致知在格物，格物而后致知�！洞髮W》

　　一、問題的界定

　　審判委員會是當代中國法院制度體系中一個頗具中國特色的制度。近年來，隨著“同世界接軌”的口號的流行，隨著司法制度改革和訴訟程序法修改的推進，法學界對這一制度開始了較多的思考。就總體來看，一些已發(fā)表出來的****有關的幾篇文章有，例如，王祺國、張狄秋，“論審判獨立的雙重屬性”，《法律科學》1989年3期；
呂亞中，《關于完善審判委員會工作制度的思考》，《法學》，1996年5期；
孔憲翠，《人民法院獨立審判有待建立法律保障機制》，《現(xiàn)代法學》，1995年5期；
譚世貴，“論司法獨立”，《政法論壇》，1997年1期。賀衛(wèi)方的論文“中國司法管理制度的兩個問題”主要從司法官僚化角度批評了審判委員會的設置和運作，見《中國社會科學》，1997年6期。此外，還有一些文章集中以國際標準評判中國司法程序，其中也批評了審判委員會制度，如，陳瑞華，“修改后的中國刑事訴訟法典――從刑事司法國際標準角度的分析”，《現(xiàn)代法學》，1996年5期；
岳禮玲、陳瑞華，“刑事程序公正的國際標準與修改后的刑事訴訟法（上），”《政法論壇》，1997年3期。**和學界議論的看法傾向于取消（盡管大多數(shù)并沒有言明）審判委員會。持相反意見的人則至今尚無公開的論述。這種狀況未必意味著法學界或法律界是一邊倒；
反倒可能是堅持審判委員會的人居于事實上的優(yōu)勢地位，并且有《法院組織法》的制度認可，因此有一種理所當然的心態(tài)。

　　就實踐層面而言，并且從長遠看來，真正能證明一個制度的合理性和正當性的必定是它在諸多具體的社會制約條件下的正常運作，以及因此而來的人們對于這一制度事實上的接受和認可。但是，在一個需要改革、以致在某種程度上“改革”本身也可能被意識形態(tài)化之際，一個即使是事實上可行的制度也必須在智識上證明自己的正當性和合理性。由于“同世界接軌”和“中國特色”同樣都可以作為論辯之殺手锏，因此，一個制度僅僅聲稱其具有地方特色已不具有強大的說服力。而如果從這命題出發(fā)而展開論證，不論其傾向和最終的結論如何，事實上都勢必是一種新的意識形態(tài)的話語；
其論證越是“充分”，反映出來的倒越是思想和實踐的貧困；
表面的轟轟烈烈可能掩蓋了一種因缺乏基于實證研究的理論反思而發(fā)生的“失語癥”。因此，無論從解決中國實際面臨的現(xiàn)實問題，還是發(fā)展中國的法學，中國法學家不應當輕易決斷，不應當僅僅由于某個制度具有“地方特色”而簡單予以肯定，正如同不能因其“同世界接軌”而簡單予以肯定一樣。因此，關于審判委員會制度的研究和思考不僅是有意義的；
而且，其意義也就不限于這一制度之廢存本身。

　　概括起來，主張取消審判委員會的根本論點大致有二。一是所謂的“世界”通例；
具體說來就是，無論英美法系還是大陸法系的發(fā)達國家的司法體制中均沒有審判委員會的設置。二是審判委員會不利于司法特別是法官的獨立審判，因此不利于司法公正履行社會賦予其的職能。實際上，這兩個論點及其依據(jù)很不相同，應當首先予以分殊，以集中討論在我看來最重要的問題。

　　第一個論點――審判委員會不符合世界通例――實際是一個歸納推理。假定這一歸納是完整的，真的是“世界”通例，或者即使是西方發(fā)達國家的通例，***就我目前看到的，這實際是基于中國目前努力學習模仿的發(fā)達國家的實踐而獲得的一個經(jīng)驗性命題，因為我從來沒有看到有誰引證馬爾代夫或愛斯基摩人的“法律”批評審判委員會。這樣說，并不是為了“抬杠”，而是試圖顯現(xiàn)這個所謂的通例以及人們認為這一論點所具有的說服力背后都隱含了當代中國人對于“現(xiàn)代化”追求。但是，如果說審判委員會的有無與一個國家的現(xiàn)代化與否之間一定有因果關系，恐怕既很牽強，也難以令人信服。**我們當然應當重視。因為，無論是從功能主義的角度，還是從波普爾－哈耶克的演進理性知識社會學的角度出發(fā)，一般都假定，一種制度得以長期且普遍的堅持，必定有其存在的理由，即具有語境化的合理性；
并因此首先應當?shù)玫胶髞碚呋蛲鈦碚叩淖鹬睾屠斫�。但恰恰又正是這個理由又削弱了這一命題作為論點的說服力。首先，我們完全可以基于同樣的理由說，審判委員會在當代中國也得到了長期堅持，因此必定具有其合理性。其次，基于歸納推理得出的命題之說服力，自從休謨之后，已被公認是有限的。***《人性論》，關文運譯，鄭之驤校，商務印書館，1980年。現(xiàn)有的歸納推理必定是不完全的歸納，它的基礎總是過去如何如何；
盡管在一定層面上這種歸納可能構建我們對于未來的預期，但它無法規(guī)定未來的進程應當如此或必定如此。特別是就制度而言，更是如此。制度是在解決往日的問題中形成的，但它的真正的重要性是指向未來的，而未來總是開放的。**真正有說服力的論證就必須從簡單的枚舉走向更加深入細致的分析論證。第三，這種論證隱含了一種知識終結的觀點，即把中外前人在具體社會歷史時空中所創(chuàng)造的制度看成知識的終結、真理的化身，實際上否認了人類實踐創(chuàng)建和提供新的制度知識之必要和可能；
它隱含了對制度和知識運作之時間和空間的徹底遺忘。最后，這一理由之所以缺乏說服力還在于，它并不能單獨構成一個理由。“通例”無法自然而然成為一個參照的標準或追求的對象；
通例，只有在人們心目中與某種公認的可欲目標建立起一種“自然”且必然的聯(lián)系之際，才獲得一種說服力，才可能成為一個參照系，才會被認為值得追求的。我們不會因為世界或西方發(fā)達國家的通例是吃面包而放棄米飯，除非你能證明面包比米飯更富有營養(yǎng)，并因此更可欲。而一旦真正證明了面包比米飯（或者相反）更有營養(yǎng)，那么也就沒有必要討論面包或米飯是通例還是特例了。

　　正因為此，相比之下，第二個理由更為務實，更具力量，更值得重視。因為，在一定意義上看，人們真正關切的是司法獨立所允諾交付的法院的或法官的司法公正和有效履行其社會職能。因此，具體考察審判委員會對司法獨立的實際影響，特別是考察對這背后更重要的、被假定與司法獨立有直接因果關系的司法公正的實際影響，至少在論證上更具有戰(zhàn)略性意義。此外，由于這個理由突現(xiàn)的是審判委員會在現(xiàn)實生活中的作用，是一個經(jīng)驗性的命題；
這就使我們有可能通過經(jīng)驗性研究予以考察和驗證。本文將主要考察這一反對理由的真實可靠性。

　　二、進路、方法和材料

　　我所選擇的研究切入角度是法官自己對審判委員會的評價。選擇這一切入角度，首先是因為，盡管司法獨立也是并曾首先是一個政治學的命題（在這個意義上是一個每個公民都可以發(fā)言的問題），但這個問題在近代首先是由法官真正提出來的，***如今為人們引用最頻繁的同時也可能是最早的關于司法獨立的例子，就是英國大法官柯克抵制英王詹姆斯干預司法的著名軼事�？蓞⒁姡_拜因，《政治學說史》下冊，劉山等譯，商務印書館，1990年，頁509以下。**并且是伴隨著一個法官職業(yè)群體的出現(xiàn)而實現(xiàn)的。***一般性的論證，見，蘇力，“論法律活動專門化”，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年，特別是第2節(jié)。事實上，柯克抵制詹姆斯干預司法的最重要、最核心的論點就是法官擁有司法的專門技能，即所謂的“人為理性”，而不是如今法理學教科書上流行的政治哲學和道德哲學。同前注。而實際體現(xiàn)美國司法獨立的司法審查制度也是美國聯(lián)邦首席大法官馬歇爾的創(chuàng)造，參見，蘇力，“制度是如何形成的？”《比較法研究》，1998年1期。**因此，一般說來，法官對這個問題不僅理應更為敏感，而且由于“鞋子合適不合適腳趾頭最知道”的定理，他們的感受也理應最真切。其次，我們還有一個從常識中來的基本假定，即沒有誰愿意老被人“管”著，甚至這種管并不過分之際，也是如此。因此，如果審判委員會確實經(jīng)常不恰當?shù)馗深A、限制和影響了法官獨立行使判斷，那么法官的反感一定比我們這些局外人感受更為強烈，對審判委員會的利和弊了解更深，也更切中要害。因此，這一進路突出了法官的主觀感受和主觀視角，因而避免了以制度“通例”或理想化的邏輯作為判斷標準所必然隱含的且容易實際帶來的強加于人。

　　如果將法官大致劃分為初審法官和上訴法官，我們選擇了調查初審法官的看法。這種選擇，也有一番理由。首先是因為資料的可獲得性。在位于武漢的中南政法學院和湖北省最高法院的推動下，由福特基金會資助，自1995年以來，中南政法學院舉辦了湖北省基層法院和中級法院法官培訓；
我有幸成為這個班的授課教師之一，每年兩次，至今已先后共7次在這個培訓班上課。這種狀況為我們的項目調查和集中訪談創(chuàng)造了可能和便利。而若是要對中級以上法院的法官進行這種訪談，就會有時間、進入、費用等種種不便。其次是因為初審法院的工作更為復雜，他們的知識和經(jīng)驗對于我們的研究可能更具有意義。這一是因為，初審要同時解決事實問題和法律問題，工作較為復雜；
而一般說來上訴審只關心法律問題，因此工作相對簡單；
二是，初審法官在每一個案件中的工作可以說都是白手起家，而上訴審法官除了有其它法律信息和職業(yè)訓練上的優(yōu)勢外，至少還可以得到初審法官之判決意見作為其決定之參照（即使一審法官的判決有誤，這種參照作用也無法否認）。由于，兩類法官的不同位置很可能使得他們對制度保障的要求乃至對審判委員會的依賴程度不很相同甚至相當不同。***參見，波斯納有關的分析，見《法理學問題》，同前，頁261以下。必須注意，僅僅就制度層面而言，中國的上訴審相比起美國上訴審甚至可能更為簡單，首先是因為中國采用的成文法制度，適用起來相對簡單；
而美國采用的是判例法制度，法官造法或法律解釋是一個非常重大、復雜的活動。其次，中國社會的同質性要比美國的同質性更高，因此，一般情況下，在中國法律適用和法律解釋要比在美國更少爭議，因此對上訴法官的專業(yè)智識挑戰(zhàn)要低；
而在特殊情況下（例如，法律與民情有沖突或與地方利益有沖突時），這種高同質高對直接審理案件的法官，即初審法官的壓力由顯然更大于對二審法院的法官。又請參見，本文后面“兩個例子的簡要分析”一節(jié)的有關分析。**而在中國，最大量的初審案件都是由基層法院和中級法院承擔的（中級法院也承擔著部分上訴審工作），我們調查的著重點放在基層法院身上也就順理成章。

