹和樸素的實在法。
在《法學(xué)演講錄》的“綱要”末尾的注釋中，奧斯丁把公法視作設(shè)定政治條件的法律，并將公法分為憲法和行政法，他寫道：
在君主統(tǒng)治的國家中，憲法非常簡單，因為其目的只是確定何人應(yīng)擁有主權(quán)。如果國家是多數(shù)人統(tǒng)治，憲法就比較復(fù)雜，因為它要確定哪些人或哪個集團的人應(yīng)擁有主權(quán)；
他還要確定這些人分享權(quán)力的方式。在君主統(tǒng)治的國家中，憲法只是實在道德；
在多數(shù)人統(tǒng)治的國家中，憲法可能由實在道德構(gòu)成，也可能是實在道德和實在法的混合物。[７３]
在筆者的腦沉浸于經(jīng)典之時，筆者的心卻思考著中國憲法學(xué)，而有以下幾點拙見：
其一，中國憲法學(xué)似需要從條文的評注學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)檎嫦嗟慕忉寣W(xué)。我國憲法學(xué)者，要么屬熱情護憲派，要么屬激烈批判派�，F(xiàn)今，前者已日漸退場，后者正粉墨登場。學(xué)界輿論似乎對前者多有怨言，對后者則不吝嘉言。然而，在不明了事物真相之前，就大肆批判，也并非正途，無補于事。再者，布萊克斯通把陳舊不堪用的術(shù)語衣被于新制度，我國學(xué)者則把現(xiàn)代西方的政治語詞衣被于東方政制，從條文字面出發(fā)，用大量篇幅來闡釋人民主權(quán)、法治、全國人大是最高國家權(quán)力機關(guān)、共產(chǎn)黨只是社會團體，等等。有幾個人會相信這是我國憲法的真相呢？藉著樸素的常識，老百姓對中國憲法自有概括的了解。憲法學(xué)者，本應(yīng)更徹底和更清楚地把真相告知大眾，驅(qū)除籠罩后者心智的陰云；
但前者卻混淆語言和事實的關(guān)系，把形式和語詞當(dāng)真相，用冠冕堂皇的虛假名詞來迷惑眾生。我國實際的政治運作多由中國共產(chǎn)黨決定，真正關(guān)鍵者是黨的制度、運作和歷史，這實為學(xué)者最急需關(guān)注也最有真實價值的對象。另外，現(xiàn)實生活的諸種情勢，尤其是法律事務(wù)，都埋藏著無數(shù)的憲法道理。立法法在在彰顯著分權(quán)制衡（包括縱橫兩個方面）精神；
剛開張的村民自治或許正是大國共和之路的起步。
其二，懷憲政理想并以道德無涉的態(tài)度認(rèn)真對待憲法慣例。憲法學(xué)者不應(yīng)該在拘泥于民主和自由等教條式的先驗預(yù)設(shè)。于憲法而言，不變的是法律和慣例或道德的對立狀態(tài)，憲法永遠(yuǎn)都包括法律和慣例或道德兩部分；
變化的是二者的統(tǒng)一程度，憲法慣例或道德轉(zhuǎn)化為憲法法律，在某種程度上象征憲政的進步。憲法主要是道德規(guī)則而非法律規(guī)則，這是中世紀(jì)憲政區(qū)別于現(xiàn)代憲政的根本特征，也是中世紀(jì)憲政的根本缺陷。我國憲法還不能而且也無法在法院中適用；
說某法律“違憲”最多不過意味著道德譴責(zé)。這或許說明，憲政剛起步，還處于初級階段，跟西方中世紀(jì)的水平差不多，憲法還主要是政策和政治道德�！皯椃ㄋ痉ɑ钡恼摖幓蛟S忽略了根本的前提問題。憲法只有部分條文（即法律）可以在法院中適用，更多更重要的條文不必要不應(yīng)該也不可能在法院中適用。對憲政發(fā)展來說（尤其是以“文抄公”身份制定美麗憲法、但卻以“空頭支票”實施憲法的后發(fā)國家），樸素而謙抑的慣例要比冠冕堂皇的條文更重要。先例是憲政的靈魂。[７４]二十多年來的憲政有了歷史性成就，形成真正的制度積累，這大多依賴慣例。其中最重要的慣例是領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)終身制的廢除和年齡過七十者不得再度任職。鄧小平的辭職開創(chuàng)了前一慣例，江澤民的辭職強固了它。后一慣例還留在憲法道德的層面。中共中央政治局提出修憲建議已成為轉(zhuǎn)型中國的憲法慣例，它使“五分之一以上的全國人民代表大會代表提議”修憲的規(guī)定形同具文�！耙蛉嗽O(shè)制”也是中國憲法慣例，[７５]即使最好的憲法也不例外，盡管它不符合憲政精神，應(yīng)盡快消亡。既然學(xué)界常說中國憲法沒有實施，這就必然意味著，中國政治運作的依據(jù)是其他沒有體現(xiàn)在憲法文本中的規(guī)則，這些規(guī)則就是慣例，它迫切需要憲法學(xué)的挖掘和分析，需要中國憲法學(xué)者去發(fā)現(xiàn)和闡釋。[７６]
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# 本文曾發(fā)表于《法學(xué)研究》2004年第6期；
發(fā)表稿有刪減。
* 中國社會科學(xué)院研究生院2002級博士研究生。夏勇和陳端洪老師、謝海定和范亞峰先生曾閱讀全文，提出寶貴而具體的修改意見，特此致謝。
[１] 錢穆：《論語新解》，三聯(lián)書店2002年版，第3頁。
[２] Albert Venn Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution ,tenth edition with introduction by E.C.S.Wade,Macmillan Education LTD,1959.本文論述的依據(jù)就是這個版本。該書最早由雷賓南先生譯作中文，名曰《英憲精義》（上海商務(wù)印書館，1930年；
中國法制出版社2001年重�。�。雷先生多重意譯，而且時有演繹，難免有失真之處。我譯作《憲法的法律研究導(dǎo)論》，把戴雪譯作戴西。
[３]洛克林說戴西是英國憲法的編纂者（codifier）。See Martin Loughlin，Public Law and Political Theory, Oxford University Press,1992,p140.
