引言

　　法治講究穩(wěn)定守成，依循法度，變法講究改革創(chuàng)新，打破陳規(guī)。在中國(guó)近代歷史上，法治與變法這兩個(gè)看似抵觸的事物卻是奇妙地交織在一起。

　　從邏輯上講，當(dāng)舊的法度不足守時(shí)，法治論者會(huì)轉(zhuǎn)而呼吁變法，靠變法來(lái)沖決羅網(wǎng)，破舊立新。當(dāng)變法取得成功，新的法度需要貫徹執(zhí)行時(shí)，變法論者會(huì)轉(zhuǎn)而呼吁法治。從這個(gè)意義上看，法治與變法本身，猶如當(dāng)今的穩(wěn)定與改革，其實(shí)并不代表兩種不可調(diào)和的價(jià)值觀，毋寧說(shuō)，它們是出自同一邏輯的兩種政治策略。可是，在紛繁復(fù)雜的社會(huì)歷史演變過(guò)程里，變法與法治之間這樣清晰的邏輯關(guān)系，是不存在的。不同的人群，在不同的時(shí)候，是贊成法治，還是不贊成法治，是贊成變法，還是不贊成變法，以及贊成什么樣的法治、什么樣的變法，似乎不取決于他們對(duì)法治或變法本身的偏好，而是取決于他們?cè)谔囟ㄉ鐣?huì)歷史場(chǎng)景下的具體選擇，取決于他們對(duì)價(jià)值法則、政治法則和程序法則的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐。

　　閱讀當(dāng)時(shí)文獻(xiàn)，可以看到，實(shí)際情形要比邏輯預(yù)設(shè)復(fù)雜得多。法治論和變法論往往是同一個(gè)群體在同一時(shí)間發(fā)出的同一種聲音，這是耐人尋味的。呼吁法治者也呼吁變法，似乎不變法就不能行法治，只有先破壞了現(xiàn)有法度才能夠談得上依循法度。呼吁變法者也呼吁法治，似乎現(xiàn)在不守法正是為了日后守法。這樣的情形，一方面，使得法治這個(gè)先秦法家的詞語(yǔ)“好風(fēng)憑借力”，裹挾到共和、自由、民主、民權(quán)等口號(hào)里，在呼風(fēng)喚雨的同時(shí)，也實(shí)現(xiàn)自身的脫胎換骨；
但另一方面，又使得法治這個(gè)極講究確定性和可預(yù)期性的原則，裹挾到變法的不確定和不可預(yù)期里面。猶如一部本該作為國(guó)之經(jīng)緯、萬(wàn)世之則的憲法卻不時(shí)生變，總不免顯得自相矛盾，飄飄忽忽。

　　值得我們重視起來(lái)的，是這飄忽背后的原因。不確定和不可預(yù)期，乃是變法本身所固有的特性；
但變法追尋的，當(dāng)是確定的、可預(yù)期的法則，正是這樣的法則，才是法治的依憑和精髓。問(wèn)題在于，變法是否找到了確定的、可預(yù)期的法則？是否找到了必守、可守之道？飄忽的原因，是變革得太過(guò)，還是變革不到位？也就是說(shuō)，是變革過(guò)于激進(jìn)，毀壞了舊制度里包含的合理的價(jià)值法則、政治法則和程序法則，傷及了根本法則，以至只知?jiǎng)?chuàng)新、不知固本，只知變革、不知守成，只知革命、不知保命，還是變革不夠徹底，對(duì)舊制度里的價(jià)值法則、政治法則和程序法則沒(méi)有進(jìn)行革命性改變，尚未找到根本之道或?qū)崿F(xiàn)根本之道的方法途徑，結(jié)果以不應(yīng)有的妥協(xié)退讓而告終？這類(lèi)問(wèn)題，迫使著我們對(duì)那個(gè)時(shí)代發(fā)生的事情，做一番認(rèn)真的追尋與思考。

　　從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前后開(kāi)始的清朝統(tǒng)治末期至中華民國(guó)成立初期，中國(guó)人的思想活躍程度，并不遜于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期。這一時(shí)期的思想以變法為主題，變法也貫穿于這一時(shí)期的社會(huì)政治生活。在為“圖強(qiáng)”而變法的意義上，這一時(shí)期的變法思想與春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的變法思想是相同的，但更多的是不同。例如，在學(xué)術(shù)淵源方面，漸次引進(jìn)了西方學(xué)術(shù)，尤其是啟蒙哲學(xué)的一系列為中國(guó)傳統(tǒng)學(xué)術(shù)所未聞的概念和方法；
在社會(huì)政治方面，發(fā)生了像鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)、太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)、甲午戰(zhàn)爭(zhēng)、“百日維新”、義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)、“驅(qū)除韃虜”、推翻帝制的辛亥革命，以及“五四”運(yùn)動(dòng)那樣的重大歷史事件；
在法律制度方面，先自19世紀(jì)70年代引進(jìn)國(guó)際法，繼之討論議院制度，并在20 世紀(jì)之初，由沈家本等人參照西方法律改革清朝國(guó)內(nèi)法制，后來(lái)，辛亥革命又開(kāi)啟大量移植西方憲法和法律之端。

　　我們很難說(shuō)哪一個(gè)方面的哪一種因素是最重要的，或者是可以單獨(dú)起作用的，也很難說(shuō)哪一個(gè)方面的哪一種因素是絕對(duì)積極的或消極的，但我們可以說(shuō)，變法與法治始終密切關(guān)聯(lián)著。第一，變法維新的核心問(wèn)題，最后指向的是社會(huì)政治體制，也就是一個(gè)治理原則和治理方式問(wèn)題，法治被作為西方政教的重要組成部分，是變法的重要內(nèi)容；
第二，在法治概念里，用以為治的法，不是刑律，而是國(guó)家大法，這個(gè)國(guó)家大法，也就是變法中的欲變之法、欲立之法，就是要通過(guò)變法而確定下來(lái)的立國(guó)之基，為政之本；
第三，變易國(guó)家大法，不是簡(jiǎn)單地修改秦代以來(lái)的法典，而是要涉及對(duì)根本法則的考量，最終制定作為國(guó)家生活和社會(huì)生活指南的憲法。變法就是要解決實(shí)行這種新的法治所面臨的價(jià)值法則、政治法則和程序法則問(wèn)題。

　　可以說(shuō)，這個(gè)時(shí)期帶有變法特征的法治思想，尤其是其中關(guān)于價(jià)值法則和政治法則的探討，為中國(guó)社會(huì)走向法治奠定了重要的歷史基礎(chǔ)，同時(shí)，也在一定程度上決定了中國(guó)法治之路的某種歷史命運(yùn)。閱讀這個(gè)時(shí)期具有變法背景的文獻(xiàn)，對(duì)于處在改革環(huán)境中思考治道問(wèn)題的當(dāng)代中國(guó)人而言，會(huì)覺(jué)得特別的熟悉和親切。處在改革與秩序、創(chuàng)新與固本、批判與建設(shè)、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中法與西法的矛盾漩渦里幾乎難以自拔的我們，的確有必要認(rèn)真梳理和學(xué)習(xí)這一段歷史。

一、  華夷之辨與本末之辨：法治的進(jìn)路問(wèn)題

　　法治本來(lái)是一種治理技術(shù)，但是，在近代中國(guó)的變法思想里，它被作為現(xiàn)代文明國(guó)家的標(biāo)志，進(jìn)而作為強(qiáng)國(guó)的一大策略，用當(dāng)代的話(huà)來(lái)說(shuō)，就是作為“現(xiàn)代化”的重要內(nèi)容，作為“時(shí)代趨勢(shì)”，作為“小康社會(huì)”的一個(gè)標(biāo)志，作為中國(guó)“同國(guó)際接軌”的一個(gè)途徑。這樣一種對(duì)法治的理解，與先秦法家在把法治作為強(qiáng)國(guó)之本的意義上主張“以法治國(guó)”，乃是一脈相承，只是具體內(nèi)容有所不同。在這里，法治被作為代表西方或現(xiàn)代政治法律制度的重要內(nèi)容，同民主、自由等文明標(biāo)志聯(lián)系在一起，成為接引西法、融入所謂現(xiàn)代制度文明的途徑和方式。這樣的認(rèn)識(shí)，其實(shí)已經(jīng)超出了一種治理方式本身所具有的原本意蘊(yùn)。理解這一點(diǎn)，必須首先了解華夷之辨與本末之辨。只有了解華夷之辨與本末之辨，才能真正理解19世紀(jì)末、20世紀(jì)初中國(guó)的變法進(jìn)程，就像只有了解了關(guān)于“真理標(biāo)準(zhǔn)”的討論，才能真正理解肇始于20世紀(jì)70年代末80年代初中國(guó)的改革進(jìn)程那樣。

　　同西方接觸之初，舉國(guó)上下仍然講究“華夷之辨”，視中國(guó)為世界的中心，視西方人為蠻夷，對(duì)西洋的堅(jiān)船利炮和社會(huì)文明不屑一顧。后來(lái)挨了打，也至多只承認(rèn)西方技術(shù)厲害，不承認(rèn)西方政教先進(jìn)。再后來(lái)，隨著對(duì)西方的了解逐漸增多，先進(jìn)的人士開(kāi)始認(rèn)真地研究西方國(guó)家強(qiáng)大的原因，認(rèn)識(shí)到西方的政治法律制度而非技術(shù)，才是強(qiáng)盛之本。于是，調(diào)子漸漸反轉(zhuǎn)了：認(rèn)為中國(guó)的東西代表落后和野蠻，只有西方的東西才代表先進(jìn)和文明。這個(gè)反轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)的思維，到如今依然支配著我們。

　　可以說(shuō)，歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)不同文明形態(tài)的接觸和融和，沒(méi)有哪一種文明形態(tài)的經(jīng)歷像19世紀(jì)中期到20世紀(jì)中國(guó)傳統(tǒng)文明的經(jīng)歷那樣具有典型意義。在此之前，中國(guó)曾經(jīng)數(shù)次被外來(lái)民族侵入，但無(wú)論是曾經(jīng)占據(jù)半壁河山的鮮卑、女真，還是統(tǒng)一了整個(gè)華夏的蒙古、滿(mǎn)清，都無(wú)一例外地被中華文明同化了，并最終成為中華民族的一部分。中華文化一直扮演著征服者的角色�？墒牵f片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)雖然在法律上還算得上一個(gè)主權(quán)國(guó)家，沒(méi)有完全淪為殖民地，但在文化上卻可以說(shuō)被徹底打垮了。西方文明借助“現(xiàn)代化”的浪潮，征服了中國(guó)。從世界史的角度看，這是一個(gè)似乎必然的過(guò)程。過(guò)去，啟動(dòng)并進(jìn)入這個(gè)過(guò)程是必然的，現(xiàn)在，我們反省并走出這個(gè)過(guò)程也是必然的。

　　自古以來(lái)，“變法”就是與“圖強(qiáng)”連在一起的，就是一個(gè)以國(guó)家為本位的集體主義訴求。問(wèn)題在于，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，弱小的國(guó)家看到秦國(guó)因變法強(qiáng)盛起來(lái)，可以毫不猶豫地學(xué)習(xí)秦法，到了大清帝國(guó)，即使挨了打，要低下頭來(lái)向別人學(xué)習(xí)，就不那么容易了。這種現(xiàn)象不能簡(jiǎn)單地用所謂愚昧無(wú)知或自大心理來(lái)解釋?zhuān)吹�，它的深層原因是十分�?fù)雜的，甚至在很大程度上也是可以寬宥的。這個(gè)深層原因可以通過(guò)以下邏輯來(lái)理解：學(xué)習(xí)西方的政治，必定要采納其背后的哲學(xué)、倫理和文化；
采納西方的哲學(xué)、倫理和文化，必定要?dú)壸鳛槿祟?lèi)另一種悠久而偉大的但與之沖突的中國(guó)哲學(xué)、倫理和文化；
毀棄中國(guó)的哲學(xué)、倫理和文化，必定導(dǎo)致引以為豪的中華傳統(tǒng)文明的毀棄；
毀棄中華傳統(tǒng)文明，必定導(dǎo)致禮崩樂(lè)壞，人心凋敝，危及社會(huì)政治穩(wěn)定；
社會(huì)政治不穩(wěn)定，便談不上學(xué)習(xí)和運(yùn)用西方的技術(shù)，更談不上學(xué)習(xí)西方的政治；
不學(xué)習(xí)西方的技術(shù)和政治，便還得挨打，導(dǎo)致國(guó)將不國(guó)，民將不民；
倘若國(guó)不國(guó)，民不民，種滅族亡，還有什么必要學(xué)習(xí)西方的技術(shù)和政治呢？

　　這是一個(gè)看似荒唐的邏輯鏈。組成這個(gè)邏輯鏈的每個(gè)環(huán)節(jié)，表面上富有必然性的推理，實(shí)際上卻未必經(jīng)得起推敲。在不同的時(shí)候，從不同的立場(chǎng)出發(fā)，人們會(huì)關(guān)注和強(qiáng)調(diào)其中的某些環(huán)節(jié)，并且，在此時(shí)與彼時(shí)、此處與彼處相互矛盾。強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)西方的政治，必定要冒涉及民族立場(chǎng)、政治立場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)；
解決政治現(xiàn)代化問(wèn)題，不可能不改革政治體制，造成社會(huì)政治的某種不穩(wěn)定；
拒絕西學(xué)、抱殘守缺，必定像引進(jìn)西方文明那樣，導(dǎo)致中華文明衰微，乃至在實(shí)力競(jìng)爭(zhēng)、弱肉強(qiáng)食的國(guó)際環(huán)境中國(guó)將不國(guó)。如此等等。這是一個(gè)巨大的由無(wú)數(shù)荒唐、沖突和必然性組成的漩渦。當(dāng)初某些大師鴻儒，如梁巨川[1]、王國(guó)維，毅然選擇殉道，或許便是覺(jué)得在這樣的漩渦里無(wú)可自拔，無(wú)路可走了。

　　不過(guò)，對(duì)于那些抱著經(jīng)世致用信念的大多數(shù)士大夫來(lái)講，想得更多的，還是如何直面危機(jī)，尋找出保國(guó)保種的有效辦法。而且，在中西文明交接之初，許多深層的沖突還沒(méi)有充分顯示出來(lái)，士大夫們很容易把順應(yīng)形勢(shì)、接納西學(xué)，作為新一輪變法的主要內(nèi)容。他們的路徑是從本末之辨這個(gè)依然傳統(tǒng)的視角入手的。

　　早在道光年間，一位叫魏源（1794～1857）的仕途失意者就在他寫(xiě)的《海國(guó)圖志》(1842年）中告誡國(guó)人，不要視西洋諸國(guó)為蠻夷，認(rèn)為：