　　本文分析討論所依據(jù)的材料主要是我們在1997年春秋兩季和1998年春季對法官的訪談以及1998年春季對一些基層法院的實地調查。我們前后共比較詳細訪談了約60名基層法院法官以及少數(shù)中級法院法官。這些法官的文化程度絕大多數(shù)是高中以上；
***由于近年以來中國普遍有學歷貶值的現(xiàn)象，因此其實際學歷可能略低。參見，賀衛(wèi)方，“通過司法實現(xiàn)社會正義：對中國法官現(xiàn)狀的一個透視”，《走向權利的時代》（夏勇等編），中國政法大學出版社，1995年，頁225以下。**盡管接受訪談的有少數(shù)大學本科畢業(yè)生或�？飘厴I(yè)生，也有相當數(shù)量是進入法院工作后通過函授、電大、特別是法院系統(tǒng)的業(yè)大獲得了法律�？粕踔帘究茖W歷，但是沒有一位法官是在進入法院前就已獲得法律專業(yè)的本科或�？飘厴I(yè)生。據(jù)我們的實地調查，這種狀況也大致能反映該省基層法院法官之教育水平。***原則上看，這并不能說明中國目前基層法院法官的基本職業(yè)訓練狀況，因為我們調查的是法官培訓班，而已經(jīng)獲得正規(guī)法律本科學歷的法官一般不會接受這樣的培訓。但是，我們的田野調查和訪談使我們注意到在絕大多數(shù)基層法院都很少甚或根本沒有正規(guī)法律院校本科以上畢業(yè)生。即使在中國東部經(jīng)濟最發(fā)達的上海市郊區(qū)某縣基層法院，大學本科生也只有10％，但是可以肯定法律本科畢業(yè)的也很少，請看，王元，“法院獨立及其困境”，未發(fā)表的論文。**這一點對于我后面的分析具有重要意義。接受訪談的法官大致在25－45歲之間；
其平均法院工作時間大約在8－10年左右；
大約有一半以上的訪談者是法庭庭長或曾經(jīng)擔任過法庭庭長以上的職務。其中有些法官本身就是審判委員會的成員，是“管人的”，因此可能與“被管的”的法官有所不同；
對此，我也將在后面的分析中給予適度的關照。訪談中，絕大多數(shù)法官顯示出對法院情況的了如指掌，不僅對有關的法律條文相當熟悉、敏感，并且洞悉當今中國社會法院工作中的問題以及社會人情世故。一般說來，他們對法院工作都有一種職業(yè)自豪感以及相對于政府其他機構或部門而言的道德優(yōu)越感，***幾乎所有的法官都稱公檢法三家中，法院最廉潔，群眾意見最小。**但他們并不諱言法院系統(tǒng)的工作存在許多問題，(點擊此處閱讀下一頁)

　　有些甚至是亟待解決的嚴重問題。他們也并不缺乏自我批評和自我反思。最為典型的、也是最使我們震動以致感動的是，一位十年前率先進行某些司法改革、取得顯著成績并因此多年一直被樹為典型的法官，在訪談中，對自己的被作為經(jīng)驗普遍推廣的改革措施進行了深刻的反思和批評，甚至原則上推翻了自己的改革的路子。

　　我們自信訪談所獲得的材料是比較可靠和可信的。首先，訪談都是單個進行的，由于遠離法官的工作單位，不涉及法官的同事和單位，因此一般說來法官少有顧忌。其次，我們訪談的關注點是法院的運作，一般不直接關注具體案件處理的對錯，而是從他們一般經(jīng)驗和感受入手（但我們也不拒絕了解、有時甚至是追問受訪者所提及某個案件或案件細節(jié)），因此不會對他們構成一種上級來檢查工作式的威脅。第三，從我們的觀察來看，訪談的法官大多數(shù)相當坦誠，他們不諱言問題，包括對法院系統(tǒng)的人事、財政制度問題的批評，對黨風和社會風氣問題的批評，甚至有真實可信的自我批評或自嘲。第四是本文作者與訪談者之間構成的特殊關系。本文作者是從外地短期來培訓班教學的教員，與訪談的法官之間既沒有潛在的或公開的、當下的或未來的利益沖突，也不可能給他們帶來什么特別的利益。這種特殊的關系和我的特殊身份使得雙方既有相當程度的信任：他們可以不說某些話，但至少無需說假話；
又有相當程度的相互尊重：值得對我們這些來自北京大學的訪談者說真話。一些法官甚至將他們遇到的疑難案件提出來請求我們幫助分析。第五，由于訪談的法官數(shù)量比較多，并且我們也曾在陜西等地進行過類似的調查研究，此后又深入到湖北省的一些基層法院和派出法庭進行了實地調查，這就使得我們可以在一定程度上用不同的訪談材料和實地調查材料作為參證。雖然，參證材料在理論上并不能說一定或總是有助于辨識由衷之言和虛偽應付，但長期的社會生活經(jīng)驗以及由此而產(chǎn)生的直覺判斷力足以令我們自信：獲得的材料是有把握的。

　　三、審判委員會的構成和運作

　　據(jù)我們的調查，各個縣（市）基層法院審判委員會的人員構成大致相似。一般均由法院院長、副院長和主要業(yè)務庭的庭長組成，一般為9人或11人。討論的案件的范圍都是有限定的。如果是獨任審判的案件，法官個人對案件拿不準的，先向庭長匯報；
如果庭長與主審法官的意見一致，則可以定案；
如果不一致，庭長將向主管副院長匯報，副院長也拿不準的，經(jīng)副院長向院長報告，進入審判委員會討論。如果是合議庭審理的案件，合議庭的意見與庭長意見不一致，由庭長向分管副院長匯報，副院長提出意見，要求合議庭重新審查；
重新審查后，意見仍然不統(tǒng)一，副院長向院長報告，進入審判委員會討論。

　　究竟那些案件、又因什么原因進入審判委員會討論呢？民事案件如今進入審判委員會討論的已經(jīng)很少。據(jù)我們了解，在一個每年審理民事、經(jīng)濟案件總數(shù)達4000多起的某縣法院，每年真正進入審判委員會討論的也就大約20起左右；
但是，據(jù)稱95年以后，由于落實錯案追究制度，加上新任主管副院長業(yè)務能力稍弱，因此，進入審判委員會討論的案件有所上升，96年有30多起進入審判委員會討論。而另一法院，也稱，近年來每年只有很少的民事案件，最多3－5起，進入審判委員會討論。要討論的民事、經(jīng)濟案件，基本是在定性問題上拿不準的；
以及地方有關機關或領導有干預的（特別是涉及地方、部門利益的）民事、經(jīng)濟案件。此外，從談及的一些具體案件來看，有些案件實際上并不存在事實上的或法律上的疑難問題，只是如果依法判決，判決根本無法執(zhí)行或執(zhí)行起來會帶來嚴重后果的案件。***參見本文后面“兩個例子的分析”一節(jié)。**這樣的案件進入審判委員會討論實際是要法院出面協(xié)調執(zhí)行或落實判決。刑事案件，每年大約有10－15％左右，約20起案件進入審判委員會討論。***據(jù)王元的調查，1997年上海豐賢縣法院上審判委員會的刑事案件共31件，是這一年該法院處理的刑事案件總數(shù)的8.2%，而歷年平均比例大約為10％左右。見，王元，《法院獨立及其困境》，同前。**據(jù)稱，凡是判拘役、緩刑、免予處分的一律要經(jīng)過審判委員會。除此外，審委會討論的都是疑難案件。而所謂疑難案件，又可分成三類，首先是社會影響大，社會反響強烈的案件；
其次是人大、政府或其他機關的有干預的案件；
以及有疑惑，定性吃不準的案件。另外據(jù)稱，絕大多數(shù)行政案件都會進入審判委員會。根本原因是，行政案件總是涉及到當?shù)卣蛘聦贆C構。但總得說來，這種案件數(shù)量相當少。據(jù)介紹，審判委員會的具體工作程序是，首先由承辦案件的法官介紹案件情況，特別是介紹分歧點，提出各方的理由；
當案件本身沒有問題時，則提出法庭面臨的難題。

　　從理論上講，審委會委員都必須看案卷，但是據(jù)稱，事實上不可能都看，因為案件較多，各個委員都仔細看不可能，而且也很難評判；
也沒有必要都看，因為許多案件并不是事實或法律不清楚，而是定性上有分歧或由于種種原因難以處理。案件討論中，第一把手一般不先表態(tài)，都是其它委員先談，特別是對這類案件比較有經(jīng)驗的審判委員，例如參加審委會的現(xiàn)任或前任庭長、分管這類案件的副院長或以前管過這類案件的副院長先談。院長對這類案件總是最后表態(tài)。因此，審委會委員是平等的。但并不排除有少數(shù)情況下“第一把手”或個別審委會委員會試圖影響其他人，并且對其它委員也確實有影響。即使如此，也并不是哪一個人說了就能算的，會有不同的意見和爭論。據(jù)稱，由于爭論都是為了工作，而不是針對個人，因此這種分歧本身不會引起個人之間的矛盾，當然，個人之間已經(jīng)有矛盾或隔閡時除外。接受訪談的法官認為，這種討論還是出于公心的。大多數(shù)情況下，討論后，審判委員會尊重承辦案件的法官提出的處理意見，或在多種分析意見中作出選擇，并且常常是一致意見。但在少數(shù)情況下，審判委員會也會有較大分歧；
這時，則不表決，該補充材料的則要求補充材料，該請示上級法院要求明確法律的也會請示上級法院的有關庭，留到下一次再討論決定；
有時甚至有極少數(shù)案件多次討論。但有時多次討論意見也不一致，最后也會以表決作出決定。審判委員會決策方式是少數(shù)服從多數(shù)的原則，每人一票，院長也不例外，服從多數(shù)，否定少數(shù)；
但表決情況及各自意見會記錄在檔。對外，由審委會作出決定的案件將由審委會承擔責任；
但是在內部，實際是由持多數(shù)意見的委員對該決定負責。特別由于近年實行了錯案追究制以及與此相聯(lián)系的經(jīng)濟利益（年終獎），這種狀況甚至更為嚴格了。例如，如果某個案件被上級法院發(fā)回重審（這在目前許多法院都被視為辦了“錯案”），那么多數(shù)意見的委員將對這個“錯案”負責。負責的具體方式在各地法院并不相同。在某縣法院，據(jù)稱，每個辦了“錯案”的委員都會被扣50塊錢獎金，并算辦了一個“錯案”。

　　如果這一圖景大致確當?shù)脑�，那么我們可以首先說，審判委員會至少在法院工作量最大的民事、經(jīng)濟案件中，已經(jīng)并不起很大的作用，并且至少在出現(xiàn)錯案追究制之前，其作用在逐漸弱化；
在刑事案件中，其作用也比我們先前的印象要小。造成這種狀況的原因，我們在調查中未能追究，但是幾個可以想見的、并且從訪談中可以得到輔證的原因是，改革開放以來，案件數(shù)量的增加了，但是由于時間的限制，審判委員會處理案件的能力無法增加，因此至少對一部分案件不得不放權，由法官或審判庭處理決定；
**訪談中，不少擔任審委會委員的法官都抱怨審委會工作量太大，希望更多放權。這表明，法官或審判庭的審判獨立程度增加在一定程度上是一種不得已的結果，是情勢逼迫的結果，而不是懂得了司法獨立原則的結果。**事實上，有些案件在審委會討論時出現(xiàn)了“走過場”，這也是原因之一。其次，多年來，由于各種形式的法學教育培訓以及工作經(jīng)驗的累積，法官專業(yè)文化素質或實際處理案件的能力畢竟有一定程度的提高。因此，如果，目前的社會經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢以及法學教育培訓持續(xù)下去，即使不正式廢除審判委員會，我的一個大膽的甚或是一廂情愿的判斷是，審判委員會最終決定案件的功能將進一步弱化，其功能有可能發(fā)生重要的轉化。這可能不是一個應然的問題，而是一個情勢制約和制度能力限制的必然問題。既然如此，綜合起來考慮，審委會是否還有存在的理由？是否可以馬上全面廢除審委會呢？