[４] Dicey, Law of the Constitution,(點擊此處閱讀下一頁)
“OUTLINE OF SUBJECT：THE TRUE NATURE OF CONSTITUTIONAL LAW”,pp1-35.
[５]關(guān)于戴西的身世和事功，有興趣的讀者，可參看：“戴西先生略傳”，載《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第580頁以下。
[６] Albert Venn Dicey,A Fool’s Paradise,轉(zhuǎn)引自Cosgrove,The Rule of Law, University of North Carolina Press,1980,p247。
[７] Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England during the Nineteenth Century,Macmillan andCo.,Limited,SecondEdition,1914）(下稱Law and Opinion),P.134.
[８] Wilfrid E.Rumble, The Thought of John Austin, London: The Athlone Press,1985, p48.
[９] Ibid., p4.
[１０]關(guān)于“真實”，哲學(xué)、尤其是分析哲學(xué)界的理論很多也很復(fù)雜，本文無意卷入。
[１１] 主權(quán)的理論也很多很深刻很復(fù)雜，有興趣的讀者可參看：C.E.Merriam,History of the Theory of Sovereignty since Rousseau, New York, 1900.
[１２] Dicey, Law of the Constitution,p1，2.
[１３] Jeremy Bentham,A Fragment on Government, the new Authoritative Edition by J.H.Burns and H.L.A.Hart, Cambridge University Press,1988,p8.
[１４] Ibid.,p9.
[１５] Ibid., p4.
[１６] Ibid.
[１７] Ibid.,p10.
[１８] Sir Roland Keyvet Wilson,Bart.,History of Modern English Law,轉(zhuǎn)引自Dicey, Law and Opinion in England:p133.
[１９] Philip Schofield ,“Jeremy Bentham and Nineteenth-Century English Jurisprudence”,Journal of Legal History,vol.12(1).May 1991..
[２０] J.Austin,The Uses of the Study of Jurisprudence,(ed.H.L.A.Hart,1954),轉(zhuǎn)引自M.D.A.Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, London: Sweet & Maxwell Ltd,1994,p20-22。
[２１] Philip Schofield,“Jeremy Bentham and Nineteenth-Century English Jurisprudence”.
[２２] Dicey, The Law of Constitution,p5-6.
[２３] 參見羅豪才 吳擷英：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京大學(xué)出版社，1983年8月，頁14。
[２４] Dicey, Law of Constitution,pp.7-8.
[２５] Ibid.,p9
[２６] Ibid.,p10
[２７] Ibid.,pp11－12.
[２８] Ibid.,pp14-15.
[２９] Ibid., P15.
[３０] Ibid.,P17.
[３１] Ibid.
[３２]參Black’s Law Dictionary, 6th ed,p623.
[３３] 邊沁曾說過：“我理解的虛構(gòu)，是明顯錯誤的假定事實，人據(jù)之以推理，好像它是真的�！盝eremy Bentham, The Theory of Legislation, edited with an introduction and notes by C.K.Ogden,London ,1931,p.71.
[３４] Dicey, The Law of Constitution,p19.
[３５] Maitland to Dicey,fall 1896,Cosgrove, The Rule of Law,p 177.
[３６] Richard Posner,“Blackstone and Bentham,”,Journal of Law and Economics 19(October 1976),p570.
[３７] 關(guān)于邊沁和普通法的關(guān)系，參見Gerald J.Postema, Bentham and the Common Law Tradition,Clarendon Press Oxford,1986.
[３８] Ross Harrison,Bentham,London：Routledge and Kegan Paul,1983,p24.
[３９] Bentham, A Fragment on Government,p52.