　　遠(yuǎn)客之中，有明理行義，上通天象，下察地理，旁覽物情，貫通今古者。[2]

　　林則徐在《四州志》里也提出了類(lèi)似的見(jiàn)解。此后，隨著洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的開(kāi)展，出現(xiàn)了一批早期改良主義思想者，其代表人物有馮桂芬(1809～1874）、王韜 （1828～1897）、薛福成（1835～1894）、馬建忠（1845～1900）、鄭觀應(yīng)（1842～1922）、陳熾（？～1899）、黃遵憲（1848～1905）、何啟（1858～1914）、胡禮垣（1847～1916) 等。以文祥（1818～1876）、郭嵩燾（1818~1891）、張樹(shù)聲(1824～1884）等人為代表的一批洋務(wù)派官僚，也是具有維新變法思想的重要人物，李鴻章、張之洞、劉坤一等人也在推動(dòng)改制變法中起到無(wú)可替代的重要作用。這一段時(shí)間，既是中華民族初步感受危亡威脅的時(shí)刻，也是他們大聲疾呼、發(fā)憤著書(shū)的時(shí)刻。

　　王韜在1883年發(fā)表的《弢園文錄外編》中認(rèn)為：

　　天心變于上，則人事變于下。天開(kāi)泰西諸國(guó)之人心，而畀之以聰明智慧，器藝技巧百出不窮，航海東來(lái)，聚之于一中國(guó)之中，此固古今之創(chuàng)事，天地之交局�！瓌t我又烏能不忠、變計(jì)哉！[3]

　　張樹(shù)聲（1824～1884）是淮軍的重要將領(lǐng)，歷任江蘇巡撫和兩廣總督等要職。1884年10月26日，他口授《遺折》，力言西人本末之別、體用之分：

近歲以來(lái)，士大夫漸明外交，言洋務(wù)，籌海防，中外同聲矣。夫西人立國(guó)，自有本末，雖禮樂(lè)教化，遠(yuǎn)遜中華，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))然馴致富圖強(qiáng)，具有體用。育才于學(xué)校，論政于議院，君民一體，上下一心，務(wù)實(shí)而戒虛，謀定而后動(dòng)，此其體也。輪船、大炮、洋槍、水雷、鐵路、電線(xiàn)，此其用也。中國(guó)遺其體而求其用，無(wú)論竭蹶步趨，常不相及，就令鐵艦成行，鐵路四達(dá)，采足恃歟？

　　因此，他請(qǐng)求皇帝“采西人之體，以行其用”，“以奠國(guó)家靈長(zhǎng)之業(yè)。”[4]

　　曾任駐英公使（1876～1879 ）兼駐法公使（1878～1879）的郭嵩燾(1818～1891）是一位較早走出國(guó)門(mén)、開(kāi)眼看世界的清朝洋務(wù)官員。1876年，他在《使西紀(jì)程》里寫(xiě)道，在英國(guó)“彬彬然見(jiàn)禮讓之行焉，足知彼土富強(qiáng)之基之非茍然也”。他認(rèn)為，西洋的富強(qiáng)之方有本末之別，政教法度是本，器物技術(shù)是末：

　　國(guó)家大計(jì)必先立其本。其見(jiàn)為富強(qiáng)之效者，未也。本者何？紀(jì)綱、法度、人心、風(fēng)俗是也。無(wú)其本而言富強(qiáng)，只益其侵耗而已。[5]

　　西洋立國(guó)，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商賈。[6]

　　郭在當(dāng)時(shí)的洋務(wù)派里是受到排擠的。他1876年決意出使英國(guó)，以實(shí)地探訪(fǎng)世界先進(jìn)國(guó)家情形，則被當(dāng)時(shí)許多人認(rèn)作有辱師祖的行為。在他的故鄉(xiāng)湖南，甚至有人（如著名學(xué)者王先謙）動(dòng)議不許他回鄉(xiāng)。他寄回來(lái)的英法日記更被認(rèn)為是大逆不道，遭到查禁。[7]

　　對(duì)“蠻夷”的認(rèn)可，尤其是對(duì)“蠻夷”的政教的認(rèn)可，很快便導(dǎo)致“不如夷” 的判斷。馮桂芬的“ 四不如”論較為典型：

　　人無(wú)棄才不如夷，地?zé)o遺利不如夷，君民不隔不如夷，名實(shí)必符不如夷。[8]

　　1898年，光緒皇帝令大臣們研讀馮桂芬的《校邠廬抗議》。內(nèi)閣學(xué)士闊普通武讀后寫(xiě)道：

　　其全書(shū)精粹最妙者有二語(yǔ)，曰：法茍不善，雖古先吾斥之；
法茍善，雖蠻貊吾師之。[9]

　　張之洞（1837～1909）在戊戌變法前幾個(gè)月發(fā)表的《勸學(xué)篇》(1898）一書(shū)中，明確指出“西藝非要，西政為要”：

　　……三知變，不變其習(xí)，不能變法，不變其法，不能變器。四知要……西藝非要，西政為要。[10]

　　作為政治改革的保守派，張之洞的這一看法表明：19世紀(jì)末的中國(guó)思想者們已經(jīng)開(kāi)始普遍地把注意力從西洋技術(shù)轉(zhuǎn)向西洋政教。[11]在思考西人立國(guó)之本的時(shí)候，許多思想者都看到了憲法，看到了法治。例如，早在19世紀(jì)40年代，梁廷楠在《合省國(guó)說(shuō)·序》里，便看到美國(guó)有“未嘗以人變法”的特點(diǎn)，認(rèn)為美國(guó)“未有統(tǒng)領(lǐng)，先有國(guó)法”。又如，黃遵憲認(rèn)為，以法治國(guó)是歐美政治的根本：

　　余觀歐美大小諸國(guó)，無(wú)論君主君民共主，一言以蔽之曰， 以法治國(guó)而矣，此固古哲先王之所不料，抑亦后世法家所不能知者矣。[12]

二、 專(zhuān)制主義與自由主義：法治的價(jià)值問(wèn)題

　　法治不應(yīng)該僅僅是統(tǒng)治者考慮的問(wèn)題，更不應(yīng)該僅僅是為統(tǒng)治者考慮的問(wèn)題，更多的，它應(yīng)該是被統(tǒng)治者考慮的問(wèn)題，應(yīng)該是從被統(tǒng)治者約束統(tǒng)治者的角度來(lái)考慮的問(wèn)題。法治思考角度的這個(gè)轉(zhuǎn)變，是同近代西方啟蒙思想在中國(guó)的傳播尤其是民主思想的興起直接相關(guān)的，它是中國(guó)法治思想從古代到近代的一個(gè)重要標(biāo)志，也是專(zhuān)制主義法治與自由主義法治的區(qū)別所在。

　　認(rèn)識(shí)到政教是強(qiáng)國(guó)之本，進(jìn)而認(rèn)識(shí)到法治是西方政教之本，是先進(jìn)文明的重要標(biāo)志，但這并不意味著解決好了法治究竟是為什么、究竟為了誰(shuí)這個(gè)帶有根本性的問(wèn)題，因此，不意味著能夠解決好究竟實(shí)行什么樣的法治這個(gè)操作性問(wèn)題。

　　通過(guò)比較中西之本，琢磨現(xiàn)代法理，先進(jìn)的知識(shí)分子終于認(rèn)識(shí)到并且敢于承認(rèn)：文明之法的實(shí)質(zhì)是民主之法；
中國(guó)積貧積弱的根源在于專(zhuān)制主義的政治制度，在于體制對(duì)人的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造力的遏制，在于人對(duì)人的壓迫和剝削。因此，變法不是要簡(jiǎn)單地搬來(lái)現(xiàn)代的“法寶”，然后通過(guò)令行禁止的法律手段加以推行，而是要從根本上改變政府與民眾、國(guó)家與社會(huì)之間的關(guān)系，從根本上讓國(guó)家富強(qiáng)起來(lái)，讓國(guó)民富裕起來(lái)。這個(gè)認(rèn)識(shí)，既受到了歐洲啟蒙思想的啟發(fā)，也承續(xù)和發(fā)揚(yáng)了中國(guó)固有的民本思想傳統(tǒng)。在這個(gè)基礎(chǔ)之上，個(gè)別的思想者又往前面走了一步。他們開(kāi)始超越民主政治，更多地從人的自由、平等的角度來(lái)批判專(zhuān)制主義，并闡述對(duì)于強(qiáng)國(guó)富民的新認(rèn)識(shí)。這樣的探討，不僅是儒學(xué)自由主義在新形勢(shì)新條件下的發(fā)揚(yáng)和提升，而且為解決好法治的根本價(jià)值問(wèn)題，即人的尊嚴(yán)與自由問(wèn)題開(kāi)辟了道路。[13]

　　我們還是先從對(duì)民本、民主的探討起步。郭嵩燾指出：

　　國(guó)于天地，必有興立，亦豈有百姓困窮，而國(guó)家自求富強(qiáng)之理？今言富強(qiáng)者一視為國(guó)家本計(jì)，與百姓無(wú)與。抑不知西洋之富專(zhuān)在民，不在國(guó)家也。[14]

　　在晚清思想界獨(dú)樹(shù)一幟的何啟（1859～1914） 和胡翼南（1847～1916）在合編的《新政真詮》里提出了許多卓爾不群的看法。何啟和胡翼南（即胡禮垣）身居香港，較早受到西學(xué)的熏陶。[15]這使他們的議論有著更多旁觀者的深刻和大膽。他們認(rèn)為，中國(guó)的政教風(fēng)俗不僅不優(yōu)于西洋，而且比之西洋有地獄與天堂之別；
其關(guān)鍵在于民眾沒(méi)有議政之權(quán)。何、胡兩人還對(duì)民主、民權(quán)、選舉、學(xué)校、鄉(xiāng)治、政府設(shè)置等問(wèn)題做了開(kāi)創(chuàng)性的探討。例如關(guān)于民權(quán)和自由權(quán)，他們認(rèn)為：

　　凡以善善從長(zhǎng)，只問(wèn)可之者否之者人數(shù)多寡，不問(wèn)其身份之貴賤尊卑也，此民權(quán)之大意也。其所以為之者，則由于人人有自主之權(quán)之故�！湔f(shuō)何據(jù)，曰權(quán)者利也益也。人人皆欲為利己益己之事，而又必須有利益于眾人，否則亦須無(wú)害于眾人，茍如是，則為人人所悅而異之以自主之權(quán)也。[16]

　　在福建、廣東任大吏多年的徐繼畬在論及美國(guó)時(shí)認(rèn)為：

　　不設(shè)王侯之號(hào)，不循世及之規(guī)，公器付之公論，創(chuàng)古今未有之局，一何奇也！[17]

　　魏源也曾稱(chēng)贊美國(guó)的民主制度，認(rèn)為美國(guó)總統(tǒng)是：

　　匪特不世及，且不四載即受代，一 變古今官家之局，而人心翕然，可不謂公乎？議事聽(tīng)訟，選官舉賢，皆自下始。眾可可之，眾否否之，眾好好之，眾惡惡之，三占從二，舍獨(dú)徇同。即在下預(yù)議之人，亦先由公舉，可不謂周乎。[18]

　　鄭觀應(yīng)則不但提醒國(guó)人：西洋富強(qiáng)背后的治國(guó)之本不是現(xiàn)代技術(shù)，而是民主制度，并且對(duì)西方的議院制度致意再三，認(rèn)為這就是西方致治之本：

　　泰西各國(guó)，成設(shè)議院，每有舉措，詢(xún)謀僉同，民以為不便者不必行，民以為 不可者不得強(qiáng)，朝野上下，同德同心，此所以交際鄰封，有我薄人，無(wú)人薄我。人第見(jiàn)有士馬之強(qiáng)壯，炮船之堅(jiān)利，器用之新奇，用以雄視宇內(nèi)；
不知其折沖御侮，合眾志以成城，至治國(guó)有本也。[19]

　　需要指出的是，贊賞并呼吁建立議院制度，這是晚清變法論從寬泛的政教為本轉(zhuǎn)向具體的制度設(shè)計(jì)，從專(zhuān)制主義轉(zhuǎn)向民主主義的一個(gè)重要標(biāo)志。[20]

　　在19世紀(jì)70年代，總理衙門(mén)事務(wù)大臣文祥認(rèn)為：“中國(guó)天澤分嚴(yán)，外國(guó)上議院、下議院之設(shè)，勢(shì)有難行，而義可采取�！盵21]1883年，庶吉士崔國(guó)因向光緒帝上呈《奏為國(guó)體不定后患方深請(qǐng)鑒前車(chē)速籌布置恭折》，正式提出開(kāi)設(shè)議院的建議。這是中國(guó)歷史上第一個(gè)明確主張?jiān)O(shè)立議院之人。[22]維新派政論家陳熾（1855～1900）在1896年出版的《庸書(shū)》中也認(rèn)為：“泰西議院之法”，“英美各邦所以強(qiáng)兵富國(guó)、縱橫四海之根源也�！盵23]他把這本書(shū)獻(xiàn)給了光緒帝。

　　當(dāng)然，我們不能說(shuō)，那個(gè)時(shí)候開(kāi)設(shè)議院的主張就是民主主義了。實(shí)際上，對(duì)議院的強(qiáng)調(diào)，主要還是從廣開(kāi)言路的意義上講的。[24]許多人都認(rèn)為，大清衰敗主要是因?yàn)檠月凡煌�，上下隔閡。張之洞在《勸學(xué)篇》中也曾專(zhuān)門(mén)討論到議院，他認(rèn)為議院制度與國(guó)情不合，但對(duì)于擴(kuò)大言路的作用，還是肯定的。

　　贊賞和宣揚(yáng)議會(huì)制度，只是民主主義思潮的一個(gè)方面。除了議會(huì)制度外，思想者們還對(duì)國(guó)家權(quán)力的構(gòu)成、憲政、民權(quán)、自由等現(xiàn)代法治的核心問(wèn)題做了比較深入的探討。

　　黃遵憲于19世紀(jì)70年代后期，作為出使日本大臣何如璋的隨員到達(dá)日本，寫(xiě)出《日本國(guó)志》一書(shū)，其中以專(zhuān)篇介紹和評(píng)述外國(guó)的官制、法制。他說(shuō)：“日本設(shè)官，初仿《唐六典》，維新之后，多仿泰西”，“泰西設(shè)官立政，分職施治，有條不紊”。[25]黃遵憲主張“奉主權(quán)以保民智，分官權(quán)以保民生”，認(rèn)為“惟分其權(quán)于舉國(guó)之臣民，君主垂拱仰成，乃可為萬(wàn)世不墜之業(yè)。”[26]