　　四、法官的看法及分析

　　法官的回答是否定的。在我們訪談中，盡管許多法官都對審判委員會的運作提出了一些批評意見或可能的改進，但是沒有法官對這一制度的功用和必要提出質疑。在建立了足夠的理解和信賴、交談已相當坦率之際，我們常常會正面對審判委員會的功用提出質疑，指出一般學者認為的那些弊端。與我在前面的分析相一致，我們的問題并不是，審判委員會是否會影響法官自由辦案這樣的命題，而大致是，“審委會是否（不恰當?shù)兀┯绊懛ü俎k案和公正決定”，或者“你覺得廢除審委會怎么樣”這樣的提問。所有的――而不是幾乎所有的――法官都認為就總體來說并不存在審委會影響辦案和司法公正的問題。他們并不否認在少數(shù)情況下，他們個人的觀點與審判委員會的決定有分歧，但他們顯然將這種分歧視為工作中的分歧，是可以接受的分歧，并且只要最后結果好，也不出問題，就可以了；
顯示了一種非常務實的態(tài)度。他們也不否認，審判委員會中有些委員業(yè)務水平不夠，或者在某些案件中個別成員對審判委員會的決定有更大影響力；
也不否認有時迫于地方政府部門的干預，或社會壓力，審判委員會的實際作用受到了損害，但就總體來看，他們認為，審判委員會至少在目前并對于他們的法院是利大于弊，認為應當堅持。而且，若仔細分析，所有這些“不否認問題”中體現(xiàn)出來的態(tài)度也恰恰是應當加強審判委員會的作用。當然，在一個每個出租車司機都可能是一個政治評論家的今天，聽到人們支持什么或反對什么都沒有什么了不起的；
真正令我們這些調查者吃驚的是，他們回答的口徑是如此的一致！

　　當然，我們并不能僅此就接受他們的評價和判斷。從理論上說，他們口徑一致完全有可能是因為他們已經(jīng)在這種制度中生活的太久，且沒有另一種制度作為參照系，因此接受了這種制度的天然合理性，完全缺乏對這種制度之合理性的質疑和挑戰(zhàn)的能力，就如同哥白尼之前的人們總是接受地心說那樣。而另一個可能是因為生活于其中的這些法官在這一制度中有某種在學者或民眾看來是不恰當?shù)募鹊美妫?**我在此之所以強調“不恰當?shù)摹�，是因為有些既得利益如果不損害法院的社會職能則是恰當?shù)�，是應當保護的。例如制度的穩(wěn)定性，會便利在這個制度中生活工作的人們的工作，因此這就是一種既得利益的關系；
并且在一定意義上，可以說，法律制度就是要保護一種預期的同時也是既得的利益。**出于維護這種不恰當?shù)募鹊美�，法官們形成了一種關于審判委員會的職業(yè)意識形態(tài)。***關于職業(yè)化形成的意識形態(tài)，特別是法律職業(yè)的意識形態(tài)的形成，有關的外國學者的分析，請看，RichardA.Posner ，“The Material Basis of Jurisprudence ”，in Overcoming Law，HarvardUniversity Press，1995年，頁33以下。**這兩種可能都存在，但僅僅是這種有道理的猜測并不能證明其存在，也不足以令人信服，因為人們可以提出各種以致無數(shù)邏輯上完全可以成立的解說性猜測乃至完全相反的猜測。因此，我們必須排除這兩種可能。對于這兩種可能，我將從兩個層面予以辨析。

　　我想首先概括地從理論層面分析這兩個命題。我們承認，依據(jù)社會存在決定社會意識的馬克思主義基本原理，制度環(huán)境必定會對人的意識形態(tài)具有構成性的作用。但是，我們又不能將這一原則上正確的哲學基本觀點推演到每一個細小的問題。否則，我們就無法解釋為什么在經(jīng)歷了長期的計劃經(jīng)濟之后，人們仍然會自發(fā)地尋求市場的交易，農民們會自發(fā)地搞包產(chǎn)到戶，并突然煥發(fā)出一種在長期的人民公社制度下一直缺乏的工作熱情。甚至，我們更無法解釋許多當年親手參與設計、建立和運作計劃經(jīng)濟的高級干部甚至中國共產(chǎn)黨和中華人民共和國的高級領導人――包括鄧小平――都最終積極主張或不反對引進市場的因素乃至建立社會主義市場經(jīng)濟體制。相反，歷史有大量的例證告訴我們，往往是那些一個生活在某種不當限制了個人自由和創(chuàng)造性的制度中的人會最先、最深切感受到這個制度的弊病，從而要求變革，并且總是以各種日常的行動實際改變著這一制度。***共產(chǎn)主義運動的主要領袖絕大部分不是出自工人或貧農家庭。當年教會的改革者如馬丁·路德本人就是教士。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這些可能都是一些最典型的例子。**因此，我們無法肯定地說，這么多的法官都因為制度的內在化而使他們失去了對其自身所在制度的反思能力和批判能力。

　　這種邏輯分析需要經(jīng)驗上的支持才更有力和可信。事實上，在我們訪談的法官中，特別是擔任了或擔任過一定職務的法官無不對我國目前的司法制度有某種程度的、有時甚至是相當深刻的反思和批判，其中有不少思路同目前一些研究司法制度的學者的觀點完全一致或基本一致，例如關于法院的人事制度、管轄和財政制度改革的問題。他們普遍希望而且強烈要求司法獨立，少受地方政府和其他部門的不恰當?shù)母蓴_。他們甚至提出了一系列相當具體的主張。如果我們接受法官缺乏對現(xiàn)行制度的批判反思之能力的命題，這不僅這違背了常識和有危險（這等于說法官不懂得司法獨立對于他們的重要性，說法官不知道自己需要什么，而只有我們才能為他們設計制度；
而這種說法又為我們或者其他人現(xiàn)在以及在未來干預法官和干預司法創(chuàng)造了一個非常危險的理論前提），而且完全無法解釋他們又為什么對現(xiàn)行法院體系提出了批評。我們勢必面臨一個無法自圓其說的悖論。

　　其次，法官是否在審判委員會制度中有既得利益？以及更重要的是有什么樣的既得利益？對于這個問題，我還是要首先從一般命題談起，這就是，不能假定這些接受訪談的法官都是沒有起碼的社會正義感的人。我并不否認法官中有腐敗分子，但是就法官總體來看，并不而且也不可能比立法者、學者甚或普通民眾更缺乏社會正義感或良心。我們沒有理由說法官完全不考慮社會利益，而總是為了自己的利益堅持一個僅僅對他們有利的法律制度。并且，更重要的是，如果一旦接受了這一假定，目前關于司法獨立或法官獨立的要求也都會失去其正當性――難道我們就要讓這些沒有起碼社會正義感的人獨立行使司法權嗎，人們會這樣問。那種僵化的、教條式的把立法者或學者或民眾同法官分開、認為前者更可信賴的觀點不僅無法令人信服，而且勢必陷入一個貌似激進然而根本無法自洽的立場。法官是一個職業(yè)角色，他們也是人，生活在這個世界之中，他們必定在一般層面上分享著我們普通人的價值和判斷。

　　這些反駁并不足以正面確立一個命題，因此，我還是必須回到經(jīng)驗層面來考察。所謂經(jīng)驗層面，在這里，我是指從法官支持審判委員會的理由中分析其在當代中國社會環(huán)境中是否合理和可信。

　　五、法官的理由

　　法官們支持審判委員會的理由大致如下。

　　首先，他們認為，在目前的情況下，如果一律實行法官獨任審判或合議庭多數(shù)法官決定（也就是只要有兩位法官意見一致），太容易造成司法腐敗或司法不公正。在基層法院，根據(jù)前一節(jié)，我們可以看到，除了行政案件外（對這一例外，我將在后面簡單討論），絕大多數(shù)案件目前已經(jīng)并不進入審委會了；
進入審判委員會的案件一般說來都是比較重大一些民事、經(jīng)濟和刑事案件或者同時重大且有疑難并因此合議庭不一致的案件。由于案件比較重大，一般都會有來自各方的各種影響，包括地方黨政機關和部門頭頭的傳話，熟人的求情、送禮，甚至公開的然而已并非罕見的賄賂。訪談的法官一致認為，在這種情況下，如果都搞法官獨任審判或合議庭審判，對濫用權力就缺少足夠的制約和監(jiān)督。當然有些搞得太離譜了，人們一眼就可以看出來法官作了弊，事后可以查出來，予以糾正，并對舞弊之法官予以處理（但這也還是會嚴重損害法院的聲譽）。但要注意到的問題是，法官一般不會太離譜，因為絕大多數(shù)在任法官一般還不會因一些即刻的、哪怕是很大的利益而將放棄已經(jīng)有的職業(yè)、前程、自由乃至性命。因此，即使舞弊，他們也往往要利用一些上得了臺面的理由和根據(jù)：例如事實的認定、某個證據(jù)的采用、費用或損害賠償?shù)挠嬎惴绞健⒘啃虖妮p還是從重等等。而在這些問題上，只要是有一點司法經(jīng)驗的人都知道，不同的法官一般都會有不同的判斷，無法獲得科學上的那種可重復的確定性。這也就意味著，即使有些案件讓人們感到不公正，你卻很難在經(jīng)驗上發(fā)現(xiàn)法官是否做了手腳。***美國法官波斯納就曾分析過這個問題以及由此而來的例如回避制度的設置。見，《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社，1994年，特別是第1章。**因此，至少在我看來，法院在刑事案件上之所以采取凡判拘役、緩刑、免予處分的一律經(jīng)過審判委員會討論的做法是很有道理的。因為在這種可出可入的案件中，特別容易出問題，并給社會留下很壞影響。一個可判3至7年徒刑的案件，法官判了3年，可能在旁人看來判輕了，但未必顯失公平；
但一個應判兩年監(jiān)禁的案件，即使判了兩年，但只要同時判了緩刑，就有可能讓人感覺到顯失公平。因為緩刑在普通百姓看來等于沒有受到任何懲罰。又如，在案情比較重大且復雜一些民事和經(jīng)濟案件中（往往標的額比較大），個別法官只要在某個地方作點小小的手腳，完全可能出現(xiàn)勝訴不勝、敗訴不虧反而大賺一把且似乎無可指摘的情況（該賠你100萬，但判決賠70萬，表面你還是贏了；
但實際上只有雙方當事人才知道誰真正輸、誰真正贏了）。而恰恰是由于這種標的比較大案件比較復雜的案件，訴訟各方也都更愿意通過不正常的甚至非法的手段來影響主審法官。在這種情況下，案件進入審判委員會審理雖然并不一定都能消除腐敗可能帶來的審判不公；
在某些情況下，甚至也不排除有買通整個法院的可能，但是這種可能會大大減少。有好幾位法官都說過這樣的話，大意是：“你可以悄悄買通一（獨任審判）、兩個人（合議庭審判），甚至更多一些，但是你很難買通9個人（指審判委員的人數(shù)，盡管原則上并不要求一致通過）”。而且法官們認為，一旦到了審委會，你也還不能僅僅說該怎么辦就行了，大家都要拿出點理由；
沒有理由，提得又離譜，大家心里也都會有察覺，這就形成了一種制約。

　　其次，審判委員會在某些地方已經(jīng)起到了或有可能進一步起到在一個管轄區(qū)內統(tǒng)一執(zhí)法標準，提高法官職業(yè)素質的作用。在每個基層法院，一般都有多達近20個法庭和派出法庭。由于法律條文必然具有的一般性，不可能將所有實際發(fā)生的情況都包容在內；
由于近年來中國社會的迅速發(fā)展變化，有許多傳統(tǒng)的做法顯然已不適應當下的需要；
以及由于中國地域遼闊、風土人情不同，在實際審判和案件處理中，各個法庭的法官往往會形成一些新的具體做法。這些具體做法，有些雖然原則上都可能符合法律規(guī)定，有的則甚至在原則上也未必符合法律規(guī)定（盡管可能符合或基本符合當?shù)貙嶋H生活之需要，又為當時的情境所要求），但各個法官、各合議庭以及各派出法庭之間就會執(zhí)法標準不統(tǒng)一。無論是對于一個各地政治經(jīng)濟文化發(fā)展仍然不平衡的�。酥林袊﹣碚f，還是對于轉型時期的中國社會來說，這種不統(tǒng)一或靈活掌握的執(zhí)法狀況并不必定都是壞事，因此具有某種實踐上合理性；
但是，這種做法會使得同樣的案件得不到同樣的甚或相近的處理，實際上造成法律的不同等的保護，給人們留下司法不公正的印象。而另一方，由于中國司法不是普通法制度，沒有一個遵循先例或直接引用其他同級法院的先例的傳統(tǒng)，因此，法官除了私下交流之外，在法律上無法且不允許直接引證和借鑒先例，這就妨礙了中國基層法院對同類案件的處理形成一種共識，形成一種制度化的或習慣性的做法，也妨礙個體法官的經(jīng)驗為其他法官所分享，妨礙了法官知識的積累和司法傳統(tǒng)的形成。訪談中，盡管法官們沒有談到什么判例法制度，但許多法官都談到，審判委員會在一定程度上有助于形成本法院管轄內的司法實踐的統(tǒng)一，便于形成一些規(guī)則性的具體做法，限制了個體法官的自由裁量權；
特別是在缺少明確的法律條文的情況下，審判委員會的集體協(xié)商有助于形成一些規(guī)則來解決必須即刻解決且有權即刻解決的問題。當然，這種在學界看來類乎于法官于空隙立法的活動并不一定就是恰當?shù)抹D―即使暫時不考慮有無立法權的問題；
但是，對于法官來說，他們的工作常常要求他們這樣做，為履行其作為法官的義務，他們甚至必須這樣做。而在我看來，這種做法對于轉型期的中國甚至是有利的，因為這會積累一些具體的可以操作的經(jīng)驗，而有助于未來的基于司法經(jīng)驗基礎上的立法，改變目前我國立法普遍具有的、且法官常常談到的過分“綱領化”缺乏操作性的特點。