[４０] Bentham, A Comment on The Commentaries,edited by J.H.Burns and H.L.A.Hart University of London,The Athlone Press,1977,p58.
[４１] Bentham, The Theory of Legislation, ,pp.71,72,74.
[４２] 哈特的詳細(xì)論述，可參見Hart,“The Demystification of the Law”,in Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory,（下稱Hart，Essays）Clarendon Press,Oxford,1982.
[４３] H.L.A.Hart, Essays on Bentham,“ Introduction”，Clarendon Press,Oxford, pp1-2.
[４４] Ibid，p8.
[４５] Philip Schofield,“ Jeremy Bentham, the Principle of Utility ,and Legal Positivism.” (2003年10月6日一校之未定稿)（下稱Philip Schofield，2003），p12,，感謝蕭費德教授寄給我這篇杰出的文章。
[４６] 關(guān)于邊沁的語言哲學(xué)，可參見C.K.Ogden, Bentham’s Theory of Fictions,Routledge,2000,first published in 1932 by Kegan Paul,Trench,Trubner&Co Ltd.
[４７] Philip Schofield, 2003，p13.
[４８] UC lxix,241(c.1776).轉(zhuǎn)引自Philip Schofield, 2003，p13.
[４９] UC ci 341(7 August 1814 )[Bowring,viii ,262],轉(zhuǎn)引自Philip Schofield，2003，p14。
[５０] UC ci 95(25 July 1814)[Bowring,viii,219],參見Philip Schofield,2003,p14.
[５１] Philip Schofield，2003，p15.
[５２] Dicey,The Law of Constitution,P23.
[５３] Philip Schofield,“Jeremy Bentham and Nineteenth-Century English Jurisprudence”.
[５４] Hart,Essays,p53.
[５５] Bentham,OLG,pp1-2.
[５６] Hart,Essays,p28.
[５７] Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”,Harvard Law Review,Vol71,February1958,No.4.
[５８] 英國女作家雪萊（Mary W.Shelly）1818年創(chuàng)作的同名小說的主角，是消滅和吞食其創(chuàng)造者的怪物。憲法學(xué)者安德魯（William G.Andrews）曾用它來指代比利維坦更可怖的統(tǒng)治者。See Constitutions and Constitutionalism,D.Van Nostrand Company,Inc.,1961,p.9。
[５９] Bentham, ,Preface of PML. in CW 9.
[６０] Sydney Smith,“Bentham’s Book of Fallacies”in Edingurgh Review, 轉(zhuǎn)引自 Hart ,Essays,p1.
[６１] Hart,Essays, p4.
[６２]二十年來，中國憲法學(xué)總以確立違憲審查制度為主要使命。學(xué)界必須解決的前提問題就是：憲法究竟是不是法律，能不能在法院中適用，該不該用來判決具體案件。
[６３] Dicey, The Law of Constitution,p22.
[６４] Ibid,P22,23.
[６５]Dicey ,The Law of Constitution, p31.
[６６] Ibid.
[６７] Ibid.,p27.
[６８] Ibid.,p417.
[６９] Ibid.pp417-18.
[７０]業(yè)師夏勇曾在2003年末給弟子我的回信說：“識別并遵循慣例在成文憲法不管用的國度尤有價值�！�
[７１] See K.C.Wheare, Modern Constitutions, Oxford University Press,1956, Chapter Ⅷ.
[７２] 見Austin, The Province of Jurisprudence Determined ,edited by Wilfrid E.Rumble, Cambridge University Press,1995,Lecture VI.
[７３] John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, fifth edition ,revised and edited by Robert Campbell, China Social Sciences Publishing House Chengcheng Books LTD, Reprinted from the English by John Murray 1911,p71
[７４] C.H.麥基文：《憲政古今》 ,翟小波譯，貴州人民出版社，2004年，頁9 。
[７５] 《臨時政府組織法大綱》規(guī)定總統(tǒng)制，《臨時約法》規(guī)定極為嚴(yán)格的內(nèi)閣制，這主要是因為前者預(yù)想的總統(tǒng)是孫中山，后者則是為了限制袁世凱�！段逅膽椃ā芬�(guī)定國家主席統(tǒng)率武裝力量，主要是因為當(dāng)時制憲者無疑都確信國家主席是毛澤東，后來當(dāng)劉少奇當(dāng)選了國家主席，而黨的軍委主席依然是毛澤東，憲政危機就出現(xiàn)了。八二憲法規(guī)定對國家軍委主席沒有規(guī)定屆數(shù)限制，也是同理。
[７６]也有學(xué)者在這方面貢獻了喜人的成果。陳端洪先生的“對峙——行政訴訟的憲政意義”（《中外法學(xué)》，1995年第4期），從行政訴訟法的制定看中國憲政的進步；
朱國斌先生的《中國憲法和政治制度》（法律出版社，1997年）,單批一章,詳細(xì)介紹中國的政黨制度，尤其是中國共產(chǎn)黨地組織和運作，此舉確實煞費苦心。
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