　　被毛澤東稱(chēng)為“在中國(guó)共產(chǎn)黨出世以前向西方尋找真理的一派人物”[27]的嚴(yán)復(fù)（1854～1921），在這個(gè)時(shí)期翻譯了大量西方的政治學(xué)著作，并就自由和民主等問(wèn)題進(jìn)行了深入的研究（多以譯書(shū)按語(yǔ)為表現(xiàn)形式），對(duì)當(dāng)時(shí)及以后的思想界產(chǎn)生了很大的影響。[28]與同時(shí)代的康有為、梁?jiǎn)⒊O中山等人相比，嚴(yán)復(fù)雖然也參加一些政治活動(dòng)，并在百日維新期間，接受過(guò)光緒皇帝的召見(jiàn)，但基本上是作為一個(gè)學(xué)者，從事學(xué)術(shù)研究和教學(xué)活動(dòng)。[29]因此，嚴(yán)復(fù)的思考和認(rèn)識(shí)有著更多的學(xué)術(shù)內(nèi)涵，也更為深邃。特別是他提出的“自由為體、民主為用”[30]，堪稱(chēng)翹楚。[31]例如，關(guān)于國(guó)家富強(qiáng)與自由、民權(quán) 的關(guān)系，嚴(yán)復(fù)認(rèn)為：

　　夫所謂富強(qiáng)云者，質(zhì)而言之，不外利民云爾。然政欲利民，必自民各能自利 始；
民各能自利，又必自皆得自由始；
欲聽(tīng)其皆得自由，尤必自其各能自治始。反是則亂。[32]

　　乃今之世既大通矣。處大地并立之世，吾未見(jiàn)其民之不自由者其國(guó)可以自由也，其民之無(wú)權(quán)者其國(guó)可以有權(quán)也。且世之黜民權(quán)者亦既主變法矣，吾不知以無(wú)權(quán)而不自由之民何以能孤行其道，以變其夫有所受之法也……。故民權(quán)者不可毀也。必欲毀之，其權(quán)將橫用而為禍愈烈者也。[33]

　　關(guān)于個(gè)人自由與他人自由的關(guān)系以及自由與人道、道德的關(guān)系，嚴(yán)復(fù)說(shuō)：

　　夫人而自由，固不必須以為惡，即欲為善，亦需自由�！巳缬腥霜�(dú)居世外，其自由界限，豈有限制？為善為惡，一切皆自本身起義，誰(shuí)復(fù)禁之！但自入群而后，我自由者人亦自由，使無(wú)限制約束，便入強(qiáng)權(quán)世界，而相沖突。故曰人得自由，而必以他人之自由為界。……（斯賓塞論理學(xué)�！墩f(shuō)公》一篇）言人道所以必得自由者，蓋不自由則善惡功罪，皆非己出，而僅有幸與不幸可言，而民德亦無(wú)由演進(jìn)。故惟與以自由，而天擇為用，斯郅治有必成之一日。[34]

　　這是一個(gè)創(chuàng)立新說(shuō)的時(shí)代。思想者們通過(guò)比較和會(huì)通，提出了一些有自己特色的政治法律學(xué)說(shuō) ，如康有為的公羊三世說(shuō) 、譚嗣同的新仁學(xué)、梁?jiǎn)⒊男旅裾f(shuō)、法治說(shuō)和權(quán)利說(shuō)以及后來(lái)孫中山的三民主義說(shuō)，等等。其中有些思想是有相當(dāng)深度的。例如，康有為用自己的語(yǔ)言闡釋西方的自然權(quán)利思想，認(rèn)為：

　　人類(lèi)平等是幾何公理。但人立之法，萬(wàn)不能用，惟以平等之意，用之可矣。[35]

不過(guò)，總的說(shuō)來(lái)，這個(gè)時(shí)期的理論主要是用來(lái)為變法服務(wù)的，而不是認(rèn)真創(chuàng)立中國(guó)的理論學(xué)說(shuō)和具體制度�？梢哉f(shuō)，在專(zhuān)制主義向民主主義轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，思想者們的著力點(diǎn)并不是建構(gòu)體系、琢磨學(xué)理，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))而是如何“解蔽”，如何“沖決羅網(wǎng)”，如何反省和批判舊有的學(xué)說(shuō)和制度。用當(dāng)代的話(huà)來(lái)說(shuō)，就是如何解放思想，轉(zhuǎn)變觀念。在這個(gè)思想解放的過(guò)程中，他們寫(xiě)了許多出色的文章，花費(fèi)了許多精力奔走呼號(hào)，盡管現(xiàn)在看來(lái)，他們所作的努力在思想史和學(xué)術(shù)史上也許并沒(méi)有多少創(chuàng)新的價(jià)值，在制度建設(shè)中也沒(méi)有多少能夠留存下來(lái)的實(shí)際效果。但是，這些思想者多是由國(guó)學(xué)接引西學(xué)，今天，閱讀他們的文字，我們不僅可以享受到批判的痛快，也可以享受到漢語(yǔ)的美妙。

　　政治反省依然是從傳統(tǒng)的民本話(huà)語(yǔ)起步的。例如，嚴(yán)復(fù)說(shuō)，“君臣之倫，蓋 處于不得已也！惟其不得已，故不足以為道之原�！盵36]“斯民也，固斯天下之真主也。[37]”康有為說(shuō)，“民之立君者，以為己之保衛(wèi)者也。蓋又如兩人有相交之事，而另覓一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可統(tǒng)稱(chēng)為君。”[38]譚嗣同說(shuō)，“生民之初，本無(wú)所謂君臣，則皆民也。民不能相治，亦不暇治，于是共舉一民為君�！薄胺蛟还才e之，則因有民而后有君，君末也，民本也�！�  “夫曰共舉之，則且必可共廢之�！盵39]

　　在反省固有風(fēng)習(xí)，批判專(zhuān)制傳統(tǒng)的過(guò)程中，矛頭直指的是禮教和專(zhuān)制體制。這里列舉幾則。

　　王韜對(duì)君主專(zhuān)制做了如下批判：

　　三代以上，君與民近而世治；
三代以下，君與民日遠(yuǎn)而治道遂不古若。至于尊君卑臣，則自秦制始。于是堂廉高深，輿情隔閡，民之視君如仰天然。九閽之遠(yuǎn)，誰(shuí)得而叩之！雖疾痛慘怛，不得而知也；
雖哀號(hào)呼吁，不得而聞也。[40]

　　相反：

　　夫歐洲諸邦，土地不如中國(guó)，人民不如中國(guó)，然而能橫于天下者，在乎上下 一心，君民共治。我中國(guó)人民為四大洲之最，乃獨(dú)欺藐于強(qiáng)鄰悍敵，則由上下之交不通，君民之分不清，一人秉權(quán)于上，而百姓不得參議于下也。[41]

　　何啟和胡翼南較早地開(kāi)始尋找中國(guó)政治敗壞的思想理論根據(jù)，向經(jīng)學(xué)傳統(tǒng)發(fā)起攻擊，呼吁變法，提倡解放思想：

　　群經(jīng)義非可宗也�！蚩鬃雍螄L教人以宗經(jīng)哉？非惟不教人以宗經(jīng)，直是教人勿宗經(jīng)耳。勿之云者非違背之謂也，謂經(jīng)白為經(jīng)，人自為人。以人用經(jīng)，非以經(jīng)用人。因事成經(jīng)，非因經(jīng)成事。是故古有古之經(jīng)，今有今之經(jīng)。古經(jīng)今經(jīng)，有同有不同。吾且不必問(wèn)其同不同，但當(dāng)察其善不善。古之經(jīng)有善者焉，吾者取而用之；
古之經(jīng)有不善者焉，吾則棄而去之。今之經(jīng)亦然。一棄一取，皆由于我。是則經(jīng)之宗我，而非我之宗經(jīng)也。夫經(jīng)者有常法之謂也，易者無(wú)常法之謂也�！枪示咏裰啦谎宰兎ㄕ撸胤鞘ト酥�，言變法而猶泥于古經(jīng)之說(shuō)者，亦非圣人所與。[42]

　　他們把矛頭直指三綱，揭露其在法理上的荒謬：

　　三綱之說(shuō)非孔孟之言也�！疾谎粤x而言綱，則君可以無(wú)罪而殺其臣，而直言敢諫之風(fēng)絕矣。父子不言親而言綱，則父可以無(wú)罪而殺其子，而克諧允諾之風(fēng)絕矣。夫婦不言愛(ài)而言綱，則夫可以無(wú)罪而殺其婦，而伉儷相莊之風(fēng)絕矣。由是官可以無(wú)罪而殺民，兄可以無(wú)罪而殺弟，長(zhǎng)可以無(wú)罪而殺幼，勇威怯，眾暴寡，貴凌賤，富欺貧，莫不從三綱之說(shuō)而推，是化中國(guó)為蠻貊者三綱之說(shuō)也。[43]

　　為變法而流血的第一人譚嗣同“幼喪母，為父妾所虐，備極孤孽苦�！盵44]因此，他對(duì)傳統(tǒng)的攻擊也最為激烈。他提出“沖決網(wǎng)羅”的激烈口號(hào)。而他所說(shuō)的網(wǎng)羅包括利祿、俗學(xué)（考據(jù)、詞章）、全球群學(xué)、君主、倫常、天、全球群教、佛法九種，幾乎包羅一切俗世的桎梏。他激烈攻擊三綱五常，認(rèn)為“君臣之禍亟，而父子、夫婦之倫遂各以名勢(shì)相制為當(dāng)然矣。此皆三綱之名之為害也……”。[45]他甚至認(rèn)為：

　　二千年來(lái)之政，秦政也，皆大盜也。[46]

　　我們知道，“仁”是儒學(xué)的核心概念，嚴(yán)復(fù)認(rèn)為，“仁”的價(jià)值是毋庸置疑的，關(guān)鍵是要有仁的制度，這種制度可以“使民自為”，而且只有“使民自為”，才可以使好人能夠做好事，壞人不能做壞事。換言之，就是要擯棄德治、人治而興法治，而且法治要以民主、民權(quán)為基礎(chǔ)。他深刻地指出：

　　夫制之所以仁者，必其民自為之。使其民而不自為，徒坐待他人之仁我，不必薪蘄之而不可得也。就令得之，顧其君則誠(chéng)仁矣，而制則就未仁也。使暴者得而用之，向之所以為慈母者，乃今為之豺狼也。嗚呼，國(guó)之所以常處與安，民之所以常免于暴者，亦恃制而已，非待其人之仁也。恃其欲為不仁而不可得也，權(quán)在我者也。使彼而能吾仁，即亦可以吾不仁，權(quán)在彼者也。（權(quán)）必在我，無(wú)在彼，此之謂民權(quán)。[47]

　　梁?jiǎn)⒊?902 年的時(shí)候，把中國(guó)的仁政理想與西方的自由精神做比較，也認(rèn)為仁政之弊，在于治人者有權(quán)，而治于人者無(wú)權(quán)，在于不能扼制權(quán)力的專(zhuān)橫，在于沒(méi)有自由：

　　中國(guó)先哲言仁政，秦西近儒倡自由，此兩者其形質(zhì)同而精神迥異，其精神異而正鵠仍同者，何也？仁政必言保民，必言牧民。保之牧之者其權(quán)無(wú)限也。故言仁政者只能論其當(dāng)如是，而無(wú)術(shù)以使之必如是。雖以孔孟之至圣大賢，嘵音口以道之，而不能禁兩千年暴君賊臣之繼出踵起，魚(yú)肉我民，何也？治人者有權(quán)，而治于人者無(wú)權(quán)。其施仁也常有鞭長(zhǎng)莫及、有名無(wú)實(shí)之憂(yōu)，且不移時(shí)而熄焉。其行暴也，則窮兇極惡，無(wú)從限制，流毒及于全國(guó)，亙百年而未有艾也。圣君賢相既 已千載不一遇，故治日常少，而亂日常多。若夫貴自由，定權(quán)限者，一國(guó)之事其責(zé)任不專(zhuān)在一二人。分工而事易舉，其有善政，莫不偏及。欲行暴者隨時(shí)隨事皆有所牽制，非惟不敢，抑亦不能，以故一治而不復(fù)亂也。是故言政府與人民之權(quán)限者，謂政府與人民立于平等之地位，相約而定其界也，非謂政府畀民以權(quán)也。趙孟之所貴，趙孟能賤之，政府若能畀民權(quán)，則亦能奪民權(quán)。吾所謂形質(zhì)同而精神迥異者此也。[48]

　　梁?jiǎn)⒊�從中西方仁義之辨，檢討仁政觀念何以扼制權(quán)利意識(shí)：

　　大抵中國(guó)善言仁，而秦西善言義。仁者人也，我利人，人亦利我，是所重者常在人也。義者我也，我不害人，而亦不許人之害我，是所重者常在我也�！虺鑫崛室匀嗜苏撸m非侵人自由，而待仁于人者則是放棄自由也。仁焉者多，則待仁于人者亦必多，其弊可以使人格日趨于卑下。若是乎仁政者非政體之至焉者也。吾中國(guó)人惟日望仁政于其君上也，故遇仁焉者，則為之?huà)雰�，遇不仁焉者，則為之魚(yú)肉。古今仁君少而暴君多，故吾民自數(shù)千年來(lái)，祖宗遺傳即以受人魚(yú)肉 為天經(jīng)地義，而權(quán)利兩字之識(shí)想，斷絕于吾人腦質(zhì)中者團(tuán)已久矣。[49]

　　嚴(yán)復(fù)從比較中西方社會(huì)政治體制的角度尋找民眾喪失權(quán)利的深層原因：

　　西國(guó)之王者，其事專(zhuān)于作君而已。而中國(guó)帝王，作君而外，兼以作師。且其社會(huì)固宗法之社會(huì)也，故又曰元后作民父母。夫彼專(zhuān)為君，故所重在兵刑，而禮樂(lè)宗教營(yíng)造樹(shù)蓄工商，乃至教育文字之事，皆可放任其民，使自為之。中國(guó)帝王，下至守宰，其身兼天地君親師之眾責(zé)，兵刑兩者不足以盡之也。于是乎有教民之政，而司徒之五品設(shè)矣。有鬼神郊祀之事，而秩宗之五祀修矣。有司空之營(yíng)作，則道里梁杠皆其事也。有虞衡之掌山澤，則草木禽獸皆所成若者也。卒之君土之責(zé)任無(wú)，而民之能事無(wú)由以發(fā)達(dá)。使后而仁，其視民也猶兒子耳。使后而暴，其遇民也猶奴虜矣。為兒子奴虜異，而其于國(guó)也，無(wú)尺寸之治柄，無(wú)絲毫應(yīng)有必不可奪之權(quán)利，則同。[50]