　　最后，當然并不是最不重要的是，除了規(guī)則統(tǒng)一的問題。這里還有一個必須提出的法官能力的問題。如果依據(jù)理想的法官標準或近年通過的法官法的要求，有相當數(shù)量基層法院的法官的文化素質和法律職業(yè)素質是不夠標準的。許多基層法院的法官都是從其他政府部門調入的官員，有的是考進法院的中小學教師，相當一部分是復員專業(yè)軍人；
經(jīng)過系統(tǒng)的正規(guī)法律教育、長期從事司法審判并因此有較高司法水平的法官，在基層法院如果有，其數(shù)量也很少。盡管中國的法院系統(tǒng)為改變這一狀況，多年來一直進行了法律業(yè)大等教育，***參見，賀衛(wèi)方，《通過司法實現(xiàn)社會正義》，同前注6引書。**但是坦白地說，我們的調查使我們確信，由于種種我必須在也將在其他論文中詳細論述的原因，中國法官的文化和職業(yè)素質狀況很難期望在短期內有實質性的巨大改變，在基層法院尤其如此。***其中最主要的一點是目前法官的收入比較低，特別是與法學院畢業(yè)生可能選擇的律師或經(jīng)商的報酬相比。其次，是基層法院都位于小城市（鎮(zhèn)），顯然對絕大多數(shù)年輕的法學院畢業(yè)生（22歲左右）是不具有吸引力的。**因此，基層法院面臨著一個非常現(xiàn)實的問題，即必須主要依據(jù)現(xiàn)有的這些在文化和業(yè)務素質與理想法官都有一定差距的法官來處理、解決當代中國基層社會的最大量、最普遍的法律糾紛。除了加強在職業(yè)務訓練和少量的進修、培訓之外，顯然審判委員會是一個提高法官司法審判素質和水平可能的制度設置。事實上，許多法官都明確指出了這一點，認為審判委員會起到了在縣法院管轄內統(tǒng)一具體司法做法的作用，有助于解決難辦案件、新案件，對提高和指導其他法官的辦案業(yè)務水平起到了一定的積極作用。

　　六、法官理由是否可信？

　　法官提出的支持審判委員會制度的理由，還是不容易為我們輕信。我們有兩點懷疑。一是由于中國法院系統(tǒng)的組織邏輯一直受行政官僚制度（學術意義上的）的影響很大（例如法院管理類似政府機構，是一個單位，法院院長對法院人事安排有相當程度的決定作用等）；
***關于中國法院管理體制的行政化和官僚化問題，請看，賀衛(wèi)方，《中國司法管理制度的兩個問題》，同前注1.**基層法院第一把手很少直接從法院系統(tǒng)產(chǎn)生，大多是從一些黨政機關調進的，他們自然會有意無意地將他們在黨政機關工作的習性帶到法院系統(tǒng)來；
再加上中國傳統(tǒng)的官本位的影響，因此，很多學者以及我們都懷疑前面給出的理由在實踐中會有很大折扣。院長在多大程度上能決定或影響審判委員會的決策，我們提出了這樣的懷疑。

　　法官們并不否認有這種影響，但同時認為，由于種種原因，這種情況并不如同外界想象得那么嚴重或普遍。首先，審判委員會采取的制度是一人一票制，投票及其理由都要記錄在案，因此，院長并不輕易說話，而且一般是最后說話；
即使院長說了話，會有一定影響，但是很難左右其他人的投票。其次，兩審終審制對院長或其他想不當行使權威或影響的人都有一定約束作用，沒有人希望自己的案子總是被打回來或被糾正，更沒有人愿意自己的“錯誤”判斷總是記錄在案。第三，由于院長大多不是法院系統(tǒng)土生土長的，因此對法院和法院系統(tǒng)的影響力相對弱一些；
而又正由于他不熟悉業(yè)務，而往往不得不倚重審判委員會，特別是倚重那些懂業(yè)務的干部。第四，審判委員會成員也未必甘心為別人操縱，以致于自己跟著犯錯誤。從訪談中，我們也感到至少有一些審判委員會成員是明確意識到這一制度的要求。例如，當我們質疑院長影響審判委員會之際，某縣法院副院長隨口就明確地引用有關法律條文指出，檢察院和法院的組織決策原則是不同的；
在檢察院實行的是首長負責制，當發(fā)生分歧時由檢察長最后決定，而法院實行的是審判委員會民主集體制的原則，院長也僅僅是一票。***參見，《中華人民共和國法院組織法》第十一條：各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題。各級人民法院審判委員會會議由院長主持，本級人民檢察院檢察長可以列席。又請參見，《中華人民共和國檢察院組織法》第三條：檢察長統(tǒng)一領導檢察院的工作（著重號為本文作者所加）。各級人民檢察院設立檢察委員會。檢察委員會實行民主集中制，在檢察長的主持下，討論決定重大案件和其他重大問題。如果檢察長在重大問題上不同意多數(shù)人的決定，(點擊此處閱讀下一頁)

　　可以報請本級人民代表大會常務委員會決定。**

　　必須承認，這一個例子并不具有決定性的說服力。有許多學界朋友向我講述了不少相反的例子；
而我們也無法通過大量參加各地法院的審委會討論以獲得更具說服力的一般性的經(jīng)驗性證據(jù)。***而且即使有這種參與觀察的可能，也會因為我們的在場而發(fā)生“測不準定理”的問題。在這個意義上，我們唯一可能運用的資料只能由那些參加審判委員會的人提供。**因此，我們不敢言稱，這一原則在多大程度上在各法院審委會中得到了切實貫徹。但有一點卻是明確的，即就制度原則而言，現(xiàn)有的關于審判委員會的規(guī)定是有比較細致的考慮的，重要的因此是要進一步貫徹落實。這至少還表明基層法院的某些法官對有關法律制度的熟悉程度要高于我們的想象，他們并非不理解自己的職責和權力。鑒于目前中國的社會風氣中，我不想天真地說他們都一定會大膽利用這一制度原則來維護自己的職權；
但畢竟一種制度化的合法性資源已經(jīng)有了。并且，在我看來最重要的是，這種制度資源已經(jīng)進入了或至少開始進入了法官視野，我相信只要有條件許可，他們也同樣會如同許多地方的改革家一樣“將政策用足”，并且最終形成穩(wěn)定的慣例（制度）。

　　我們的第二個懷疑――同時也是許多學界人士的懷疑――是，審判委員會是否會受某個業(yè)務比較強的委員（例如某庭長，或分管副院長）的影響而使得討論變成一種“走過場”。據(jù)我們的調查，審判委員會的實際工作中，熟悉此類審判的委員的意見的確對其它委員有較多影響；
一般情況下，大家也會比較尊重他的意見。因此，從理論上說，這往往會使得這一位委員有可能左右其他委員，特別是假定法院內部由于分工一些委員未必熟悉與自己行當關系不大案件和有關法律規(guī)定，這種情況更可能發(fā)生。前面法官所提出的贊同審委會的部分論點因此可能大打折扣。同時，由于“走過場”，審判委員會作為一個制度存在的實際功用和合法性自然也就會受到挑戰(zhàn)。

　　法官認為，個別委員更有影響力，這種情況確實不能排除，但這并不意味著他就可以操縱其它委員，或者其它委員就樂意為他人操縱。其它委員未發(fā)言，僅僅是“過一過”，表示贊同，也并不意味其它委員們就放棄了思考或沒有分析問題的能力。上述關于院長影響力有限的后三點理由，同樣也適用于審委會中個別有影響力的委員。這個理由還是能夠成立的。我們固然希望每個法官都運用自己的思考，但是，在任何一個機構中，包括高度強調獨立的法院內，事實上總是會有一些相對說來更有影響的人物。***這在美國法院同樣表現(xiàn)出來。例如，自56－到80年代末長期任職于聯(lián)邦最高法院的Brennan 法官就被認為是自由派法官的靈魂，而大約同時任職的Marshall法官則常常被認為是缺乏自己的見解。90年代，Scalia被認為是聯(lián)邦最高法院保守派的頭腦，而Thomas法官的意見則受前者的很大影響。當然，這是基于意識形態(tài)原因上發(fā)生的影響。此外，美國聯(lián)邦最高法院的法官之間在一些專業(yè)問題上，也是更尊重其中的“專家”的意見，例如有的法官可能對反壟斷法更有專長，在反壟斷案件上，其它法官一般比較尊重他的意見。這種對于個別法官專業(yè)上的尊重，并不被認為法官是放棄了自己的思考。**我們不可能假定所有的人對所有的問題都具有同樣的分析能力，而且必須都有不同的意見，都必須經(jīng)過激烈爭論，才算是有自己的頭腦。事實上，不同的意見或激勵的爭論僅僅是表現(xiàn)出獨立思考的一種方式而已，而不是唯一的方式。因此，在一些問題上更多尊重個別或少數(shù)人的主導觀點，并不由此就證明了其它人都在為某個人牽著鼻子跑，失去了自身。制度的監(jiān)督和約束往往突現(xiàn)為沖突和爭議，然而真正制度化了的約束更多表現(xiàn)為一種常規(guī)。***�？戮统诌@種觀點，有興趣者請看，Michel Foucault ，Discipline andPunish，Vintage Books，1978.**當一個委員必須提出理由才能使自己的意見為他人接受時，盡管似乎是別人接受了他的理由，而實際上他已經(jīng)是在受到制約。這種表面的“過場”實際上已不是過場，這也就是我們?yōu)槭裁磸娬{程序的意義。

　　除此以外，法官還提出一個我們完全沒有意想到的、審判委員會難以為個別委員左右的重要理由。這就是，在一個縣的基層法院，職業(yè)分工并不那么嚴格。一個人從進法院到退休都一直在某一個庭干，這種狀況如果有，也很少；
絕大多數(shù)法官都曾任職派出法庭，而在派出法庭基本上是什么樣的案件都會遇到。并且縣法院不大，庭長的位置就那么多，一些有能力的法官特別是庭長常常在幾個庭轉來轉去（法院的行政特色和非專業(yè)化特定再一次顯露出來了；
當然刑庭略有例外），不像中、高級法院內部那樣更為專業(yè)化、隔行如隔山的狀況相對嚴重。由于法官各個庭都“轉”，時間一長，在這樣一個小“社區(qū)”中，只要人足夠聰明，即使沒有專門辦過某類案件，但分析問題的能力是在那里的。用一位法官的話來說，則是“沒吃過豬肉，還沒見過豬跑嗎？”當然，這里的關鍵是，進入審判委員會討論的案件，往往是在證據(jù)上或定性上有難點或拿不準，或者是沒有恰當?shù)姆桑蛘呤莾H僅適用法律不能解決問題的案件，而不是對有關法律了解多少的問題。因此，熟悉所要適用的法律條文在審判委員會中并不是最重要的素質，更重要的是一種分析問題、抓住問題要害的能力和路數(shù)。而在司法圈子內，這種能力是一種一般性的能力，而不是一種局限于處理刑事案件或民事案件才能享有并只能獨享的知識。此外，盡管進入縣法院審委會的案件都是當?shù)氐闹卮蟀讣鸵呻y案件，但是，這都是相對而言的。就總體來說，基層法院的案件畢竟比較簡單，它們沒有什么金融債券、知識產(chǎn)權、股票期貨之類非常專業(yè)化、高度技術化的案件。所有這些條件就使得參加基層法院審委會的法官只要有一定審判實踐，就不至于為個別“專家”所迷惑和左右。

