夏勇：飄忽的治道——清末民初中國的變法思想與法治
發(fā)布時間:2020-05-24 來源: 日記大全 點擊： 
引言
法治講究穩(wěn)定守成，依循法度，變法講究改革創(chuàng)新，打破陳規(guī)。在中國近代歷史上，法治與變法這兩個看似抵觸的事物卻是奇妙地交織在一起。
從邏輯上講，當(dāng)舊的法度不足守時，法治論者會轉(zhuǎn)而呼吁變法，靠變法來沖決羅網(wǎng)，破舊立新。當(dāng)變法取得成功，新的法度需要貫徹執(zhí)行時，變法論者會轉(zhuǎn)而呼吁法治。從這個意義上看，法治與變法本身，猶如當(dāng)今的穩(wěn)定與改革，其實并不代表兩種不可調(diào)和的價值觀，毋寧說，它們是出自同一邏輯的兩種政治策略�？墒牵诩姺睆�(fù)雜的社會歷史演變過程里，變法與法治之間這樣清晰的邏輯關(guān)系，是不存在的。不同的人群，在不同的時候，是贊成法治，還是不贊成法治，是贊成變法，還是不贊成變法，以及贊成什么樣的法治、什么樣的變法，似乎不取決于他們對法治或變法本身的偏好，而是取決于他們在特定社會歷史場景下的具體選擇，取決于他們對價值法則、政治法則和程序法則的認識和實踐。
閱讀當(dāng)時文獻，可以看到，實際情形要比邏輯預(yù)設(shè)復(fù)雜得多。法治論和變法論往往是同一個群體在同一時間發(fā)出的同一種聲音，這是耐人尋味的。呼吁法治者也呼吁變法，似乎不變法就不能行法治，只有先破壞了現(xiàn)有法度才能夠談得上依循法度。呼吁變法者也呼吁法治，似乎現(xiàn)在不守法正是為了日后守法。這樣的情形，一方面，使得法治這個先秦法家的詞語“好風(fēng)憑借力”，裹挾到共和、自由、民主、民權(quán)等口號里，在呼風(fēng)喚雨的同時，也實現(xiàn)自身的脫胎換骨；
但另一方面，又使得法治這個極講究確定性和可預(yù)期性的原則，裹挾到變法的不確定和不可預(yù)期里面。猶如一部本該作為國之經(jīng)緯、萬世之則的憲法卻不時生變，總不免顯得自相矛盾，飄飄忽忽。
值得我們重視起來的，是這飄忽背后的原因。不確定和不可預(yù)期，乃是變法本身所固有的特性；
但變法追尋的，當(dāng)是確定的、可預(yù)期的法則，正是這樣的法則，才是法治的依憑和精髓。問題在于，變法是否找到了確定的、可預(yù)期的法則？是否找到了必守、可守之道？飄忽的原因，是變革得太過，還是變革不到位？也就是說，是變革過于激進，毀壞了舊制度里包含的合理的價值法則、政治法則和程序法則，傷及了根本法則，以至只知創(chuàng)新、不知固本，只知變革、不知守成，只知革命、不知保命，還是變革不夠徹底，對舊制度里的價值法則、政治法則和程序法則沒有進行革命性改變，尚未找到根本之道或?qū)崿F(xiàn)根本之道的方法途徑，結(jié)果以不應(yīng)有的妥協(xié)退讓而告終？這類問題，迫使著我們對那個時代發(fā)生的事情，做一番認真的追尋與思考。
從鴉片戰(zhàn)爭前后開始的清朝統(tǒng)治末期至中華民國成立初期，中國人的思想活躍程度，并不遜于春秋戰(zhàn)國時期。這一時期的思想以變法為主題，變法也貫穿于這一時期的社會政治生活。在為“圖強”而變法的意義上，這一時期的變法思想與春秋戰(zhàn)國時期的變法思想是相同的，但更多的是不同。例如，在學(xué)術(shù)淵源方面，漸次引進了西方學(xué)術(shù)，尤其是啟蒙哲學(xué)的一系列為中國傳統(tǒng)學(xué)術(shù)所未聞的概念和方法；
在社會政治方面，發(fā)生了像鴉片戰(zhàn)爭、太平天國運動、甲午戰(zhàn)爭、“百日維新”、義和團運動、“驅(qū)除韃虜”、推翻帝制的辛亥革命，以及“五四”運動那樣的重大歷史事件；
在法律制度方面，先自19世紀(jì)70年代引進國際法，繼之討論議院制度，并在20 世紀(jì)之初，由沈家本等人參照西方法律改革清朝國內(nèi)法制，后來，辛亥革命又開啟大量移植西方憲法和法律之端。