　　以上對(duì)于中國(guó)與西方的比較，未免有些簡(jiǎn)單化。正如20世紀(jì)80年代中國(guó)重新出現(xiàn)的中西方文化比較熱所常見(jiàn)的情形那樣，對(duì)于中國(guó)與西方的比較，大多是在文化的名義下表達(dá)某種政治的訴求，與這種比較總是相伴隨的，則是借助批判古代的專(zhuān)制主義來(lái)諷今非時(shí)。[51]

　　值得特別注意的，還有對(duì)古代中國(guó)法治主義的清算。

　　梁?jiǎn)⒊?906年的《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》中，初步清理了先秦時(shí)候的法治主義。在他看來(lái)，先秦的法治和現(xiàn)代意義上的法治是相通的。在1909年的《管子傳》中，他認(rèn)為管子是中國(guó)最早最杰出的法治主義的典范。在十多年后的《先秦政治思想史》（1926年） 中，梁?jiǎn)⒊赋龇矣袃蓚�(gè)主要缺點(diǎn)：一是“立法權(quán)不能正本清源”，因?yàn)榫蹩梢噪S意地廢法、立法；
二是把人看做“布帛土石”的“物治主義”。[52]他還著重從民主主義的角度來(lái)解說(shuō)法治，認(rèn)為法家的最大缺陷在于反對(duì)民治主義，因?yàn)榉抑ㄊ蔷魉�，而非出自民意。然而，“法家的根本精神，在認(rèn)法律為絕對(duì)的神圣，不許政府行動(dòng)軼法律范圍以外”，“就此點(diǎn)論，可謂與近代所謂君主立憲政體者精神一致�！盵53]但是，他接著指出，法家并沒(méi)有解決“使法律不為‘君欲’所搖動(dòng)”的問(wèn)題。而這些都是可以讓西方的法治主義補(bǔ)救的。不難看出，梁?jiǎn)⒊瑢?duì)法治特別是對(duì)傳統(tǒng)法治的認(rèn)識(shí)明顯有所深化。

　　梁?jiǎn)⒊�結(jié)合法治理念，對(duì)儒家思想做了深刻的評(píng)說(shuō)。他指出，儒家極為尊重民意。儒家奉天為最高主權(quán)者，天可選擇天子，體現(xiàn)了“人類(lèi)平等的大精神”，而天之所欲即民之所欲的理論，其邏輯結(jié)果是“不能不以人民為事實(shí)上最高主權(quán)者”，因此“所謂天者，恰如立憲國(guó)無(wú)責(zé)任之君主，所謂天子者，則當(dāng)其責(zé)任內(nèi)閣的領(lǐng)袖�！�但如何實(shí)現(xiàn)民意，則始終未能從制度上解決好。“故執(zhí)政若違反民意，除卻到惡貫滿(mǎn)盈群起革命外，在平時(shí)更無(wú)相當(dāng)?shù)闹撇弥��！薄按宋釃?guó)政治思想中之最大缺陷也”。[54]

　　最后，但并非不重要的是，自由主義思潮還帶有反對(duì)滿(mǎn)族統(tǒng)治的內(nèi)容。國(guó)外有歷史學(xué)家認(rèn)為，在救亡圖存的危急時(shí)刻，中國(guó)的皇帝如果是漢人而非滿(mǎn)人，就不會(huì)以“驅(qū)除韃虜、恢復(fù)中華”為革命口號(hào)，就不會(huì)發(fā)生辛亥革命，中國(guó)也就可能像英國(guó)、日本那樣實(shí)行君主立憲。問(wèn)題在于，歷史乃事實(shí)而非假設(shè)。今天，我們學(xué)習(xí)這一段歷史，應(yīng)當(dāng)對(duì)政治體制問(wèn)題有更深入的了解和思考。在這里，我們就需要注意，辛亥革命的領(lǐng)導(dǎo)者孫中山在批判滿(mǎn)族統(tǒng)治的時(shí)候，實(shí)際上加入了民主自由的內(nèi)容。所謂排滿(mǎn)，并未遮蔽先行者們追求民主、法治的眼光與腳步：

　�。ㄒ唬M(mǎn)洲人的行政措施，都是為了他們的私利，而不是為了被統(tǒng)治者的利益。（二）他們把我們作為被征服的種族來(lái)對(duì)待，不給我們平等的權(quán)利和特權(quán)。（三）他們妨礙我們?cè)谥橇Ψ矫婧臀镔|(zhì)方面的發(fā)展。（四）他們侵犯我們不可讓與的生存權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。（五）他們自己從事于或者縱容官場(chǎng)中的貪污和行賄。（六）他們壓制言論自由。（七）他們禁止結(jié)社自由。（八）他們不經(jīng)我們的同意而向我們征收沉重的苛捐雜稅。（九）在審訊指控為犯罪之人時(shí)，他們用最野蠻的酷刑拷打，逼取口供。（十）他們不依照適當(dāng)?shù)姆沙绦蚨鴦儕Z我們的各種權(quán)利。（十一）他們不能依責(zé)保護(hù)其管轄范圍內(nèi)所有居民的生命與財(cái)產(chǎn)。[55]

三、 歐美中心與本土主體：法治的文化問(wèn)題

讀著上文引述的對(duì)中國(guó)專(zhuān)制主義的批判，大家都會(huì)覺(jué)得痛快。但是，正是在這個(gè)時(shí)候，我們特別要注意，一百多年來(lái)，中國(guó)的思想家們和改革家們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)政治和文化的批判，與歐洲啟蒙時(shí)期的思想家們和改革家們對(duì)歐洲專(zhuān)制主義政治和文化的批判是大不相同的。其中最大的不同，恐怕是，中國(guó)人是拿著歐美的東西來(lái)批判自家的東西，歐洲人則是拿著自家的東西批判自家的東西。所謂“三R”運(yùn)動(dòng)，即文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興，不過(guò)是在社會(huì)歷史演變的過(guò)程中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))歐洲固有傳統(tǒng)中的健康的、有活力的、進(jìn)步的東西戰(zhàn)勝或取代那些丑惡的、陳腐的、落后的東西。而中國(guó)的所謂啟蒙，卻是接受歐風(fēng)美雨的洗禮。

　　問(wèn)題在于，中國(guó)不是一個(gè)呱呱墜地的嬰孩，可以因任何的洗禮而歸宗。作為一個(gè)有數(shù)千年光輝燦爛文化歷史的東方文明古國(guó)，她有著自己獨(dú)特的感受和表達(dá)方式，有著自己獨(dú)特的思維方法和風(fēng)俗習(xí)慣，有著自己獨(dú)特的生存與發(fā)展之道。同時(shí)，她的人民和世界上其他地方的人民一樣，有著同等的勇敢與智慧，有著同等的對(duì)人類(lèi)的尊嚴(yán)和自由的要求，也正因如此，她的人民不可能忍受喪失國(guó)家主權(quán)、獨(dú)立和領(lǐng)土完整而受其他民族的政治奴役，也不可能忍受喪失獨(dú)立思考和自由創(chuàng)造而受其他民族的文化奴役。在歐洲自由主義啟蒙文化席卷世界的時(shí)候，尤其是在中國(guó)需要借助歐美政教發(fā)動(dòng)變法的時(shí)候，意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題并開(kāi)始覺(jué)醒和探索，必定會(huì)經(jīng)歷一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。可以說(shuō)，這個(gè)覺(jué)醒與探索的過(guò)程，直到21世紀(jì)初的今天，仍然是晦暗不明、充滿(mǎn)矛盾的。

　　19世紀(jì)，在主張變法之初，還沒(méi)有明顯的完全借助西方政教批判和否定傳統(tǒng)的傾向。例如，龔自珍也曾提出“更法”的主張，但是，他的變法思想沒(méi)有西學(xué)的內(nèi)容，更多的是對(duì)舊制度的批判，主張中國(guó)自己改革。[56]前文提到的一些在早期主張變法的志士仁人，也是把中國(guó)固有的儒學(xué)正統(tǒng)作為變法的主要資源，他們甚至還認(rèn)為，西方政教最終也會(huì)納入儒學(xué)道統(tǒng)。例如，在王韜看來(lái)，“道不外乎人倫”，“凡有血?dú)庹吣蛔鹩H，此謂之大同�！盵57]鄭觀應(yīng)認(rèn)為，“西人不知大道，囿于一偏”，將來(lái)必然“折入于孔孟之正趨”。[58]甚至曾經(jīng)在日本、美國(guó)生活了八年之久的黃遵憲也認(rèn)為，那里的“君民上下無(wú)甚差別”，導(dǎo)致“鋒鋪滿(mǎn)天，伏尸遍地”，“歐羅巴諸國(guó)不百年必大亂”。[59]

　　隨著西學(xué)的進(jìn)入，尤其是知識(shí)分子對(duì)西方政教的贊賞與宣揚(yáng)，情形發(fā)生了很大的變化，用西方政教批判中國(guó)傳統(tǒng)，成為鼓動(dòng)變法改制的一個(gè)方便法門(mén)�？墒�，在贊賞和宣揚(yáng)民主、自由、人權(quán)這些新的價(jià)值原則的時(shí)候，必定要面對(duì)這樣的問(wèn)題：民主、自由、人權(quán)之類(lèi)的理念都帶有西方文化的烙印和色彩，實(shí)行民主、自由、人權(quán)是不是必然要在文化上臣服于西方文化？是不是意味著中國(guó)要成為西方的文化殖民地？中國(guó)傳統(tǒng)的文化和文明是不是就要完全地拋棄掉？歐美的政教是不是都好呢？即使都好，是不是適應(yīng)中國(guó)國(guó)情呢？中國(guó)的本土資源，例如儒家倫理、風(fēng)俗習(xí)慣、生活方式等能否用于實(shí)施現(xiàn)代民主和法治呢？

　　有一批思想者和學(xué)者在介紹西學(xué)、反省傳統(tǒng)的同時(shí)，已經(jīng)開(kāi)始有了對(duì)這些問(wèn)題的自覺(jué)思考，并對(duì)符合中國(guó)情況的變法改制的道路和相關(guān)的制度模式作過(guò)一些探索。目前的教科書(shū)和相關(guān)的研究，大體上都認(rèn)為，中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)前主要有守舊派與改革派之間的爭(zhēng)論，中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)后主要是維新派與革命派之間的爭(zhēng)論，此外還有本土派與西化派之間的爭(zhēng)論。其實(shí)，這些被后來(lái)的研究者們貼上明顯的“派別”標(biāo)簽的爭(zhēng)論各方，在強(qiáng)調(diào)要認(rèn)識(shí)中國(guó)國(guó)情，要從中國(guó)國(guó)情出發(fā)尋求富強(qiáng)之路方面是一致的，只是他們對(duì)中國(guó)國(guó)情的認(rèn)識(shí)和理解存在差異，所代表的政治力量和利益要求各不相同，在政治方略的權(quán)衡和選擇上也有很大的殊異。除了守舊派陣營(yíng)曾有個(gè)別蒙昧無(wú)知的情形外，他們所做的艱難困苦的探索，都給我們留下了寶貴的思想遺產(chǎn)。其中最重要的最為寶貴的，不是在一般意義上強(qiáng)調(diào)中國(guó)的國(guó)情，也不是關(guān)于改良或革命的步驟策略，而是在各種應(yīng)時(shí)的、應(yīng)變的瑣屑論述中所透露出來(lái)的作為本土文化主體的自覺(jué)。

　　1. 關(guān)于本土文化主體的自覺(jué)。

　　我們知道，張之洞有個(gè)著名的“中體西用”論。雖然講這個(gè)理論的壞話(huà)的人很多，但真正懂得這個(gè)理論的人卻很少。通常，人們認(rèn)為“中體西用”就是死抱住中國(guó)的專(zhuān)制主義倫理綱常不放，只采用西方的技術(shù)，不采用西方的政教。其實(shí)，張之洞所謂“中體西用”里的“用”，并不僅僅指西方的技術(shù)，還包括西方的某些政治制度；
更為重要的是，這里的“體”不是指必須以中國(guó)的哪一種制度綱常為體，而是意指中國(guó)人要有主體精神，意指不可變者，其中含有對(duì)人類(lèi)根本法則及中國(guó)國(guó)情的深刻思考。張之洞說(shuō)：

　　大抵救時(shí)之計(jì)、謀國(guó)之方，政尤急于藝。然講西政者亦宜略考西藝之功用，始知西政之用意。

　　夫不可變者倫紀(jì)也，非法制也；
圣道也，非器械也；
心術(shù)也，非工藝也。[60]

　　他還援引曾子的話(huà)說(shuō)，“……法者，所以適變也，不必盡同；
道者，所以立本也，不可不一�！盵61]也就是說(shuō)，要把變與不變結(jié)合起來(lái)，把改革與固本結(jié)合起來(lái)。在這里，張之洞講的已經(jīng)不是要照顧中國(guó)的風(fēng)俗習(xí)慣，也不是要利用中國(guó)的本土資源來(lái)推行現(xiàn)代化，而是要識(shí)本、固本，把握大道。

　　張之洞還認(rèn)為，不能只知西學(xué)，不通中學(xué)：

　　今欲強(qiáng)中國(guó)，存中學(xué)，則不得不講西學(xué)。然不先以中學(xué)固其根柢，端其識(shí)趣，則強(qiáng)者為亂首，弱者為人奴，其禍更烈于不通西學(xué)者矣�！缰惺慷煌ㄖ袑W(xué)，此猶不知其姓之人，元轡之騎，元舵之舟。其西學(xué)愈深，其疾視中國(guó)亦愈甚，雖有博學(xué)多能之士，國(guó)家亦安得而用之哉。[62]

　　也是出于這個(gè)思路，張之洞認(rèn)為議院制度并非不善，但與中國(guó)國(guó)情不合：

　　將立議院歟？中國(guó)士民，至今安于固陋者尚多。環(huán)球之大勢(shì)不知，國(guó)家之經(jīng)制不曉，外國(guó)興學(xué)立政、練兵制器之要不問(wèn)，即聚膠膠攘攘之人于一室，明者一，暗者百，游談囈語(yǔ)，將焉用之？[63]

　　本土文化主體的自覺(jué)，往往被具體的政治改革方案的爭(zhēng)論所遮蔽、淡化乃至忘卻了。更為重要的是，在當(dāng)時(shí)的形勢(shì)下，基于這種本土自覺(jué)所應(yīng)當(dāng)著手的主體文化建設(shè)不得不讓位于政治批判和變法實(shí)踐。這里不妨以譚嗣同為例。