　　當我們叫真地、但事后想來確實是非常愚蠢地追問：如果院長比較專斷，或者地方黨政機關和官員壓院長，審判委員難道不會為院長所影響甚至左右嗎？法官們不否認，在這種情況下，審判委員會一般是頂不住的。但是，他們認為，這種問題其實已經(jīng)超出了設立審委會所針對的問題了。正如一個法官回答我們的質疑時說，如果真正遇上了這樣霸道的院長，即使法官獨任審判――只要是法官還在他手下――也解決不了問題。相反，如果縣里頭頭要壓院長，院長在一定程度上還可以用審委會的意見來抵擋一下。一些法官還舉了這樣的例子。

　　七、另一個視角的考察

　　然而，上述關于審判委員會之功能的說法，似乎主要是出自審判委員會的視角（盡管我們的訪談者并非都是審判委員會委員）。而審委會（或審委會委員）與普通法官畢竟有所不同：一個是管人的，一個是被管的。這種位置差別有可能帶來視角上的差異。即使絕大多數(shù)審委會委員都是一級級“熬”上來的，都曾被人管過；
但也畢竟是此一時，彼一時也。因此，法官給予的理由，諸如防止法官腐敗，統(tǒng)一司法尺度，保證法律統(tǒng)一，提高法官專業(yè)能力，更可能或更多反映了他們從審委會角度的考慮。

　　但是，我們的訪談也表明，法官并不認為作為一個制度的審委會不恰當?shù)馗深A了他們的權力；
而且事實上――如前所述――許多時候案件進入審委會討論是主審法官自己提出的要求（例如獨任審判法官對案件拿不準時，合議庭意見不一致時等）。為什么這種情況下法官不認為自己的權力被不恰當?shù)馗深A了，甚至主動放棄了那種完全可以由他們自己行使的權力，放棄了他們的“司法獨立”和自由（特別是在那種獨任審判的案件中）？我們并不簡單地認為一種制度只要是受到法官的認可就具有充分的正當性；
完全有可能，法官放棄這種權力恰恰是一種弊端（例如，我們完全可以說，并且我們在后面也會發(fā)現(xiàn)，審委會在某些時候確實成了法官個人不恰當?shù)赝菩敦熑蔚囊环N方式）。對這種放棄權力的現(xiàn)象作更細致地分析考察，也許會使我們發(fā)現(xiàn)審委會的其它功能，更深層次的功能，并且是對于普通法官的功能。

　　從訪談中，審委會對于普通法官確實還有更深層次的功能。其中最主要的也許就是，可以以此來抵制人情和保護自己�；鶎臃ㄔ憾荚O在縣（或縣級市）城，一個縣城一般也就是幾萬人，最大也不過10萬人。在這樣的縣城里，幾乎每個人都是熟人或熟人的熟人，“都能搭上話”；
加上絕大多數(shù)基層法院法官都是本地人，土生土長，鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，再加上工作關系、同學關系、朋友關系、部門間關系和上下級關系，以及關系的關系，可以說是千絲萬縷。更重要的是，我國的政治意識形態(tài)話語一直強調法院要與人民打成一片，從中央到地方各級政府也都要求當?shù)胤ㄔ喊缪菀粋�諸如“為改革開放保駕護航”這樣的角色，法院與社會之間并沒有一個為保持司法不受各種干擾的隔離帶。***參見，蘇力，“論法律活動的專門化”，同前；
賀衛(wèi)方，“通過司法實現(xiàn)社會正義”，同前。**在這種種因素影響下，一個案件，特別是重要一點的案件，只要進了法院，主審法官家往往會“說客盈門”，而且原被告雙方的說客都有，令法官不堪重負。而一個法官，只要不是一個不食人間煙火或只生活在教科書世界中的人，就很難像教科書或宣傳材料上所要求的那樣“秉公執(zhí)法、嚴格執(zhí)法”，將一個個親戚朋友都拒之于家門之外。只要設身處地，我們就可以理解，法官確實需要一種制度來幫助他們抵制或排解這些剪不斷、理還亂的關系。審判委員會對于法官在某種程度上就起到了這樣一種作用。幾乎所有的法官談到這一點時都說，他們常常會對那些說客或送禮、而又不愿公開得罪的人說，“這個案件是要上審判委員會的，我作不了主”之類的話來予以拒絕。即使對那些得罪不起的人（包括縣里的一些頭頭），而不得不表面應承下來了，給個空頭人情，但也可以最后補上一句，“最后還要看審判委員會的”之類的話。事實上，在少數(shù)情況下，當有相當充足理由且不涉及本地利益時，法官們甚至以審判委員會名義抵制了縣主要領導或某些機關的不恰當干預，防止了冤錯案的發(fā)生。

　　為了突現(xiàn)這一特點的意蘊，在這里，我可以稍稍將中國初審法院和美國初審法院的制度略作比較。習慣的看法是，由于種種原因，中國法官受到的限制比較多，自由裁斷的權力要比美國法官小（許多中國學者強調要中國司法獨立不夠，實際也反映出這一判斷）。但是，仔細考察一下，未必如此。在中國，初審法官壟斷了對于事實問題和法律問題的判斷，在這個意義上看，中國的法官的對案件的決定權力實際上倒要比美國初審法官更大。但是，這種更大的權力在另一層面也給他帶來了更大的風險，而中國的司法體制還沒有為他提供足夠的制度來避免這種風險。因此，中國法官往往比美國法官更容易受到傷害；
并很容易使成為一種社會攻擊、甚至是波動的民情的攻擊目標。所謂攻擊的目標，我指兩個方面，一是容易成為說情、請吃、送禮乃至賄賂的對象，二是容易成為各種形式的報復的對象。***中國報刊上表揚一位法官往往都會提到他“不怕威脅，不受利誘”之類的事，這種頻繁出現(xiàn)的語詞，固然可能有中國人習慣于將法律問題道德化的因素，而另一個方面也確實表明了這兩種“攻擊”是對中國法官的突出威脅。**而在美國司法中，進入法院審理的民事案件往往有，而刑事案件必定有，陪審團。陪審團決定證據(jù)是否足以證明某人人有罪，是否有過失，是否應給予賠償以及賠償數(shù)量；
法官僅僅就法律問題作出決定。陪審團分擔了案件的決定權，這似乎是剝奪了法官的某些權力，但同時也使得美國法官所要承擔的決策風險分散了，法官不必為且一般也不會為案件重大承擔太多的風險。***例如辛普森案件的刑事一審法官盡管宣布辛普森無罪釋放，卻沒有誰對該法官說三道四。這在很大程度上就是因為事實認定是陪審團作出的。而在中國，假如出現(xiàn)了一個類似的案件，這個法官的命運將會怎么樣呢？只有想一想1997年轟動全國的“夾江制假者告打假者案”――夾江縣法院僅僅因為允許制假者對打假者提出訴訟就受到人大的質詢以及《東方時空》等傳媒報道的咄咄逼人的、然而完全沒有法律根據(jù)的責難――就可以看出這一差別了。當然，這并不是說美國法官就完全沒有風險了。針對美國法官的各種類型的威脅仍然有。**因此，從這個角度上看，審判委員會能夠存在，并得到了法官們某種程度的認同和支持，其原因就隱含在法官提出的理由之中，他們希望有一個制度在中國的特定社會環(huán)境中來分擔自己的責任。事實上，他們也或正面（例如抵制說情）或負面（例如在實行錯案追究制后更多將一些矛盾上交審委會）地依賴了一制度。如果我們設身處地地替那些絕大多數(shù)將注定在這個小縣城中活下去既沒有美國法官的那種收入、工作保障乃至人身安全保障的中國基層法官想一想，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而不僅僅是用一種道義上永遠正確的“以身護法”“鐵面無私”的原則要求這些法官，不是抽象地將中國法官和外國發(fā)達國家的法官作比較，就可以理解盡管未必贊同這些基層法官有時會放棄那些據(jù)說是賦予他們的權力。我們不能僅僅從一些看起來不錯的大原則出發(fā)，還必須在堅持原則的情況下找到一些可操作的同時切實可行的“中國的”制度來保護法官。在這里，審委會制度可以說是中國的，但這完全不是因為由什么“中國傳統(tǒng)文化”，而是一種為解決中國具體實際的問題之必須。在這個意義上，審判委員會制度是有法官（而不僅僅是審委會委員）的一種并非不正當?shù)募鹊美嬖诶锩娴摹?/p>

　　八、審判委員會的問題

　　我還是回頭來討論一些審判委員會的具體問題和可能的改進。在訪談中，盡管一般說來，法官支持審判委員會的制度，但是他們在談論本法院審判委員會時，的確提出或顯露出一些問題，應當改進。這也支持了我在前面的一個假定，制度內的人并不完全接受制度的邏輯；
盡管法官們往往談不出太深的理論，但仍然反映出法官們并不盲目接受一個制度，他們不僅具有反思能力，而且確實進行了某種反思，盡管其結論指向未必確定，未必與關于法官獨立或司法獨立的經(jīng)典表述相一致。

　　一是審判委員會的專業(yè)性不夠強。這表現(xiàn)為，一般說來，院長和副院長，無論其有無或有多少司法經(jīng)驗，在各法院都是審判委員會委員。而至少在某些法院，許多時候，院長或一些副院長是從外面調進來的，他們并不具有長期和比較豐富的司法實踐經(jīng)驗，有的甚至根本沒有司法經(jīng)驗。產(chǎn)生這種狀況的原因是，盡管審判委員會是作為業(yè)務機構設置的，而實際上審判委員會委員被當作一種行政的或準行政的職務待遇，往往同任職法院任職的官員的行政級別相聯(lián)系。這至少在理論上勢必降低審判委員會的作為一個專業(yè)技術制度的功用。而更深層的原因，則也與下一節(jié)最后討論的“執(zhí)行問題”相聯(lián)系。

　　我在這里不想討論個別委員缺乏專業(yè)知識可能帶來的他個人決策的問題，而只想討論這種狀況給這個群體的決策帶來的兩方面的問題，因為審判委員會涉及的是一個群體的決策。問題是，一方面，不具有專業(yè)知識的委員更有可能受其他人的誘導，而且不論他個性的強弱或我們習慣所說的民主作風的好壞。如果他的個性強，不那么“民主”，一旦接受了某個人的或某種觀點后就缺乏反思和斟酌，因為一個人是不可能不受外來信息之影響的；
而如果他個性不那么強，講求“民主”，也往往會為他人所左右。而另一方面，有時為了保持一致性或為取得某種必要的多數(shù)，甚或僅僅為了不讓院長或同事太下不了臺，具有專業(yè)知識的委員在某些情況下也勢必會遷就一些不具有專業(yè)知識的委員。盡管從理論上看，過分專業(yè)化未必總是優(yōu)點，有時反而可能造成弊端，失去了人間的常識；
但是，由于中國目前的司法在我看來是專業(yè)化程度不夠，而不是過度。因此，如何進一步促使審判委員會進一步成為一個專業(yè)委員會，是一個值得思考的問題。

　　但是，根據(jù)我們的調查來看，這里的主要制約可能并不一定是任命更多的有專業(yè)技術職稱的法官擔任院長和副院長（相比較而言，進入審判委員會的庭長一般都具有比較豐富的司法經(jīng)驗）。當然能夠從法院內有經(jīng)驗的庭長中任命院長、副院長更好，但更重要的，在我看來，還在于改變法院類似于行政機關的組織方式。目前一個法院中，一般只有兩三個副院長分管民事、經(jīng)濟審判，刑事審判，行政審判和執(zhí)行的業(yè)務，同時與院長和其它副院長管人事、機關、后勤、法官培訓、紀檢、接待、福利、工會等。在目前的體制下，即使任命一個懂業(yè)務的法官擔任副院長，但只要是長期主管其他工作，同樣會疏遠司法專業(yè)，或沒有精力和時間集中關注審判。因此如果要強化審判委員會的職能，更重要的是要在市場經(jīng)濟改革和機構改革的大背景下，注意研究法院組織的特點，注意在中國社會轉型這個大制度背景下推進專業(yè)化。其中，最重要的可能是將審判委員會同行政級別脫鉤，強化其作為法院業(yè)務機構的職能。

　　二是在有些法院，由審判委員會最后決斷的案件數(shù)量仍然偏多。從原則上講，只有獨任審判的法官覺得有疑難問題的案件，審判庭意見不一致的案件和重大案件才需要提交審判委員會討論。但在實踐上，由于法官的專業(yè)素質的限制，特別是由于中國社會轉型出現(xiàn)的一些新的案件，或有些涉及到地方的利益和當?shù)卣畽C關或涉及到下一節(jié)提到的執(zhí)行問題的案件，使得法官將一些在法律上并非疑難的案件也提交審判委員會審理。我在這里特別想指出的是，近年來在實行錯案追究制的鼓噪下，由于各級法院對錯案的判斷標準不統(tǒng)一，且有層層加重的傾向，從而給法官造成相當?shù)膲毫�，使得改革以來上審委會討論的案件本來已逐漸減少的趨勢發(fā)生了某種程度的逆轉。一些法官一旦遇到有點疑問的案件或新型的案件，為了避免承擔責任或損害自己的利益，就請示主管副院長乃至將案件提交審判委員會決定。***錯案追究制出臺本來的制度理由是為了強化法官的責任心和審判對立，然而，事實上，如果結果不是事與愿違的話，那么也可以說是很不理想，甚至使某些法官更怕承擔責任，更缺乏司法獨立。這一點可能是這一制度設計者事先完全沒有設想到的。這也進一步支持了我在前面關于研究進路的分析，即為什么研究制度問題時不應當過分看重制度設計或產(chǎn)生的目的，而要關注其效果。**這種狀況不僅使得審判委員會負擔過重（訪談中，當問及這個問題時，幾乎所有審判委員會委員都不希望增加由審委會討論的案件數(shù)量，而是希望有所減少，當然，這也表明審判委員會并不如同一些學界人士所想象的那樣希望大量保持和控制案件的最后決定權），而且如同一些法官指出的，審判委員會勢必無法集中精力研究決定那些真正具有普遍意義和指導意義的案件，不利于審委會作為一個專業(yè)機構的發(fā)展。

　　如果僅僅為解決這一具體問題，除了繼續(xù)增強法官的專業(yè)素質，嚴格限制錯案追究制的適用范圍之外，一個可能辦法是可以參考美國最高法院關于對上訴案件的選擇標準。依據(jù)美國的憲法和有關司法法，聯(lián)邦最高法院必須對有關上訴案件作出決定；
但是，在實踐上，近代以來，美國最高法院對此類案件擁有越來越大的裁量權，只是對它認為必須審查的案件才加以審理，對絕大多數(shù)上訴案件事實上都是維持下級法院的原判。***美國最高法院的調卷復審（certiorari）與這種做法在道理上有些類似，這種復審是因為問題重大而進行的，因此是裁量性的，這個來自拉丁的詞的原意是“使之更為確定”或“更多了解情況”。**換言之，它有權選擇性審查上訴案件。中國的審判委員會并不是司法的一級，因此情況有性質上的不同，但是，還是可以借鑒這種做法。大致說來，就是可以保持現(xiàn)有獨審法官或合議庭請求審委會討論案件的權利，但同時要求承辦法官或合議庭提出參考性判決意見，最后由審判委員會決定問題是否重大需要由審判委員會決定。實踐上，許多審判委員會如今也大致是這樣運作的，僅僅是法官或合議庭往往沒有書面的判決意見；
另外，這種過程還沒有成為一種穩(wěn)定的制度。這種做法的好處是，一方面鼓勵法官和合議庭盡可能獨立作出決定，另一方面必要時審判委員會可以實現(xiàn)其作為支撐性力量的功能。***比較細致的介紹，可參看Abraham，Judicial Process，頁183以下。**

　　九、兩個例子的簡析

　　在本文的第二節(jié)，我曾就從法官自身對審委會的評價切入作了正當性的論證，但是，我并不認為這一論證就完整了。法官對審委會的評價即使有道理，符合經(jīng)濟理性；
但我們也必須看到，這種道理、這種理性是基于既定制約條件下的道理和理性。而這也就意味著，如果要探討審委會的制度合理性，就不能不對這種既定制約條件及其合理性或正當性予以些許考察。一般說來，法官自身是難以、而且他們的社會角色也不要求他們進行這番考察的。這個任務更多是需要學者的，特別是法律社會學研究者應當承擔的。

　　但是，這里我至少有兩個基本的界定。一是，這種對制約條件的追問必須是有限度的，無限的追問勢必陷入一種哲學上的“惡”無限（無窮倒退），即對所謂的終極原因或制約的考察。而這種終極原因即使能夠發(fā)現(xiàn)，也不僅會與手頭的具體問題相距過于遙遠而無關，而且勢必涉及更廣闊的考察和知識――而那是任何一個學者甚至一個學科都無法單獨完成的。因此，我將限于追問使審委會存在成為必要的直接社會原因。第二個限定，同時也是對第一個限定之補充的是，必須基于訪談法官所提供的、與審判委員會之運作相關的材料，而不是撒開大網(wǎng)利用其它可以利用的材料。這也是為了使本文不至于離開主題的一個必要限制。

　　在此，我想簡單討論一下訪談和調查中獲得的兩個簡單的案件，一個民事的，一個刑事的。這種選擇不僅是為了其具有代表性，也不在于它支持或反對了法官的理由，更重要的是使我們從一個更為宏觀的角度理解中國基層法院以及法官所面臨的具體問題，以及審判委員會存在的情境化合理性是如何發(fā)生的。必須告知讀者的是，這兩個例子均不是在圍繞審判委員會的訪談中提出的，而是在其它場合討論其它問題時提出來的，因此分析這種無意中得到的具體例子可能給予我們的啟示就會遠遠超過一般性的論證所可能給予的。

　　第一個案件是一個刑事案件。案情大致如下：

　　被告王某（警察）與派出所其它干警按照上級統(tǒng)一的“嚴打”部署，午夜上路設卡檢查摩托車情況。死者和其它兩人（均為即將畢業(yè)的大學畢業(yè)生）飲酒后駕一輛摩托車歸來，拒絕停車檢查，沖過了前兩道檢查線。所長拔槍朝天開了兩槍后，車仍不停，繼續(xù)沖過了被告把守的第三道檢查線，被告拔槍從后面向地面射擊，擊中摩托車上一人（非駕駛員）腿部。車仍疾速行駛，至距開槍處1里多路后的路口，因躲避不及與一輛帶掛汽車相撞，造成一人死亡（非受傷者亦非駕駛員）。事后經(jīng)查，這三人確實并無任何其它違法之處（但拒絕警方的合法檢查，嚴格說來，是違法的）。本來此案相對簡單，死者之死固然不幸，但警察王某開槍應當說是嚴格依據(jù)紀律履行職務的行為，且開槍與死者之死也很難說有法律上所要求的直接的和最近的因果關系。但是，問題在于，死者家中共有兄弟二人，其兄一年前大學畢業(yè)后不久即因游泳溺水身亡，這一來，等于兩個兒子均死于非命。死者之母要求公安局逮捕警察王某并判刑，公安局作了妥協(xié)，同意并實際已經(jīng)給予了經(jīng)濟賠償（從法律上看，這已是放棄原則的很大讓步），但是不同意懲罰王某。母親一氣之下，寫下要求為兒子伸冤的遺書，上吊身亡。當?shù)貧v來有“要想官司贏，除非死個人”的說法；
只要死了人，原來沒理的也有了理。此外，近年來確實有少數(shù)公安干警作風很差，欺壓百姓，老百姓反映也很強烈。死者家族為此聚集了200多人圍坐當?shù)卣h機關完全無法辦公�？h政府、縣委均要求政法部門迅速處理此事，“保持安定團結”。迫不得已，公安局以傷害罪將被告逮捕，檢察院以刑法第134條第1款規(guī)定提起公訴。

　　如果僅僅就案件本身而言，這個案件并不疑難。任何一個有一定的審判經(jīng)驗和常識，并且考慮比較體貼周全的人都很難說警察王某的行為構成違法行為，更別說犯罪行為。但是，如果法院這樣判，顯然不能滿足即刻的民情以及不想因本地出事而受到上級批評的當?shù)毓賳T的要求。一個本來相當普通的刑事案件就此變成了一個疑難案件、一個重大案件，一個不得不判（刑）而判（刑）又明顯對警察王某很不公正的案件。這個案件從一開始就受到了審判委員會的關注，而最終也進入了審判委員會。

　　很多人會指出縣委和縣政府的干預是這個案件之所以難辦的一個重要因素。確實如此。但是，這種指責又不完全公正。如果懸置政府干預這個因素，我們就可以看到，無論如何，這對于主審法官仍然是一個難辦的案件。因為法官就生活在這樣一個社區(qū)之中，法院的判決無法不受民情的影響。這里反映出中國社會轉型期的一個深刻、重大的矛盾。我不想在此細致分析此案，但簡而言之，現(xiàn)代社會法治的邏輯以及對法院的要求在很大程度上是嚴守“程序正義”，但在傳統(tǒng)農業(yè)社會中形成的邏輯和對法院的預期趨向于“實質正義”。當出現(xiàn)一個天災人禍時，普通人更習慣于將問題道德化，用好人和壞人的觀點來看待這個問題，并按照這一模式來要求法律作出回應。在這種狀況下，一個法官，甚或是一個合議庭，即使想依法辦事，也無法抵擋這種強大的社會壓力，無法恪守法律要求他遵循的程序正義的邏輯。在這樣一個小小的社區(qū)中，為了保護自己個人甚或家屬的安全，甚至僅僅為保護自己的良心，很自然，法官們會放棄從理論上說屬于他們自己的權利或權力，情愿將這一矛盾上交，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也就是，訴諸審判委員會這一制度來保護自己。***據(jù)我們的跟蹤調查，最后甚至審判委員會也無法抵擋這種強大的壓力。審判委員會起初在討論時，幾種意見都不認為被告構成犯罪，盡管迫于社會和當?shù)卣膲毫�，承認被告行為可能有違法的嫌疑（其實嚴格說來，這些都已經(jīng)是一種讓步），但最后還是無法抵制，不得不妥協(xié)，判了被告有期徒刑一年，緩刑一年。據(jù)稱，“審判時，被告淚流滿面……，當?shù)厝w公安干警多日拒絕執(zhí)勤”。**這里的問題，表面看來，可以套進司法獨立或法官獨立的概念或命題中來討論，但是這種套用顯然無濟于事。這里涉及的已經(jīng)是一個現(xiàn)代的司法獨立或法官獨立制度得以發(fā)生、發(fā)展的前提性社會條件的問題，一個社會的結構性轉換的問題，因此是一個歷時的過程，而不是一個概念、一個命題、一次思想教育、一次法院作風整頓或一個法官忠于職守、勇于以身護法所能解決的即時性問題了。

　　當然，這個案件也反映了中國社會的其它問題。這個問題在第二個案件中將顯示得格外清楚。

　　某縣農場秘書雇拖拉機扶靈回家，請同鄉(xiāng)農民二人協(xié)助。乘渡輪渡漢水后，上陡岸，拖拉機下滑，三人試圖以肩扛住，不成；
秘書疾呼渡輪來救，渡輪駕駛員因視線有死角，渡輪前的扶岸鋼板在靠岸時切斷了一農民的一條腿。該農民起訴秘書，要求賠償15萬元。秘書無錢賠，稱：“要錢沒有，要命一條”。農民“滾堂”。兩方都以死要脅。法院無法判決。這個案件中的問題并不是法律不明確，而是判決后無法執(zhí)行，秘書沒有錢支付。案件因此上了審委會。最后，法院院長親自出面召集各有關方面共六個相關部門，首先劃清是非，同時“利用各種社會力量解決問題”。具體措施包括：1、農場有一初中，農場學校正想找個門衛(wèi)，法院找到縣教委，安排該受傷農民擔任門衛(wèi)，每月工資250元，保證生活，工資隨年調整；
2、法院找到受傷農民所在鄉(xiāng)政府，將該農民的四畝責任田的稅賦、提留、出工全部減免，直到其孩子長大成人18歲；
3、法院找到農行，給秘書貸款20000元，支付致殘農民，其中6000元定做假肢（以保證農民能活動、生活和在學校工作），其余14000元作為賠償金。4、法院找到農場，農場作為社會福利支付給農民10000元，又因該肇事的渡輪是由該農場職工承包的，承包人每年要向農場交10000元，所以，要求承包人給農民賠償5000元。案件得到了解決，雙方都非常滿意。秘書流淚，向受傷農民道歉，稱自己先前說話過火傷人。