　　譚嗣同寫(xiě)的批判文章有很大的社會(huì)影響，尤其是《仁學(xué)》極大地動(dòng)搖了人們對(duì)傳統(tǒng)綱常的信念，但是，在仁學(xué)的建構(gòu)上，卻有很大的遺憾。王國(guó)維在《論近年之學(xué)術(shù)界》(1904）里曾說(shuō)：

　　其有蒙西洋學(xué)說(shuō)之影響而改造古代之學(xué)說(shuō)，于吾國(guó)思想界占有時(shí)之勢(shì)力者，則有……瀏陽(yáng)譚嗣同之《仁學(xué)》……譚氏之說(shuō)則出于上海教會(huì)中所譯之《治心免病法》；
其形而上學(xué)之以太說(shuō)，半唯物半神秘論也。人之讀此書(shū)者，其興味不在此等幼稚之形而上學(xué)，而在其政治上之意見(jiàn)也。

　　梁?jiǎn)⒊谕砟暧螝v歐美之后曾向青年人開(kāi)出一份如何將中華文化發(fā)揚(yáng)光大的程序單，今天讀來(lái)依然是有啟發(fā)意義的：

　　第一步是，要人人存一個(gè)尊重愛(ài)護(hù)本國(guó)文化的誠(chéng)意；
第二步，要用那西洋人研究學(xué)問(wèn)的方法去研究他，得他的真相；
第三步，要把自己的文化綜合起來(lái)，還拿別人的補(bǔ)助他，叫他起一種化合作用，成了一個(gè)新文化系統(tǒng)；
第四步，把這新系統(tǒng)往外擴(kuò)充，叫人類(lèi)全體都得著他的好處。[64]

　　應(yīng)當(dāng)注意的是，嚴(yán)肅而從容的文化本體建設(shè)并非主流。當(dāng)時(shí)的主流，一是政治批判和文化破壞，二是變法的策略選擇。關(guān)于批判和破壞，前面已經(jīng)說(shuō)得很多了，下面著重從本土文化自覺(jué)的角度介紹策略選擇方面的思考。

　　2. 關(guān)于變法與中國(guó)國(guó)情及本土資源。

　　如前所述，強(qiáng)調(diào)變法要從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，按照國(guó)情行事，是當(dāng)時(shí)的一個(gè)共識(shí)，分歧在于如何界定中國(guó)的實(shí)際，如何理解國(guó)情，走什么樣的路。

　　在接觸西洋政治法律之初，某些進(jìn)步人士就開(kāi)始思考，如何根據(jù)本土的風(fēng)俗民性和其他可利用的、可相接洽的文化、政治資源，而對(duì)西方國(guó)家的制度有所選擇、有所揚(yáng)棄。如曾于1889年出使英法等國(guó)的薛福成（1838-1894）認(rèn)為英國(guó)和德國(guó)的法制優(yōu)于美國(guó)和法國(guó)，適合中國(guó)。在他看來(lái)：

　　西洋各邦立國(guó)規(guī)模，以議院為最優(yōu)良。然如美國(guó)則民權(quán)過(guò)重，法國(guó)則叫囂之氣過(guò)重；
其斟酌運(yùn)中者，惟英、德兩國(guó)之制頗稱(chēng)盡善。[65]

　　在辛亥革命前，有不少學(xué)者都持有相同或相似的主張。如前文介紹過(guò)的何啟和胡翼南認(rèn)為“泰西君主之國(guó)可為吾法者莫如英”。[66]鄭觀應(yīng)，這位孫中山年青時(shí)代的朋友，在考察外國(guó)政治制度后，也認(rèn)為“君民共主”是最佳選擇。[67]

　　康有為在指出“方今之病在守舊法而不知變”，從而疾呼變法改制的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)變法要揆度國(guó)情，對(duì)癥下藥，切勿簡(jiǎn)單照搬歐美法律：

　　夫政治非空言理想所能為也，以政治法律皆施于人民者，必與人民之性情習(xí)俗相洽相宜，乃可令下如流，施行無(wú)礙也。非可執(zhí)歐美之成法，舉而措之中國(guó)，而即見(jiàn)效也。豈徒不效，其性情風(fēng)俗不相宜者，且見(jiàn)害焉。[68]

　　陳獨(dú)秀也認(rèn)為無(wú)論是實(shí)行共和還是君主立憲，都要先考慮國(guó)情特別是提高民眾的智力。1914年，針對(duì)當(dāng)時(shí)有人說(shuō)中國(guó)人還不適宜共和，說(shuō)道：“一國(guó)人民之智力，不能建設(shè)共和，亦未必宜于建設(shè)君主立憲，以其為代議制則一也。代議政治，既有所不行，即有神武專(zhuān)制之君，亦不能保國(guó)于今世。其民無(wú)建設(shè)國(guó)家之智力故也�！彼J(rèn)為：

　　今吾國(guó)之患，非獨(dú)在政府，國(guó)民之智力，由面面觀之，能否建設(shè)國(guó)家于二十世紀(jì)？夫非浮夸自比，誠(chéng)不能無(wú)所懷疑。[69]

　　孫中山亦提醒人們注意“不能完全仿效歐美”時(shí)說(shuō)：

　　中國(guó)幾千年以來(lái)，社會(huì)上的民情風(fēng)土習(xí)慣，和歐美的大不相同，中國(guó)的社會(huì)既然是和歐美的不同，所以管理社會(huì)的政治，自然也是和歐美不同，不能完全仿效歐美，照樣去做，像仿效歐美的機(jī)器一樣。[70]

　　3. 關(guān)于孔子能否進(jìn)入憲法。

　　不論怎樣講本土主體，講延續(xù)中國(guó)傳統(tǒng)，講照顧固有風(fēng)習(xí)，在清末民初的思想界，有一個(gè)繞不過(guò)去的問(wèn)題，就是千年來(lái)盛行不衰的孔子及其所代表的儒學(xué)思想能否在新的時(shí)代和社會(huì)繼續(xù)占據(jù)統(tǒng)治思想的地位，甚至進(jìn)入作為民主憲政標(biāo)志的憲法。需要說(shuō)明的是，打倒孔家店是“五四”時(shí)候提出的口號(hào)。此前，孔子的最高文化宗師的地位并未遭到嚴(yán)重攻擊，甚至還是康有為等人倡導(dǎo)變法維新的依托。

　　民國(guó)初年，北洋主政。制憲主張日趨高漲，復(fù)古風(fēng)氣日益濃厚，如恢復(fù)祀孔，要求學(xué)生讀經(jīng)等，直到尊孔入憲。圍繞孔教入憲的爭(zhēng)論，既是一場(chǎng)政治論戰(zhàn)，更是一場(chǎng)文化論戰(zhàn)。對(duì)于論戰(zhàn)各方關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)和關(guān)于西方文化的立場(chǎng)和論證我們都比較熟悉了。我們更應(yīng)該關(guān)注的，似乎是那些既不滿(mǎn)意西方自由主義傳統(tǒng)，也不滿(mǎn)意中國(guó)文化傳統(tǒng)的思想家。這里介紹陳獨(dú)秀和李大釗的意見(jiàn)，從中我們可以看出，他們的思考為馬克思主義從歐洲經(jīng)過(guò)俄國(guó)進(jìn)入中國(guó)，最終被確立為指導(dǎo)思想寫(xiě)下了歷史的伏筆。

　　陳獨(dú)秀在1916年針對(duì)憲法中的尊孔條款發(fā)表如下意見(jiàn)：

　　西洋所謂法治國(guó)者，其最大之精神，乃為法律之前，人人平等，絕無(wú)尊卑貴賤之殊。雖君主國(guó)亦以此為立憲之正軌，民主共和，益無(wú)論矣。然則共和國(guó)民之教育，其應(yīng)發(fā)揮人權(quán)平等之精神，毫無(wú)疑義�！�

吾人倘以為中國(guó)之法，孔子之道，足以組織吾之國(guó)家，支配吾之社會(huì)，使適于今日競(jìng)爭(zhēng)世界之生存，則不徒共和憲法為可廢，凡十余年來(lái)之變法維新，流血革命，設(shè)國(guó)會(huì)，改法律（民國(guó)以前所行之大清律，無(wú)一條非孔子之道）及一切新政治，新教育，無(wú)一非多事，且無(wú)一非謬誤，應(yīng)悉廢罷，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))仍守舊法，以免濫費(fèi)吾人之財(cái)力�！ǚ駝t）對(duì)于與此新社會(huì)新國(guó)家新信仰不可相容之孔教，不可不有徹底之覺(jué)悟，勇猛之決心；
否則不塞不流，不止不行！[71]

　　李大釗也反對(duì)孔子入憲。針對(duì)憲法草案關(guān)于“國(guó)民教育以孔子之道為修身大本”的規(guī)定，李大釗指出：

　　孔子者，歷代帝王專(zhuān)制之護(hù)符也，憲法者，現(xiàn)代國(guó)民自由之證券也。專(zhuān)制不能容于自由，即孔子不當(dāng)存于憲法。

　　他認(rèn)為這一條文“此憲法之自殺也，此憲法自取消其效力之告白也�！�“總之，憲法與孔子發(fā)生關(guān)系，為最背于其性質(zhì)之事實(shí)�！盵72]

　　雖然孔教入憲不過(guò)曇花一現(xiàn)，但與之伴隨的國(guó)教及政黨黨綱是否可以入憲的問(wèn)題卻沒(méi)有得到根本的解決。20世紀(jì)30年代“五五憲章”討論之際，關(guān)于三民主義的入憲問(wèn)題即發(fā)生了許多的爭(zhēng)論。當(dāng)然，這是后話(huà)了。

四、張揚(yáng)理想與建設(shè)制度：法治的實(shí)踐問(wèn)題

　　清末民初是一個(gè)張揚(yáng)政治理想的時(shí)期，一個(gè)基于政治理想而展開(kāi)政治斗爭(zhēng)的時(shí)期，不是一個(gè)制度建設(shè)的時(shí)期，一個(gè)腳踏實(shí)地踐行法治的時(shí)期。不過(guò)，變法畢竟是一種政治實(shí)踐，法治畢竟是一門(mén)實(shí)踐藝術(shù)，那個(gè)時(shí)代的思想者大多數(shù)都是身體力行的實(shí)踐者，他們?cè)谥贫冉ㄔO(shè)方面還是留下了許多寶貴的遺產(chǎn)。

　　1. 關(guān)于民主憲政要循序漸進(jìn)。

　　與公羊三世說(shuō)相適應(yīng)，康有為認(rèn)為，中國(guó)不可能由兩千余年的君主專(zhuān)制驟然改為共和民主，歐美國(guó)家的民主憲政也是走的漸變的路子。在他看來(lái)，“英國(guó)之為之也，常新舊并行，其溫故者操守極堅(jiān)，其知新者進(jìn)行不失，兩者相牽相制，且前且卻，各一步而一驟，而得其調(diào)和焉”。[73]“法之共和亂八十年而后定。墨之共和亂三百年，而至今未定。南美諸國(guó)亂百余年，而今未定�！倍绹�(guó)在獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后便建立民主憲政，是因?yàn)槊绹?guó)擁有得天獨(dú)厚的條件：

　　開(kāi)國(guó)諸賢皆清教之徒，無(wú)爭(zhēng)權(quán)位之志，只有救民之心，一也。因于屬地十三州已有議院自立，本無(wú)君主，二也。本為英人，移植英已成之憲法于美，政黨僅二，故美獲安，三也。美初立時(shí)，人民僅三百萬(wàn)，仍是小國(guó)，四也。[74]

　　梁?jiǎn)⒊岢鋈懒鶆e說(shuō)，以“民為政之世”即民權(quán)政治作為政治的最高階段。他認(rèn)為政治不能越級(jí)而進(jìn)，一勞永逸，一食永飽。他分析了中國(guó)政治自秦漢以來(lái)仍停留在專(zhuān)制政治階段的原因：一是在社會(huì)方面沒(méi)有一個(gè)貴族階級(jí)“能裁抑君主而要求得相當(dāng)之權(quán)利”，二是在思想方面中國(guó)人“太過(guò)守舊”，有“奴隸性根”。[75]因此，只有逐漸解放思想，消除奴性，同時(shí)發(fā)展政黨，以民權(quán)對(duì)抗君權(quán)，才能建立憲政民主。

　　孫中山也主張憲政、民權(quán)要有條件地分階段漸次實(shí)現(xiàn)。早在同盟會(huì)制定的《革命方略》中，即把革命程序分為“軍法之治”、“約法之治”和“憲法之治”三個(gè)階段。在辛亥革命后的“艱難頓挫”時(shí)刻里，孫中山在中華革命黨的總章中又重申這個(gè)命題，提出軍政時(shí)期、訓(xùn)政時(shí)期、憲政時(shí)期這三期論。在《建國(guó)方略》和《中國(guó)革命史》中，孫中山還主張以破壞、過(guò)渡和建設(shè)完成這三個(gè)時(shí)期。[76]民國(guó)十三年（1924年），孫中山又在發(fā)表的《建國(guó)大綱》中指出，軍政時(shí)期的任務(wù)是在軍政府領(lǐng)導(dǎo)下，“一面用兵力以?huà)叱龂?guó)內(nèi)障礙，一面宣傳主義以開(kāi)化全國(guó)之人心，而促進(jìn)國(guó)家之統(tǒng)一�！庇�(xùn)政則根據(jù)各省的情況逐步推開(kāi)，主要是通過(guò)地方自治來(lái)訓(xùn)練人民行使政治權(quán)利。過(guò)半數(shù)的省完成地方自治后即可開(kāi)始憲政時(shí)期，此一時(shí)期主要是頒行憲法，還政于民。孫中山為此寫(xiě)了《民權(quán)初步》�！按藭�(shū)為教吾國(guó)人行民權(quán)第一步之方法也。倘此第一步能行，行之能穩(wěn)，則逐步前進(jìn)，民權(quán)之發(fā)達(dá)，必有登峰造極之一日�！盵77]

　　2. 關(guān)于創(chuàng)新制度，損益變通。

　　盡管在革命與改良、急變與漸變、本土化與西洋化等問(wèn)題上一直存有激烈的爭(zhēng)論，但是爭(zhēng)論歸爭(zhēng)論，事實(shí)歸事實(shí)。就法律制度而言，從清末法制改革尤其是辛亥革命后，中國(guó)大量移植西方國(guó)家的法律，借用其概念，捃取其法條，繼受其學(xué)說(shuō)。以這樣的方式從西方引進(jìn)法律，首先，是在中國(guó)本土上發(fā)生的，即便是西化派也不可能不在某些規(guī)則、原則，至少是語(yǔ)言上有所損益變通，并因此帶有本土特色。其次，一方面，立法只能是逐漸的，一件一件、一條一條地討論、通過(guò)，而且要自上而下地推行到社會(huì)，教民眾通過(guò)學(xué)習(xí)和使用法律來(lái)逐步體認(rèn)權(quán)利和規(guī)則，即便是急變派、革命派也不能一蹴而就；
但另一方面，就法律與中國(guó)實(shí)際社會(huì)生活的關(guān)系而言，幾乎每一次移植法律又都是超前的，急切的；
就新法律的內(nèi)容與古代法律的內(nèi)容的對(duì)比而言，幾乎每一個(gè)概念都是過(guò)去所不曾有過(guò)的，是革命性的。