　　如果僅僅就案件本身來說，這個案件同樣并不復雜，既不是責任不清楚，也不是規(guī)則不清楚。但是如果就案判案，只強調審判職能，就無法解決問題，不僅可能導致嚴重社會后果（必有人自殺），而且由于判決后執(zhí)行不了，法院的權威也會喪失殆盡。因此法院不得不“注意自己的判決能否得到執(zhí)行，判決是否能獲得社會的認可”（該院院長語）。主審法官不得不將這個案件的處理上報審判委員會討論決定。由于這個案件的特殊性，即使假定主審法官作出的處理也如同上述措施一樣，但由于其執(zhí)行要涉及到如此之多的部門相互間的協(xié)調和合作，他或他們也無法落實這一判決。因此，上審委會討論決定，并由法院出面協(xié)調幾乎是唯一可能真正解決問題的途徑。

　　這當然還涉及到前一個案件中所突現(xiàn)的問題，即當代中國社會缺少解決“天災人禍”的風險分擔機制和社會保險機制，因此，僅僅制定了有關的規(guī)則就無法發(fā)揮作用；
而且即使有這種風險分擔機制，民眾也還一時不習慣以這種機制的邏輯來看待問題（例如在上一個案件中，他們還是要將天災人禍道德化，要懲罰一個人），更不用說利用這種機制來解決問題了。因此，一旦發(fā)生了問題，就要求政府來解決；
即使要求法院解決，也僅僅是一種形式，當事人要求的還是法院以一種行政部門的方式來解決。

　　因此，這也就提出了我想指出的第二個問題：在目前中國，中國法院和法官更注重實際解決糾紛，這種偏重使得它（他們）必須考慮法院判決的實際執(zhí)行后果，這就勢必出現(xiàn)賀衛(wèi)方教授所指出的法院“行政官僚化”的問題，***賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個問題》，同前注1引文。**.當然，任何法院在作出判決時都會考慮自己的決定是否能夠得到執(zhí)行，這并非中國之獨有。***這個問題在美國同樣是法院判決時考慮的因素。例如，美國的兩個或許是最著名的案件――馬伯利訴麥迪遜案和布朗訴教育委員會案――都有很大成分考慮到法院判決能否得到執(zhí)行的問題。在前一個案件中，這種考慮導致了馬歇爾法官在抨擊政府之后又否認了法院對此案的管轄權；
而在后一個案件中，最高法院在宣告了種族隔離違憲后，并不要求政府立即改正，而是允許政府以自己認為是“不慌不忙的”（deliberate）速度來逐步廢除種族隔離。關于馬伯利案件中馬歇爾大法官的考慮，中文的材料，可參看，蘇力，“制度是如何形成的？”同前注。但是這兩個案件中考慮的能否執(zhí)行的問題都更多是其它機關能否執(zhí)行的問題。**值得注意的是在中國，法院必須考慮的是它自己能否執(zhí)行自己的決定。為了問題圓滿解決，它就必須出面協(xié)調解決問題所涉及到的方方面面。這在后一個案件中最鮮明地體現(xiàn)出來了。而我在前面提到卻一直未予討論的問題，即為什么幾乎所有的行政案件或某些數(shù)額大的經(jīng)濟案件都要上審委會討論，其癥結也就在于此：這些行政案件的糾紛解決涉及到諸多利益的協(xié)調問題。這里的問題完全不是某個有業(yè)務能力也有道德情操的法官如何決定更為公正的問題，而是一個決定后如何才能得到實際地貫徹落實的問題。這個任務遠遠超出了任何獨審法官或合議庭的能力，因此，他或它也就不得不將這些就法律規(guī)則上看并不十分復雜但實際處理起來極其復雜的問題提交審判委員會，最后由法院出面來解決。而就在以這種方式解決（包括成功地、令眾人滿意地解決）問題的過程中，法院又在不知不覺地或者自覺地進一步強化了自己的行政機關的色彩：要求享受副縣（省、地）級機構的地位，并不斷試圖尋求地方政府、地方人大的支持等等。

　　而這又提出了更為深刻的第三個問題，法院的基本職能究竟是落實和形成規(guī)則（普遍性的解決問題）還是解決糾紛（具體的解決問題），***許多外國學者的著作都曾指出法院的這兩個功能，并特別強調規(guī)則的預期功能。盡管這兩個功能在我看來不可能在法院活動中完全分離；
但是，現(xiàn)代法院的功能確實已經(jīng)從原先的解決糾紛日益轉向通過具體的糾紛解決而“建立一套旨在影響當下案件當事人和其它人的未來行為的規(guī)則”（波斯納語）。參見，Posner，Economic Analysis of Law，同前，頁521.的確，如果僅僅就解決糾紛而言，當事人完全沒有必要一定要找法院，事實上，民間最大量的糾紛都是通過其它方式――行政的、調解的、仲裁的、自救的方式――解決的，只要其它決斷機構或人與糾紛雙方都沒有親疏關系，解決的未必就不如法院公正。法院也并不必然比其它解決糾紛的機構或人更具中立性或有發(fā)現(xiàn)事實真相的特殊通道（由此，我們也許可以判斷，時下流行的關于有糾紛就上法院的說法是何等意識形態(tài)化了的一個神話，且不說這個神話背后的那些特殊利益集團――法官、律師、法學院教授和學生――的巨大利益推動）。因此，必須認識到，在現(xiàn)代社會中，法院的一個更重要的功能在于其通過其專業(yè)化活動來保證在日常生活中形成規(guī)則，而規(guī)則之形成與個別糾紛之解決相比，前者是具有巨大的正外在性；
大約也正是在這個意義上，法院才更可以說是提供“公共品”的而不是私人產(chǎn)品的一個機構。**者在兩者不可偏廢的情況下以何為重并將向哪個方向發(fā)展的問題。顯然在目前，這個問題還很少為中國法院甚至是中國學者系統(tǒng)闡述并在實踐中意識到。***我曾在“《秋菊打官司》的官司、邱式鼠藥案和言論自由，”（《法治及其本土資源》，同前注4）一文中曾專門討論過這個問題，我強調了言論自由作為規(guī)則的意義，并高度評價了兩個案件中我所論及的兩個法院判決中體現(xiàn)出來的對規(guī)則的關注。**人們還是習慣將法院視為另一個解決糾紛的渠道或部門。對“實質正義”的高度期盼，強調案件的“圓滿解決”，***甚至時下流行關于司法公正的話語中也滲入了這種因素，想一想前注41中提到的夾江打架案以及本文簡單分析的兩個案件（特別是第一個案件）就可以看出，當民情激忿時，按規(guī)則辦事反而被認為是司法“不公正”。這或許反映了正在變遷中中國社會中的法治形成的一個困難。**這些都迫使法官特別是面對最大量的一審案件的基層法院的無法僅僅依據(jù)規(guī)則辦事（這不同于法官腐敗有意不按規(guī)則辦事），而必須以解決糾紛為中心，***這也是為什么我要從基層法院法官切入，而不是從中級法院以上的法官切入的一個重要理由。相比起來，中級以上的法院更多是以二審（法律審）為主，因此如何能具體地解決糾紛相對說來就不如而且也無需像基層法院法官那么敏感、而且感受到的社會壓力也不如后者那么大。**也自然必須要有一個更有權力的機構或人物（審委會乃至院長）來真正解決糾紛。這里已經(jīng)完全不是一個簡單地司法獨立的問題，而是一個現(xiàn)代司法或法官獨立得以實現(xiàn)的社會分工之發(fā)展以及與之相伴的法院職能轉變的歷史性問題了，一個現(xiàn)代意義的法治――“規(guī)則的統(tǒng)治”的問題了。***朗·富勒因此稱法律為“使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”，見，The Morality of Law ，rev.ed.，Yale University Press，1969，p.106；
而美國聯(lián)邦最高法院大法官斯葛利亞的一篇重要論文干脆就叫做“法治即規(guī)則之法”。見，Antonin Scalia，"The Rule of Law as a Law of Rules"，University of Chicago LawReview，1989，vol.56，p.1175.**我完全可以繼續(xù)分析下去，但是那將更超出審判委員會的研究主題，而且勢必要有一個更寬闊的視野，那也不是本文所設定的任務。這里的分析僅僅想指出，審判委員會得以存在，并獲得某種事實上的正當性，有著更深刻的社會結構性、功能性的原因；
而這些原因又都是我們在考慮審委會之廢立時無法以鴕鳥戰(zhàn)術回避的。

　　十、結語

　　分析到此，我大致可以作以下結論：

　　首先，不能籠統(tǒng)地認為中國的審委會制度在基層法院、特別是在目前不利于司法獨立和司法公正。如前面的分析所指出的，在理論層面上看，司法獨立是一個抽象化了的概念；
而在實踐層面，司法獨立是一套制度，是一套復雜的社會實踐，是一個由各種社會條件支撐的制度實踐。因此，僅僅在概念層面上研究司法獨立，或者以這個或那個西方發(fā)達國家的制度規(guī)定作為標準既難以真正理解中國的問題，中國法官所面臨的問題，也難以真正解決中國的司法獨立或法官獨立問題。我們必須根據(jù)我們的經(jīng)驗和研究，借鑒外國學者本世紀以來的實證研究，重新對司法獨立這個傳統(tǒng)的政治哲學概念作出新的系統(tǒng)分析和闡述。

　　在我看來，就法官權力行使而言，司法獨立就至少涉及到三個交織在一起的維度。首先是要有一套支持法官行使決斷權而又不給法官本人帶來太大損害的制度（例如，法官終身任職、高薪制甚至陪審團等等***注意，我在這里只是分析司法獨立的支撐點，而并不暗示中國都應當采取這些制度。例如陪審制固然有其優(yōu)點，也有其弱點，關于這種爭論在美國的一個概述，可參見，Abraham ，Judicial Process ，頁136－140；
更重要的是，歐洲大陸法國家就沒有陪審團制。而美國聯(lián)邦法官都是任命的（因此終身任職），但也有部分州采用的是選舉制，因此法官并不終身任職。所有這些外國的制度都是需要在各自系統(tǒng)中予以細致研究。**）；
其次，要有一套有效的制約機制來防止法官利用其權力謀求自己的利益、甚或是超越社會標準過分追求他自己認為整個社會都應當追求的道德理想；
最后，還要求裁斷者必須具有一套相應的決斷糾紛的專業(yè)技能。**法官波斯納認為后兩個問題實際是司法的核心問題，他的概括是“如何防止法律專門家成為一個職業(yè)特權等級，防止他們的目的與社會需要和公眾理解的目的差別太大”和“一個〖法官〗，在并未親身經(jīng)歷引發(fā)糾紛之事件的情況下，何以查清請求〖該法官〗判決的案件的事實真相”。見，《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社，1994年，頁7－8（譯文有改動）。**而即使有了這些，還必須要有一定的社會條件。因此，如果想務實地解決問題，那么就不能簡單地強調法官獨立審判和決斷這一個方面，并把這一點視為實現(xiàn)司法公正的根本途徑和保證，(點擊此處閱讀下一頁)