　　在此意義上，中國(guó)的法制變革不是一個(gè)該不該融會(huì)中西、損益變通的問(wèn)題，而是一個(gè)怎樣融會(huì)中西、損益變通的問(wèn)題。至于改良與革命、漸變與急變，從法律的角度看，說(shuō)到底，也主要是一個(gè)怎樣去做的問(wèn)題，是一個(gè)制度建設(shè)的具體操作問(wèn)題，換言之，是一個(gè)在立法、司法中怎樣改良或革命、漸變或急變的問(wèn)題。因此，從法律角度研究這個(gè)時(shí)期的變法思想，只有在一定程度上超越革命派與改良派、急變派與漸變派、西化派與本土派之間的理論糾葛，研究法律自身的若干問(wèn)題，才能有所收獲。不然的話(huà)，便會(huì)成為其他理論研究的附庸，淹沒(méi)于政治論戰(zhàn)之中。這是我們?cè)谑崂砘蛄私獍倌陙?lái)中國(guó)法學(xué)研究成就時(shí)所要注意的。

　　在法學(xué)領(lǐng)域融會(huì)中西、損益變通上卓有建樹(shù)、影響最大者首推沈家本。沈家本主張：

　　討究治道之源，旁考各國(guó)制度，觀其會(huì)通，庶幾采擷精華，稍有補(bǔ)于當(dāng)世。[78]

　　在清末修訂法律時(shí)所發(fā)生的禮教派和法理派的斗爭(zhēng)中，沈家本作為法理派的首領(lǐng)，為推動(dòng)中國(guó)法律開(kāi)始現(xiàn)代化起到重要的作用。他強(qiáng)調(diào)立法要遵循法理，即“法律之原理”[79]認(rèn)為修訂法律雖然要考慮“我國(guó)歷世相沿之禮教民情”，但應(yīng)該以“折衷各國(guó)大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說(shuō)”[80]為宗旨。

　　他在主持修訂法律的十年間，一方面組織翻譯了許多西方國(guó)家的法律和法學(xué)著作，另一方面刪削舊律、擬定新律，尤其是他在修改《大清律例》、制定《刑事民事訴訟法》、《大清新刑律草案》、《法院編制法》、《大清民律》等法律的過(guò)程中，努力貫徹“融會(huì)中西”的修律宗旨。例如，《大清民律草案總則》的“編輯之旨”有四，即“注重世界最普通之法則”，“原本后出最精確之法理”，“求最適于中國(guó)民情之法則”以及“期于改進(jìn)上最有利益之法則。”

　　沈家本還就若干具體問(wèn)題做了許多法理上的論證和探索，如關(guān)于在法律結(jié)構(gòu)和體系方面打破諸法合體、民事與刑事不分、實(shí)體與程序合一的傳統(tǒng)；
在司法制度方面主張司法專(zhuān)門(mén)化、設(shè)立律師制度和陪審制度；
在立法原則方面主張立法專(zhuān)業(yè)化，區(qū)別物權(quán)與債權(quán)，特別是利用刪改舊律的機(jī)會(huì)，大幅度削減和廢除酷刑和其他不人道、不合理內(nèi)容（如凌遲、梟首、緣坐、刺字、刑訊等）。此不贅述。

　　另一位在政治法律方面融會(huì)中西、損益變通的大師是孫中山。孫中山的理論里有三個(gè)學(xué)說(shuō)值得特別注意，一是五權(quán)憲法說(shuō)，一是權(quán)能分治說(shuō)，一是地方自治說(shuō)。

　　早在1906年，孫中山就提出了“五權(quán)憲法”的基本思想，主張“將來(lái)中華民國(guó)的憲法要?jiǎng)?chuàng)一種新主義，叫做‘五權(quán)分立’”，即是除立法、司法和行政三權(quán)外，再加上“考選權(quán)”和“糾察權(quán)”。他認(rèn)為這種“五權(quán)分立”的原則，是“各國(guó)至今所未有的政治學(xué)說(shuō)”。[81]后來(lái)，他又在一系列的著述中闡發(fā)上述見(jiàn)解，特別是在《五權(quán)憲法》的演講中，有了一個(gè)比較全面的表述。[82]在孫中山看來(lái)，“有文憲法是美國(guó)最好，無(wú)文憲法是英國(guó)最好”，但這兩國(guó)憲法，中國(guó)都不能學(xué)，也不必學(xué)。[83]他說(shuō)：

　　歐洲立憲之精義發(fā)于孟德斯鳩，所謂立法、司法、行政三權(quán)分立是也。歐洲立憲之國(guó)莫不行之。然余游歐美，深究其政治法律之得失，如選舉之弊決不可無(wú)以救之。而中國(guó)相傳考試之制、糾察之制，實(shí)有其精義，足以濟(jì)歐美政治法律之窮。主張以考試、糾察二權(quán)與立法、司法、行政三權(quán)并立，合為五權(quán)憲法。

　　鑒于“在民權(quán)發(fā)達(dá)的國(guó)家，多數(shù)政府都是弄到無(wú)能的。民權(quán)不發(fā)達(dá)的國(guó)家，政府多是有能的，”孫中山把“權(quán)”與“能”分開(kāi)，權(quán)屬于人民，就是政權(quán)，或稱(chēng)民權(quán)，包括選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決這四權(quán)。能屬于政府，就是治權(quán)，或稱(chēng)政府權(quán)，包括行政、立法、司法、考試、監(jiān)察這五權(quán)。他認(rèn)為：

　　用人民的四個(gè)政權(quán)，來(lái)管理政府的五個(gè)治權(quán)，那才算是一個(gè)完全的民權(quán)政治機(jī)關(guān)。有了這樣的政治機(jī)關(guān)，人民和政府的力量，才可以彼此平衡，互相調(diào)劑，不相沖突。[84]

　　現(xiàn)在講民權(quán)的國(guó)家，最怕的是得到了一個(gè)萬(wàn)能的政府，人民沒(méi)有辦法去節(jié)制它。最好的是得到一個(gè)萬(wàn)能政府，完全歸人民使用�！谝徽f(shuō)是人民怕不能管理的萬(wàn)能政府，第二說(shuō)是為人民謀幸福的萬(wàn)能政府。[85]

　　孫中山在1918年還曾把共和國(guó)大體比做“公司”，認(rèn)為“人人都是股東”，而“大總統(tǒng)、各部總長(zhǎng)國(guó)務(wù)員等，就是一切辦事人員，都是我股東的公仆�！盵86]在1922年發(fā)表的《中華民國(guó)之建設(shè)基礎(chǔ)》中，孫中山較為完整地表述了權(quán)能分立原則：

　　政治主權(quán)在于人民，或直接以行使之，或間接以行使之。其在間接行使之時(shí)，為人民之代表者或受人民之委托者，只盡其能，不竊其權(quán)。予奪之自由仍在人民。

　　強(qiáng)調(diào)地方自治是孫中山思想的一個(gè)重要方面。同盟會(huì)《革命方略》即指出，軍政府在“約法之治”的時(shí)期“以地方自治權(quán)，歸之其地之人民”。孫中山反對(duì)聯(lián)省自治，但對(duì)地方自治卻一直堅(jiān)持，在后期還著有《地方自治政府》一書(shū)。所謂地方自治，就是“將地方的事情，讓本地自己去治，政府毫不干涉。”[87]而且，“地方自治當(dāng)以縣為充分之區(qū)域�！盵88]在孫中山看來(lái)，“地方自治者，國(guó)之礎(chǔ)石也，礎(chǔ)不堅(jiān)，則國(guó)不固�！盵89]美國(guó)之所以強(qiáng)盛，“全恃地方自治之發(fā)達(dá)也�！逼渌乐迖�(guó)家常亂者，“全系乎地方自治之基礎(chǔ)不鞏固也�！盵90]

　　3. 關(guān)于法治原理的論證。

　　呼吁法治的人很多，但是，真正對(duì)法治原理（包括對(duì)傳統(tǒng)法家的法治理論的研究）做出深刻而系統(tǒng)論證的人卻很少。其中，梁?jiǎn)⒊梢运惚容^突出的一位。梁?jiǎn)⒊瑢?duì)法治的理論論證主要有：

　　第一，法律為國(guó)家意志，所以，國(guó)家應(yīng)當(dāng)以法律治天下。[91]

　　第二，“法為天下之公器，”是普遍有效的規(guī)范，既然如此，能否實(shí)行法治，就成為文明程度的標(biāo)志。他說(shuō)：

　　今世立憲之國(guó)家，學(xué)者稱(chēng)為法治國(guó)。法治國(guó)者，謂以法為治之國(guó)也。夫世界將來(lái)之政治，其有能更微于今日之立憲政治者與否，吾不敢知。藉曰有之，而要不能舍法以為治，則吾敢斷言也。故法治者，治之極軌也。[92]

　　文明之根源有定者何？其法愈繁備而愈公者，則愈文明；
愈簡(jiǎn)陋而愈私者，則愈野蠻而已。[93]

第三，只有通過(guò)法律，才能規(guī)設(shè)好人類(lèi)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。梁?jiǎn)⒊压茏优c霍布士（即霍布斯）作比較，贊同霍布士所說(shuō)的“國(guó)建而法制生，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))于是人人之權(quán)利，各有所限，不能相侵，于是正不正之名詞始出焉矣�！彼J(rèn)為管子所說(shuō)的“定分止?fàn)帯敝械摹胺帧本褪恰皺?quán)利”，“創(chuàng)設(shè)權(quán)利，必借法律，故曰定分止?fàn)幰�。人民之所以�?lè)有國(guó)而賴(lài)有法者，皆在于此�！彼�認(rèn)為，管子主張“以法治國(guó)”，就是為了“正定人民之權(quán)利義務(wù)，使國(guó)家之秩序，得以成立�！盵94]

　　梁?jiǎn)⒊�從正反兩個(gè)方面，對(duì)法治的必要性做經(jīng)驗(yàn)的論證。他認(rèn)為，中國(guó)歷史上有政績(jī)流傳后世的，都是與實(shí)行法治主義有關(guān)的。與儒家的倫理主義或自然主義不同，他把法治稱(chēng)作“干涉主義”，認(rèn)為“數(shù)千年來(lái)其有政績(jī)可法于后者，則未有舍干涉而能為功者也�！盵95]他還認(rèn)為，從歐美各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)看，奉行法治主義能夠使世界漸進(jìn)于文明大同：

　　百年以來(lái)，斯義益暢，乃至以十?dāng)?shù)布衣，主持天下之是非，使數(shù)百暴主，戢戢受繩墨，不敢恣所欲，而舉國(guó)君民上下，權(quán)限劃然，部寺省署，議事辦事，章程日講日密，使世界漸進(jìn)于文明大同之城。[96]

　　鑒于此，面對(duì)生存競(jìng)爭(zhēng)的國(guó)際環(huán)境，梁?jiǎn)⒊逊ㄖ慰醋鲋袊?guó)救亡圖存之策，喊出：

　　舍法治奚以為哉？[97]

　　關(guān)于如何實(shí)行法治，梁?jiǎn)⒊蔡岢隽艘恍┰瓌t和辦法。例如，在《論立法權(quán)》(1902年）中，梁?jiǎn)⒊J(rèn)為法治需要以憲法為基礎(chǔ)，與民權(quán)相聯(lián)系，實(shí)行三權(quán)分立。他強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)立法，認(rèn)為，“立法事業(yè)，為今日存國(guó)最急之事業(yè)，”立法權(quán)問(wèn)題“為立國(guó)之大本大原，”[98]“有權(quán)利思想者，必以爭(zhēng)立法權(quán)為第一要義�！盵99]他強(qiáng)調(diào)要保障民權(quán)，立法為民，并保證人民參與政治和監(jiān)督政府，從而把法治與憲政結(jié)合起來(lái)。他還假托古人，把古代的“嘖室之議”，說(shuō)成是人民對(duì)政府的監(jiān)督。[100]

　　梁?jiǎn)⒊P(guān)于法治的思想豐富而復(fù)雜。例如，他在1903年游歷歐洲回來(lái)后，看到西方國(guó)家的一些陰暗面，于是，“言論大變，從前所深信的破壞主義和革命排滿(mǎn)的主張，至是完全放棄”。此后，發(fā)表《敬告我國(guó)國(guó)民》一系列文章，反對(duì)民主革命，宣傳開(kāi)明專(zhuān)制，而且謀求與袁世凱合作。此不贅述。[101]

　　除梁?jiǎn)⒊�，還有一些著名學(xué)者對(duì)法治問(wèn)題做了深入的研究，章太炎是其中較為突出的人物之一。[102]他說(shuō)：

　　鋪觀史籍，以法律為詩(shī)書(shū)者，其治理必盛，而反是者其治必衰。[103]

　　而且，他還在很大程度上能夠淡出當(dāng)時(shí)的政治爭(zhēng)論，指出，“共和之名不足多，專(zhuān)制之名不足諱”，[104]主要在行法治。共和也不是事事循法，不一定就是“治道之正”。因此，他推崇歷史上堅(jiān)持法治的政治家，如商鞅法不阿貴，秦始皇在用人、賞罰、施刑等方面嚴(yán)守法治，憧憬“明主”和“賢相”的治理，認(rèn)為“中國(guó)所患，非刑重之失也”，而在于行法不當(dāng)。[105]

　　值得注意的是，還有胡適的觀點(diǎn)。在學(xué)術(shù)史上，胡適的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是比較一貫的。比如對(duì)“大膽假設(shè)，小心求證”和實(shí)用主義的執(zhí)守。在人權(quán)、法治和民主問(wèn)題上，胡適的觀點(diǎn)也基本上不因政治氣候和自身地位的變化而改變。胡適在1929年的時(shí)候撰文認(rèn)為：孫中山在民國(guó)十三年以后放棄自己的約法思想，只講軍政和訓(xùn)政，由國(guó)民黨和政府來(lái)訓(xùn)練人民，這是不相信人民有在約法和憲法之下參與政治的能力。他說(shuō)：

　　人民需要的訓(xùn)練是憲法之下的公民生活。政府與黨部諸公需要的訓(xùn)練是憲法之下的法制生活�！跋戎扔X(jué)”的政府諸公必須自己先用憲法來(lái)訓(xùn)練自己，制裁自己，然后可以希望訓(xùn)練國(guó)民走上共和的大路。不然，則口口聲聲說(shuō)“訓(xùn)政”，而自己所行所為皆不足為訓(xùn)，小民雖愚，豈易欺哉？

　　我們不信無(wú)憲法可以訓(xùn)政，無(wú)憲法的訓(xùn)政只是專(zhuān)制。我們深信只有實(shí)行憲法的政府才配訓(xùn)政。[106]

　　胡適認(rèn)為，“拋棄黨治”、“公開(kāi)政權(quán)”，建立多黨制民主是實(shí)行憲政的惟一途徑。國(guó)民黨一黨專(zhuān)政必然導(dǎo)致腐敗。“樹(shù)立一個(gè)或多個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的政黨正是改良國(guó)民黨自身的最好辦法�！盵107]

　　值得玩味的還有，那個(gè)時(shí)候，關(guān)于法治體制和原則的具體論證，大都有敷貼時(shí)政的強(qiáng)烈烙印。尤其是，言說(shuō)之時(shí)“足將進(jìn)而趑趄，口將言而囁嚅”的顧慮與猶豫，良可嘆也。這里舉幾個(gè)例子。

　　關(guān)于三權(quán)分立和司法獨(dú)立，《出使德國(guó)大臣楊晟條陳官制大綱折》說(shuō)：

　　考各立憲國(guó)制度，莫不本立法、司法、行政三權(quán)鼎立之說(shuō)為原則，而執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)在行政，其立法、司法兩權(quán)性質(zhì)純一，故機(jī)關(guān)組織不如行政之復(fù)雜。然究三者相互之關(guān)系，實(shí)不能有絕對(duì)獨(dú)立之行為，更不能不防沖突，謀聯(lián)合，必以大權(quán)統(tǒng)治權(quán)貞固其統(tǒng)一之精神，而敏活其運(yùn)動(dòng)之機(jī)軸。要之因革之際，精密明確，殆未易言，勢(shì)難盡泥學(xué)者之理論。而此次上諭“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政決于輿論”二語(yǔ)，已全揭一代憲法之精神，即為今日預(yù)備之標(biāo)準(zhǔn)。

　　在當(dāng)時(shí)，這種行文語(yǔ)義委曲、強(qiáng)辭辨正、言不盡意或借題發(fā)揮、言近旨遠(yuǎn)的現(xiàn)象，可謂比比皆是。光緒三十二年丙午（1906年）秋季北洋官報(bào)局印的《立憲綱要》，宣統(tǒng)二年發(fā)行的保廷梁所著的《大清憲法論》等書(shū)，更是尋章摘句，意欲在新的司法觀念和舊有體制之間做理論上的彌合與折衷：

　　三權(quán)分立之說(shuō)，非不可用，三權(quán)分立而無(wú)總攬之者，斯不可矣。[108]

　　宣統(tǒng)三年（1911年）嚶鳴社發(fā)行的沈?qū)毑斗ㄔ壕幹品ㄡ屃x》緒論中說(shuō)：“現(xiàn)今司法獨(dú)立之名詞，已為全世界之所公認(rèn)，累萬(wàn)世而不能易矣�！彪S后，作者筆鋒一轉(zhuǎn)，做起“以若所為，求若所欲，猶緣木而求魚(yú)”的工夫：

　　司法獨(dú)立之范圍，非謂其對(duì)于統(tǒng)治權(quán)而獨(dú)立，蓋統(tǒng)治權(quán)者，主宰國(guó)家之力也。一國(guó)之內(nèi)不容有第二主宰，即不容有第二統(tǒng)治權(quán)，故無(wú)論何權(quán)，皆處于統(tǒng)治權(quán)之下，但統(tǒng)治權(quán)不能自為其作用，必倚賴(lài)司法機(jī)關(guān)，分任其作用，此三權(quán)分立之所由來(lái)也。故司法獨(dú)立乃系對(duì)于立法權(quán)、行政權(quán)所用之語(yǔ)，而非對(duì)于統(tǒng)治權(quán)所用之語(yǔ)。緣司法權(quán)者，即統(tǒng)治權(quán)之一部分，而非與統(tǒng)治權(quán)對(duì)立者也。但既由統(tǒng)治權(quán)分任于司法機(jī)關(guān)以后，則在其分任之范圍內(nèi)，亦有完全獨(dú)立之特質(zhì)。[109]

尾論：有道可變，無(wú)道可守

　　現(xiàn)在，讓我們總結(jié)一下本文研究變法思想與法治問(wèn)題的幾個(gè)維度。

　　一是華夷之辨與本末之辨。通過(guò)這個(gè)維度，我們看到的是，打破了中華帝國(guó)惟我獨(dú)尊的自信夢(mèng)幻，認(rèn)識(shí)到西方強(qiáng)大之本在政教，而不在技藝，中國(guó)不僅在技藝上落后了，而且在政教上也落后了，進(jìn)而在時(shí)代定位的意義上認(rèn)識(shí)到中國(guó)不僅在技藝而且在政教方面都要向西方學(xué)習(xí)，以躋身于當(dāng)今世界文明之列，法治則被看做當(dāng)今世界先進(jìn)文明的一部分。但是，這種從華夷之辨到本末之辨的進(jìn)路，是很容易遮蔽或忘卻法治之本的，所以，還必須繼續(xù)深究本中之本未。

　　二是專(zhuān)制主義與自由主義。通過(guò)這個(gè)維度，我們看到的是，民主政治被當(dāng)作文明政教之本。議會(huì)制度受到推崇，自由、人權(quán)、平等這些與民主相關(guān)聯(lián)的自由主義價(jià)值原則受到歡迎；
而中國(guó)的傳統(tǒng)政治受到激烈的批判。在批判的過(guò)程中，傳統(tǒng)的儒學(xué)原理和法治主義接受的更多是無(wú)情的政治批判，而非理性的學(xué)術(shù)批判。不過(guò)，在政治批判的過(guò)程中，又通過(guò)對(duì)自由、平等、權(quán)利等概念的闡發(fā)和關(guān)于法治理論的探討，觸摸到了自由主義的法治價(jià)值。這可謂找到了本中之本。

　　三是歐美中心與中國(guó)本土。通過(guò)這個(gè)維度，我們看到的是，在暢快的政治批判和激烈的社會(huì)斗爭(zhēng)的背后，掩藏著深重的文化危機(jī)。帶著難以解決的文化危機(jī)，政治變革只能做出策略性選擇，導(dǎo)致國(guó)情論、漸進(jìn)論等策略的出現(xiàn)，制度上的中西方會(huì)通也帶有策略色彰，中國(guó)還缺乏應(yīng)有的或足夠的客觀條件和主觀經(jīng)驗(yàn)來(lái)從事真正本土主義的法治思考和制度建設(shè)。

　　四是張揚(yáng)理想與建設(shè)制度。通過(guò)這個(gè)維度，我們看到的是，在各種理想相互打架的時(shí)候，前輩們大都中意于漸進(jìn)式的制度建設(shè)道路，并且在法治體系和法治原理方面做了一些實(shí)實(shí)在在的探索，這些探索播下了火種，也留下了遺憾。

　　給傳統(tǒng)的法治理念注入民主自由的精神，并且突出變法主題，是清末民初中國(guó)法治思想的一大特色。這個(gè)特色，使得近代中國(guó)的法治思想帶有若干明顯的缺陷。首先，把變法作為實(shí)行法治的手段，一開(kāi)始就會(huì)陷入變與不變的悖論困擾。其次，在價(jià)值原則方面，雖然認(rèn)同法治的基本價(jià)值，但是外借的成分較多，沒(méi)有形成中國(guó)自己的法治理論，特別是作為法治核心的自然法理論。其三，對(duì)民主的樂(lè)觀期待影響了對(duì)法治的科學(xué)的具體的分析，以致用價(jià)值論證代替治道設(shè)計(jì)，使得人民主權(quán)的政治法則難以同法治的程序法則有機(jī)結(jié)合起來(lái)。最后，也是最重要的，是把重點(diǎn)放在“法”的問(wèn)題而非放在“治”的問(wèn)題上。

　　這里的“法”，有兩個(gè)方面的含義。一是指“變法”意義上的法。要變的法，是閉關(guān)鎖國(guó)、固步自封的舊的政策和體制；
要追求的法，乃是救亡圖存、富國(guó)強(qiáng)兵的新的政策和體制。其實(shí)，這種意義上的變法并不是必然要求法治，即使要求法治，也只是部分的，主要限于借助國(guó)家強(qiáng)制力，一如春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家的變法方案。這種意義上的法，主要反映維新派、�；逝傻恼沃鲝垺６侵阜梢饬x上的法，這主要反映民主派和革命派的主張，他們要用法律去反映人民的意志，要推翻舊的法律秩序。這里關(guān)注的焦點(diǎn)主要是解決“誰(shuí)的法律”這個(gè)問(wèn)題，這就難以真正關(guān)注技術(shù)意義上的法治了。在此意義上，我們通常所見(jiàn)的政論，除了言變法外，幾無(wú)一可用之言。除了此法彼法的標(biāo)簽外，幾無(wú)一可行之方。其實(shí)，法治之法的核心是程序法則，在此意義上，只有一法，沒(méi)有二法，更沒(méi)有多法。不然的話(huà)，求來(lái)求去，表面上法子很多，其實(shí)，沒(méi)有一項(xiàng)算得上真正的法治，沒(méi)有一項(xiàng)能夠真正落實(shí)在制度建設(shè)上。

　　這樣看來(lái)，我們有必要區(qū)分三種意義上的法治思想。一是價(jià)值法則意義上的，主要是傳播自由、民主思想，批判舊的價(jià)值法則，為未來(lái)的法治奠定價(jià)值論基礎(chǔ)；
尤其是為把自由、人權(quán)、民主作為根本法則或自然法意義上的法則，提供可能。二是政治法則意義上的，主要是推翻舊的政權(quán)及其法律，建立新的政權(quán)及其法律；
焦點(diǎn)在解決“誰(shuí)的法律”的問(wèn)題，而非如何用法律來(lái)治理的問(wèn)題。三是程序法則意義上的，主要是探討包括立法、司法等具體規(guī)則在內(nèi)的法治運(yùn)作問(wèn)題。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，只有這三種意義上的法治思想結(jié)合起來(lái)，才是完整的法治思想。

　　從這個(gè)意義上，可以說(shuō)，在近代中國(guó)，有變法而無(wú)法治，有變道而無(wú)治道。再往深處說(shuō)，根本的問(wèn)題是，只知變之道，不知不可變之道，只知?dú)У雷兎�，不知守道變法，乃至有道可變，無(wú)道可守。這是變法的法治，飄忽的治道。正是這樣，我們才說(shuō)，這是一個(gè)革命的時(shí)期，不是一個(gè)建設(shè)的時(shí)期。

【《比較法研究》2005年第5期編者按語(yǔ)：這是一篇匠心獨(dú)具、用心良苦、文心可鑒、嚴(yán)肅認(rèn)真、科學(xué)負(fù)責(zé)的厚實(shí)之作。說(shuō)匠心獨(dú)具，是因?yàn)樗c時(shí)下許多法治的呼嘯與宣教不同，試圖從更深的層面和更有覆蓋面的緯度闡釋中國(guó)法治的歷史文化基礎(chǔ)，指出了中國(guó)固有變法思想與近現(xiàn)代法治內(nèi)涵的差異與關(guān)聯(lián)，其華夷之辨說(shuō)和變法法治之辨說(shuō)，其法治之原理與“中體西用”之新說(shuō)，其變道之治與守道之治的論說(shuō)，頗見(jiàn)功底見(jiàn)地，品位與深度獨(dú)到。說(shuō)用心良苦，是說(shuō)它既闡明了實(shí)現(xiàn)法治的大勢(shì)與必然，但也發(fā)現(xiàn)了追尋法治的困頓與艱難；
既要突破傳統(tǒng)，又要顧看國(guó)情；
既要追求理想，又要面對(duì)現(xiàn)實(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))并試圖從歷史的經(jīng)驗(yàn)和文化的傳統(tǒng)中探究癥結(jié)所在，并發(fā)現(xiàn)一條在我們這里切實(shí)可行的新的體用結(jié)合的法治路徑。說(shuō)文心可鑒，是說(shuō)它始終透露出文化人那種對(duì)民生國(guó)運(yùn)的深切關(guān)懷和責(zé)任心，傳承著自古以來(lái)中國(guó)士子文人心系天下安危國(guó)家盛衰的思想脈絡(luò)。說(shuō)嚴(yán)肅認(rèn)真、科學(xué)負(fù)責(zé)，是說(shuō)它雖然大膽立論，但卻思考縝密，史料充分，每每小心求證，論從史出。其主旨不在理想如何，而在如何理想；
不在動(dòng)之以情，而在曉之以理；
不在夸夸其談，而在切實(shí)可行。與時(shí)下許多語(yǔ)不驚人死不休的高談闊論相比，顯然意趣不同，赫然在更高境界。憂(yōu)思關(guān)懷中國(guó)之命運(yùn)，欲知中國(guó)法治何以飄忽，要想明辨變道治道或毀道守道之要義，當(dāng)讀此處所述之文�！�

　　注釋?zhuān)?/p>

　　[1]梁巨川，梁漱溟之父，1918年11月自沉于北京靜業(yè)湖。梁在遺書(shū)中稱(chēng)：“梁濟(jì)之死，系殉清朝而死也”。轉(zhuǎn)引自陳獨(dú)秀：《對(duì)于梁巨川先生自殺之感想》，載《獨(dú)秀文存》，安徽人民出版社，1987，第247頁(yè)。梁和后來(lái)王國(guó)維的抉擇被認(rèn)為是中國(guó)近代文化史上的重大事件，反映了傳統(tǒng)文化的危難狀態(tài)和知識(shí)分子的痛苦心境。

　　[2]魏源：《海國(guó)圖志》卷七十六。

　　[3]《弢園文錄外編》（1883年）卷一，變法上。

　　[4]《張靖達(dá)公奏議》卷8。轉(zhuǎn)引自熊月之：《中國(guó)近代民主思想史》修訂本，上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2002，第136頁(yè)。

　　[5]《養(yǎng)知書(shū)屋文集》，卷十三“致李傅相”。

　　[6]《條議海防事宜》。

　　[7]參見(jiàn)鐘叔河：《從東方到西方——走向世界叢書(shū)敘論集》，岳麓書(shū)社，2002。

　　[8]《校邠廬抗議·制洋器議》（1860~1861）。

　　[9]轉(zhuǎn)引自熊月之：《中國(guó)近代民主思想史》修訂本，上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2002，第98頁(yè)。