　　更不能將之視為包治百病、立竿見影的靈丹妙藥。

　　本文中，我相信已經(jīng)展示了審判委員會在實際生活中所具有的復雜的多重功能，而這些復雜的功能又是與遠比現(xiàn)有的西方發(fā)達國家復雜的多且任何筆墨都無法完全展示的當代中國的社會現(xiàn)實糾纏在一起的。對于決大多數(shù)長期生活在這些地方的中國人和中國法學家來說，這些現(xiàn)實往往是可以感受到的，你有時可能欣賞它（熟人社會中的某種便利和安全感），有時則厭倦、反感甚至厭惡，但卻難以從內在邏輯上將之串起來，從而在理性上把握它。由于西方學者所描述的他們的制度經(jīng)驗往往是自覺或不自覺地對于他所生存之環(huán)境的某些重要細節(jié)的遺忘中累積性地構建起來的，因此，即使是一個在西方已經(jīng)通行甚至成為通例的東西，也未必能在中國目前的現(xiàn)實中扎根。這已經(jīng)完全不是一個我們喜歡不喜歡的問題，也不是我們努力不努力改造它的問題。比如說，如何防止在中國的熟人社會中法律變形的問題，***對這個問題，也許會有人提出法官輪換制度。如果不考慮實際的制約，僅僅就邏輯而言，這種制度是可行的。但是，一旦放進具體社會中，其局限性就展示出來了。首先，輪換只能是少數(shù)法官，多數(shù)法官是無法輪換的，因為輪換必然受到財力的限制。其次，有效的輪換，必須是跨地域的，否則在縣內換來換去都可能是換湯不換藥。而越是跨地域，可能輪換的法官數(shù)量可能越少。第三，輪換和不輪換都是有利有弊的，熟悉一個地區(qū)及當?shù)氐娘L土人情，有時也有利于法官履行職務，而未必總是相反。即使不考慮這些利弊，一個法官輪換，也并不是一個人的工作調動，而是涉及一家的搬遷，一家搬遷至少也要上萬元的費用（交通以及損耗；
以致于常言說，“搬三次家等于失一次火”）。這種費用如果要個人出或即使是個人出一部分，都將進一步降低目前法官本來就比較微薄的收入；
如果國家出，國家每年都要增加大量的開支，社會和個人都將因此增加許多費用。而限于財力，輪換就不可能頻繁，輪換人數(shù)也不可能多；
而輪換不頻繁、人數(shù)少，輪換的效果就不明顯，甚至完全沒有。如果以行政命令方式輪換，甚至可能造成法院系統(tǒng)的人才進一步流失，因為法官的實際支出將因輪換而增加。因此，在我看來，特別考慮到目前法院經(jīng)費普遍嚴重缺乏，這一乍聽起來很不錯的建議基本上只能是一個華而不實的空談。**這就并不是靠文不對題地批判一下封建文化傳統(tǒng)就能改變的，也不是僅僅鼓勵或要求法官鐵面無私、依法辦事、執(zhí)法必嚴的意識形態(tài)教育就可能解決的。從長遠來看，要改變這種狀況，需要市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，使社會流動起來；
而要想改變中國縣鄉(xiāng)一級的熟人社會結構――且不論陌生人社會是否一定可欲――在我看來，也至少還需要幾十年時間。又比如，當代中國的法官中很少是法學院畢業(yè)生，絕大多數(shù)沒有受過正規(guī)的或系統(tǒng)的大學教育；
盡管《法官法》對法官的任職條件已經(jīng)作出了新的規(guī)定，但是這似乎并不可能在短期內實際改變中國法官的文化和專業(yè)素質（而更可能是為某些“職業(yè)教育機構”的存在并進而理所當然地、冠冕堂皇地“收費”提供了正當化的理由）；
近年來頗受社會青睞的法學教育也并未使很多法律院校畢業(yè)生進入法院，更不用說進入相對偏遠的基層法院了；
***絕大多數(shù)甚至有越來越多的趨勢都進入了律師界、商界或政界。例如，我的同班同學中，進入司法（法院、檢察院、公安）系統(tǒng)的不到十分之一，最低的也是進入了中級檢察院；
而當專職律師和兼職律師的數(shù)量遠遠超過進入司法系統(tǒng)的數(shù)量。**即使少數(shù)進入法院系統(tǒng)的，也由于種種原因，未必發(fā)揮了應有的影響；
因此，基層法官的文化素質和專業(yè)素質問題將在比較長的一段時間內繼續(xù)存在。所有這些問題，都不可能在短期內靠“大躍進”的方式解決的。這也就意味著，西方國家中不成問題的在中國卻會是實實在在的無法回避的問題，在這個意義上，中國和西方發(fā)達國家所面臨的問題一定是不同的，由此制度也必定是且應當是不同的顯然，指出這些問題，并不意味著我們應當放棄努力，放棄司法獨立或法官獨立以及其所允諾提供的司法公正，而僅僅是說，努力如果要有成效，就不能不考慮在中國現(xiàn)有的且正在變化的社會條件下如何形成中國的司法獨立制度和司法公正。發(fā)現(xiàn)有哪些問題可能是可以通過簡單的制度廢立解決的，哪些是不可能通過這種方式在短期完成的。由此，我們可以界定我們理性和努力的限度，規(guī)劃我們的有限資源的“投資”方向。盡管要考慮中國國情這個命題有時已近乎教條，甚至會令一些人反感，而且也確實會被一些人用來反對改革；
但必須理解，這個命題從其一開始被提出就不是為了遷就現(xiàn)狀，而恰恰是以改革為導向的。它并不是要求保守，要求放棄自己的社會責任感，而它只是說必須在實證研究的基礎上，更全面理解我們面臨的問題，盡可能預見和理解我們提出的解決問題的藥方可能帶來的各種后果，從而作出一種可能會利更大、弊更少的選擇。

　　司法獨立是一套契合于社會之中的相互配合和補充的制度的結果，不是哪一個制度就能獨自實現(xiàn)的。它的實現(xiàn)既要排除我們通常意識到并最為關注的官員行政權力干預，而且要排除社會民情、傳媒等其它形式的不當影響；
甚至要排除學者或政治家以改革的名義、可能在一個或幾個事件上有不錯效果的措施的干擾。在這最后一方面，使用不當?shù)腻e案糾正制以及目前正開始升溫的所謂人大監(jiān)督司法實際上導致了監(jiān)督具體案件審理的做法，***一個新近公開報道的成功例子，請看“正確認識人大對司法工作的監(jiān)督――對江蘇新沂市人大糾正一起法院錯案的調查，”《人民日報》，19986年6月10日，9版。**就是一個例子。盡管其愿望良好，在某些方面也確實可以防止并且事實上防止了司法腐敗，維護了司法的公正，但就總體來看，這兩種做法都更可能對法官的司法獨立構成一種新的威脅；
從長遠來看，是既不利于法官專業(yè)素質和司法榮譽感、責任心之培養(yǎng)，因此也是不利于司法獨立的。

　　我們可以退一步問，如果現(xiàn)在就廢除了審委會制度，中國的法官獨立就可以推進一步，法官的司法就能更公正嗎？當然，在象征、符號的層面，也許算得上是一個“進步”（但這還取決于你對那個象征和符號是否認同），但是，中國的百姓（其實任何人均如此）歷來善于找到方法來規(guī)避強加于他們的制度變革――如果他們發(fā)現(xiàn)這個制度是損害了而不是增強他們的利益。錯案追究制的推行與審委會討論案件的增加是法院中的一個例子；
而“上有政策，下有對策”則是一個世俗然而經(jīng)典性的概括。當然，如果話都說到了這一步，甚至我也未必不能接受審委會之即刻廢除――反正“下有對策”。但是，制度的真正形成是需要長期累積的；
***參見我在“制度是如何形成的？”，一文中對美國司法審查制度形成和確立的分析。同前注4.**“而今邁步從頭越”只是艱難境地中的壯懷激烈，若付諸實踐，實踐者就會成為現(xiàn)代的且自戕的西西弗斯。因此，我們在了解學習西方制度時，不能只注意依葫蘆畫瓢，只注意外觀上“像不像”，而更要努力發(fā)現(xiàn)一套制度運作的內在邏輯和清理其實際功用。而這樣的研究，不僅使我們有可能更深入理解一個制度的利弊，更重要的是使得我們有可能深入研究和發(fā)現(xiàn)制度生長和發(fā)展所依賴的路徑。

　　在一定意義上，本文確實是要為審判委員會制度作一個強有力的然而又是溫和的辯護。但是，這種辯護首先并不意味著審判委員會是一個能解決中國的司法獨立和公正的所有問題的制度，更不是唯一的制度，而僅僅是強調它在目前中國社會條件下，特別是在基層法院中的相對合理性。我考慮的是基層法院所面臨的具體的、并且是一時無法解決的問題，對審委會的功能和合理性都作了限定。因此，我并不是在一種基礎主義的立場上為之辯護，因此，如果誰一定要說審判委員會不能解決政府干預或院長專斷的問題，或不能保證司法（都）公正，我可能也只有承認。但是我認為那樣的辯論是不講道理的。那種基礎主義的制度觀由于在制度建設的現(xiàn)實中沒有任何可能，其最終必然導致的恰恰是制度虛無主義，因為僅僅一個蘇格拉底之死就可以駁倒今天人們最為堅信的民主和法治。我的辯護是，即使社會條件恰當，一個制度只解決一個或幾個問題，一套制度才解決一套問題，并且也僅限于常規(guī)的情況。我是不敢相信有什么所謂的“長治久安”和“普遍適用”的制度（而不是制度類型）的。

　　但在另一個意義上，本文其實更可以說是對審判委員會制度一個更為深入的檢討和反思。當我指出這一制度的相對合理性時，也就是說基于目前的以及可預見的未來社會的諸多制約條件，我才傾向于認為，審判委員會對于中國基層法院的司法獨立和司法公正就總體來說是利大于弊，是這種制約條件下的一種相對有利、有效且公正的司法制度，是第二等最好的。這一結論并不認為，僅僅因為這種制度具有中國特色，就自然而然地應當永遠堅持，是普遍真理。當前提條件發(fā)生變化，例如，法官的文化和專業(yè)素質均有很大提高，隨著市場經(jīng)濟發(fā)展熟人社會逐漸陌生化，以及法院的功能發(fā)生轉化等，審判委員會也許就可以廢除；
或者，即使不廢除，其實際功能也會逐漸發(fā)生轉化。

　　甚至本文也不意味在中國目前各級法院都必須堅持審判委員會制度。由于中級以上法院所處的環(huán)境（城市相對比較大，陌生化程度更高）、所面臨的問題（上訴審為多）、法官的專業(yè)和文化素質（更多法律本科甚至研究生學歷的法官）以及法院內部的專業(yè)分工程度（分工更細且更專門化）都與基層法院有顯著或較多不同，因此，是否需要繼續(xù)堅持審判委員會制度，以及假定繼續(xù)堅持又應如何強化其專業(yè)職能，這些問題都是應當而且必須作深入研究的。但是，也還必須限定，盡管有這些差別，卻也并不意味中級以上的法院當下就應當廢除審判委員會制度了。本文的研究結論是基于對基層法院的調查材料，其研究結論的意義自然是有限定的，無法自動延伸到對中級以上的法院。我們還是必須通過專門的實證調查和研究之后，才可能得出具體的結論。當然，我并不排除，本文的切入角度、思考分析問題的方式和進路對中級法院的類似研究也許具有某種參考的意義。

　　自然，本文的結論也就不是說審判委員會制度要比西方的法官獨立更為優(yōu)越（當然也不是相反）。這不僅因為籠統(tǒng)地談論西方制度本身就是可疑的，而且因為，如果不看到西方法官獨立制度得以發(fā)生的社會條件以及與之相配合的其他制度，我們就很難在有一個真正有意義的層面上討論審判委員會的優(yōu)劣利弊。說句也許會被人認為太沒有立場因此會兩邊不討好（當然，由于并不想討好誰，也就無所謂了）的話，我的結論是：西方人的做法有西方的道理，中國人的做法也有中國的道理，兩者誰也替代不了誰。用莊子的話來說，這就是“以道觀之，物無貴賤”；
而“以物觀之，〖就會〗自貴而相賤”***《莊子·秋水》。**――盡管如今的情況倒是相反！

　　1998年3月18日初稿，6月23日二稿，7月2日三稿，9月2日再改于北大蔚秀園

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