　　[10]《勸學(xué)篇·序》。

　　[11]應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，對(duì)于張之洞的思想，人們通常用“中體西用”來(lái)概括，這未免過(guò)于簡(jiǎn)單化。汪榮祖認(rèn)為：“《勸學(xué)篇》一書(shū)是張氏百年法思想的代表作。……求變通凡外篇十五章，尤涉洋務(wù)。但張氏所述論的洋務(wù)，不僅是技器，遍及西學(xué)、西政、西藝，非疇昔自強(qiáng)派洋務(wù)運(yùn)動(dòng)所能涵蓋�！蓖舨⒀裕爸畜w西用”是梁?jiǎn)⒊?jiǎn)單化的結(jié)果，其實(shí)“中體西用”在《勸學(xué)篇》中出現(xiàn)的次數(shù)甚少。參見(jiàn)汪榮祖：“論戊戌變法失敗的思想因素”，載汪榮祖：《晚清變法思想論叢》，臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)有限公司，1983，第121頁(yè)以下。

　　[12]《日本國(guó)志》，《刑法志》卷5，序1。

　　[13]關(guān)于法治的價(jià)值，尤其是民主與自由的關(guān)系以及為什么民主不能作為法治的最高價(jià)值，參見(jiàn)本書(shū)第一章《法治是什么？一一淵源、規(guī)誡與價(jià)值》。

　　[14]《養(yǎng)知書(shū)屋文集》，卷十三“與友人論仿行西法”。

　　[15]《新政真詮》中的文章是由何寫(xiě)出英文，再由胡翻譯為中文，匯編而成的。胡氏另編有《胡翼南全集》 。前些年，胡氏后人贈(zèng)送給中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)圖書(shū)館一套《胡翼南全集》十冊(cè)。

　　[16]《新政真詮》，卷十八“正權(quán)篇辨”。

　　[17]徐繼畬?zhuān)骸跺h(huán)志略》卷九。

　　[18]魏源：《海國(guó)圖志》卷五十九。

　　[19]鄭觀應(yīng)：《盛世危言》卷一。

　　[20]著名學(xué)者陳旭麓認(rèn)為：“議院在中國(guó)作為一種政治主張?zhí)岢觯钦J(rèn)識(shí)西學(xué)、學(xué)習(xí)西方的突破點(diǎn)�！保愋衤矗骸督袊�(guó)社會(huì)的新陳代謝》，上海人民出版社，1992，第 118 頁(yè)）。日本學(xué)者小野川秀美也認(rèn)為：“變法論的成立過(guò)程，與對(duì)議會(huì)制度的關(guān)心程度成比例�！薄白h會(huì)制度之成為課題，是在光緒十年代（1884～ 1893），尤其是在后半期以后，”而此前的看法限于所謂教化。（小野川秀美：《晚清政治思想研究》，臺(tái)北時(shí)報(bào)文化出版事業(yè)有限公司，1982，第50 頁(yè)）。

　　[21]《清史稿·文祥》列傳 173。

　　[22]參見(jiàn)熊月之《中國(guó)近代民主思想史》修訂本，第128～130頁(yè)。

　　[23]《陳熾集·庸書(shū)·外篇下·議院》，中華書(shū)局，1997，第107頁(yè)。

　　[24]例如，張自牧《蠡測(cè)厄言》：“凡君主、民主，君主之于臣民，長(zhǎng)官之于屬吏時(shí)相見(jiàn)，儀文簡(jiǎn)易，上下之間無(wú)隔閡不通之氣，無(wú)壅瘀不宣之情，故其心志齊，號(hào)令嚴(yán)明�！�

　　[25]《日本國(guó)志》，《職官志》卷2，序1。

　　[26]《日本國(guó)志》，《國(guó)統(tǒng)志》卷3，序1。

　　[27]毛澤東：《論人民民主專(zhuān)政》。

　　[28]此前，西方書(shū)籍翻譯甚多，但多屬自然科學(xué)著作。從嚴(yán)復(fù)開(kāi)始，形勢(shì)為之一變，大量的政治和法學(xué)書(shū)籍陸續(xù)被翻譯和介紹進(jìn)來(lái)。嚴(yán)復(fù)亦譯亦述、以述解譯、以譯支述的翻譯，既是翻譯史上的奇跡，也是思想史上的奇跡。

　　[29]嚴(yán)復(fù)早年在福建船政學(xué)堂學(xué)習(xí)，后留學(xué)英國(guó)（1887～1897年）�；貒�(guó)后，任北洋水師學(xué)堂總教習(xí)、總辦幾達(dá)二十年之久。參見(jiàn)陳旭麓：《中國(guó)近代史辭典》“嚴(yán)復(fù)”條，上海辭書(shū)出版社，1982，第285頁(yè)。

　　[30]《原強(qiáng)》，載《嚴(yán)復(fù)集》，中華書(shū)局，1986，第11頁(yè)。

　　[31]李澤厚先生對(duì)嚴(yán)復(fù)“自由為體，民主為用”的思想評(píng)價(jià)甚高。他在發(fā)表于1977 年的《論嚴(yán)復(fù)》認(rèn)為，嚴(yán)復(fù)比當(dāng)時(shí)其他許多人更深刻，在他看來(lái)，民主不過(guò)是自由在政治上的一種表現(xiàn)，自由才是體，民主不過(guò)仍是用�！白杂刹攀琴Y本主義的實(shí)質(zhì)”。參見(jiàn)李澤厚：《中國(guó)近代思想史論》，天津社會(huì)科學(xué)院出版社，2003，第254頁(yè)以下。

　　[32]《原強(qiáng)》。

　　[33]《原富》。

　　[34]嚴(yán)復(fù)：《群己權(quán)界論》“譯凡例”第1頁(yè)至第2頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館，1981。

　　[35]《實(shí)理公法全書(shū)》（1885-1891 寫(xiě)作）。

　　[36]《辟韓》（1895年）。

　　[37]《嚴(yán)復(fù)集》第1冊(cè)第34、36頁(yè)。

　　[38]《實(shí)理公法全書(shū)》（1885～1891寫(xiě)作）。

　　[39]《仁學(xué)》，載《譚嗣同全集》下冊(cè)，第339頁(yè)。

　　[40]《弢園文錄外編·原人》。

　　[41]《弢園尺牘·與方銘山觀察》。

　　[42]《新政真詮》，卷一前總序。

　　[43]《新政真詮》，卷十五“明綱篇辨”。

　　[44]梁?jiǎn)⒊骸蹲T嗣同傳》，《譚嗣同全集》（下）附錄。

　　[45]譚嗣同：《仁學(xué)·三十七》。

　　[46]譚嗣同：《仁學(xué)》。

　　[47]《法意》，第十一卷第十九章，《復(fù)案》。

　　[48]《飲冰室全集》，第十冊(cè)，《論政府與人民之權(quán)限》，1902年3月10日。

　　[49]《飲冰室全集》，第一冊(cè)，“新民說(shuō)，論權(quán)利思想”，1902年。

　　[50]《社會(huì)通詮》，“國(guó)家之行政權(quán)分第十三”，“嚴(yán)復(fù)曰”。

　　[51]關(guān)于我對(duì)中西法文化比較研究的看法，參見(jiàn)《比較法研究》1991年第1期《中國(guó)法律傳統(tǒng)及其現(xiàn)代化專(zhuān)號(hào)》，第77～78頁(yè)。

　　[52]梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷胧贰罚侗菊摗�，第十六章，�?53頁(yè)以下。

　　[53]梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷胧贰罚?50 ～251頁(yè)。

　　[54]參見(jiàn)梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷胧贰�，�?0～56頁(yè)。

　　[55]《孫中山選集》上卷，第75頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張磊：《孫中山思想研究》，中華書(shū)局，1981，第70頁(yè)。

　　[56]“一祖之法無(wú)不敝，千夫之議無(wú)不靡，與其贈(zèng)來(lái)者以勁改革，孰若自改革？抑思我祖所以興，豈非革前代之?dāng)∫俊保ā洱徸哉淙返谝惠嫛耙冶H著議七”，上海人民出版社，1975，第6頁(yè)）。

　　[57]《弢園文錄外編·原道》。

　　[58]《盛世危言·道器》，《鄭觀應(yīng)集》上冊(cè)，第242、243頁(yè)。

　　[59]《日本國(guó)志》卷三二《學(xué)術(shù)志》一。

　　[60]《勸學(xué)篇》，外篇，“設(shè)學(xué)”第三。

　　[61]《勸學(xué)篇》，外篇，“變法”第七。

　　[62]《勸學(xué)篇》，內(nèi)篇，“循序”第七。

　　[63]《勸學(xué)篇》，內(nèi)篇，“正權(quán)”第六。

　　[64]《歐游心影錄節(jié)錄》，《專(zhuān)集》（第五冊(cè)）之二十三，第37頁(yè)。

　　[65]《出使英法義比四國(guó)日記》卷三，“光緒十六年七月二十二日記”。

　　[66]《新政真詮》卷十四。

　　[67]“君主者權(quán)偏于上，民主者權(quán)偏于下，君民共主者權(quán)得其平”（《盛世危言》卷一議院）。

　　[68]“中國(guó)顛危誤在全法歐美而盡棄國(guó)粹說(shuō)”。

　　[69]《愛(ài)國(guó)心與自覺(jué)心》(1914年11月10日），載《陳獨(dú)秀文章選編》上冊(cè)，三聯(lián)書(shū)店，1984，第71頁(yè)。

　　[70]《三民主義·民權(quán)主義》。

　　[71]陳獨(dú)秀：《憲法與孔教》（1916年11月1日），載《陳獨(dú)秀文章選編》，三聯(lián)書(shū)店，1984，第146、148頁(yè)。

　　[72]李大釗：《孔子與憲法》(1917年1月30日），載《李大釗選集》，人民出版社，1959，第77頁(yè)。

　　[73]“中華救國(guó)論”。

　　[74]“共和政體不能行于中國(guó)論”。

　　[75]參見(jiàn)《飲冰室文集》，之九，“中國(guó)專(zhuān)制政治進(jìn)化史論”。

　　[76]參見(jiàn)張磊《孫中山思想研究》，中華書(shū)局，1981，第94頁(yè)以下。有一種意見(jiàn)認(rèn)為，孫中山最后放棄了這個(gè)階段論。如，毛澤東曾指出：“軍政、訓(xùn)政和憲政三個(gè)時(shí)期的劃分，原是孫中山先生說(shuō)的。但孫先生在逝世前的《北上宣言》里，就沒(méi)有講三個(gè)時(shí)期了，那里講到中國(guó)要立即召開(kāi)國(guó)民會(huì)議。”（《毛澤東選集》第578頁(yè)）。

　　[77]《建國(guó)方略之三社會(huì)建設(shè)（民權(quán)初步）自序》。

　　[78]沈家本：《寄移文存》卷四，“政法類(lèi)典序”。

　　[79]沈家本：“論殺死奸夫罪”。

　　[80]沈家本：“奏進(jìn)呈刑律分則草案折”。

[81]《總理全集》第1集，第1053頁(yè)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　[82]參見(jiàn)張磊《孫中山思想研究》，中華書(shū)局，1981，第115頁(yè)。

　　[83]《孫中山選集》上卷，“三民主義與中國(guó)前途”。

　　[84]“民權(quán)主義”第六講。

　　[85]《孫中山選集》下卷，第729～730頁(yè)。

　　[86]《總理遺教》“演講”第565頁(yè)。

　　[87]《總理全集》第2集，第229頁(yè)。

　　[88]《總理全集》第1集，第859頁(yè)。

　　[89]《總理遺教》“演講”第161頁(yè)。

　　[90]《總理全集》第1集，第498頁(yè)。以上引注，參見(jiàn)張磊：《孫中山思想研究》，中華書(shū)局，1981，第108頁(yè)以下。

　　[91]“國(guó)家者人格也。有人之資格謂之人格，凡人必有意志然后有行為，”“國(guó)家之行為何，行政是已。國(guó)家之意志何，立法是己”。梁?jiǎn)⒊骸墩摿⒎?quán)》（1902年），《飲冰室合集·文集之九》，第102頁(yè)。

　　[92]梁?jiǎn)⒊骸豆茏觽鳌?1909年），《飲冰室合集·專(zhuān)集之二十八》，第8頁(yè)。

　　[93]梁?jiǎn)⒊骸墩撝袊?guó)宜講求法律之學(xué)》（1896年），《飲冰室合集·文集之一》，第94頁(yè)。

　　[94]梁?jiǎn)⒊骸豆茏觽鳌罚?909年），《飲冰室合集·專(zhuān)集之二十八》，第14頁(yè)。

　　[95]梁?jiǎn)⒊骸豆茏觽鳌罚?909年），《飲冰室合集·專(zhuān)集之二十八》，第17-18頁(yè)。

　　[96]梁?jiǎn)⒊骸墩撝袊?guó)宜講求法律之學(xué)》（1896年），《飲冰室合集·文集之一》，第93頁(yè)。

　　[97]梁?jiǎn)⒊骸吨袊?guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》（1904年），《飲冰室合集·文集之十五》，第43頁(yè)。

　　[98]梁?jiǎn)⒊骸墩摿⒎?quán)》（1902年），《飲冰室合集·文集之九》，第102頁(yè)。

　　[99]梁?jiǎn)⒊骸缎旅裾f(shuō)》（1902年），《飲冰窒合集·專(zhuān)集之四》，第37 頁(yè)。

　　[100]參見(jiàn)梁?jiǎn)⒊骸吨袊?guó)積弱溯源論》，《飲冰室合集·文集之五》，第16頁(yè)。

　　[101]有關(guān)研究，參見(jiàn)熊月之：《中國(guó)近代民主思想史》修訂本，上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2002；
宋仁編著：《梁?jiǎn)⒊畏伤枷胙芯俊罚瑢W(xué)苑出版社，1990。

　　[102]關(guān)于章太炎的法治思想，見(jiàn)熊月之《中國(guó)近代民主思想史》修訂版，第491頁(yè)以下，2002，上海社會(huì)科學(xué)院出版社。

　　[103]《官制索引·古宮制發(fā)原于法吏說(shuō)》，《民報(bào)》第十四號(hào)。

　　[104]《代議然否論》，《民報(bào)》第十四號(hào)。

　　[105]《定律》，《書(shū)》第三十八篇。

　　[106]《我們什么時(shí)候才可以有憲法》（1929年）。

　　[107]轉(zhuǎn)引自高其才、羅昶：《胡適法律思想略論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》，2003 年第4期，第69 頁(yè)。

　　[108]《立憲綱要》第11 頁(yè)。

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