我們很難說哪一個方面的哪一種因素是最重要的，或者是可以單獨起作用的，也很難說哪一個方面的哪一種因素是絕對積極的或消極的，但我們可以說，變法與法治始終密切關(guān)聯(lián)著。第一，變法維新的核心問題，最后指向的是社會政治體制，也就是一個治理原則和治理方式問題，法治被作為西方政教的重要組成部分，是變法的重要內(nèi)容；
第二，在法治概念里，用以為治的法，不是刑律，而是國家大法，這個國家大法，也就是變法中的欲變之法、欲立之法，就是要通過變法而確定下來的立國之基，為政之本；
第三，變易國家大法，不是簡單地修改秦代以來的法典，而是要涉及對根本法則的考量，最終制定作為國家生活和社會生活指南的憲法。變法就是要解決實行這種新的法治所面臨的價值法則、政治法則和程序法則問題。
可以說，這個時期帶有變法特征的法治思想，尤其是其中關(guān)于價值法則和政治法則的探討，為中國社會走向法治奠定了重要的歷史基礎(chǔ)，同時，也在一定程度上決定了中國法治之路的某種歷史命運。閱讀這個時期具有變法背景的文獻，對于處在改革環(huán)境中思考治道問題的當(dāng)代中國人而言，會覺得特別的熟悉和親切。處在改革與秩序、創(chuàng)新與固本、批判與建設(shè)、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中法與西法的矛盾漩渦里幾乎難以自拔的我們，的確有必要認真梳理和學(xué)習(xí)這一段歷史。
一、 華夷之辨與本末之辨：法治的進路問題
法治本來是一種治理技術(shù)，但是，在近代中國的變法思想里，它被作為現(xiàn)代文明國家的標(biāo)志，進而作為強國的一大策略，用當(dāng)代的話來說，就是作為“現(xiàn)代化”的重要內(nèi)容，作為“時代趨勢”，作為“小康社會”的一個標(biāo)志，作為中國“同國際接軌”的一個途徑。這樣一種對法治的理解，與先秦法家在把法治作為強國之本的意義上主張“以法治國”，乃是一脈相承，只是具體內(nèi)容有所不同。在這里，法治被作為代表西方或現(xiàn)代政治法律制度的重要內(nèi)容，同民主、自由等文明標(biāo)志聯(lián)系在一起，成為接引西法、融入所謂現(xiàn)代制度文明的途徑和方式。這樣的認識，其實已經(jīng)超出了一種治理方式本身所具有的原本意蘊。理解這一點，必須首先了解華夷之辨與本末之辨。只有了解華夷之辨與本末之辨，才能真正理解19世紀(jì)末、20世紀(jì)初中國的變法進程，就像只有了解了關(guān)于“真理標(biāo)準(zhǔn)”的討論，才能真正理解肇始于20世紀(jì)70年代末80年代初中國的改革進程那樣。
同西方接觸之初，舉國上下仍然講究“華夷之辨”，視中國為世界的中心，視西方人為蠻夷，對西洋的堅船利炮和社會文明不屑一顧。后來挨了打，也至多只承認西方技術(shù)厲害，不承認西方政教先進。再后來，隨著對西方的了解逐漸增多，先進的人士開始認真地研究西方國家強大的原因，認識到西方的政治法律制度而非技術(shù)，才是強盛之本。于是，調(diào)子漸漸反轉(zhuǎn)了：認為中國的東西代表落后和野蠻，只有西方的東西才代表先進和文明。這個反轉(zhuǎn)過來的思維，到如今依然支配著我們。
可以說，歐洲啟蒙運動以來不同文明形態(tài)的接觸和融和，沒有哪一種文明形態(tài)的經(jīng)歷像19世紀(jì)中期到20世紀(jì)中國傳統(tǒng)文明的經(jīng)歷那樣具有典型意義。在此之前，中國曾經(jīng)數(shù)次被外來民族侵入，但無論是曾經(jīng)占據(jù)半壁河山的鮮卑、女真，還是統(tǒng)一了整個華夏的蒙古、滿清，都無一例外地被中華文明同化了，并最終成為中華民族的一部分。中華文化一直扮演著征服者的角色�？墒牵f片戰(zhàn)爭后，中國雖然在法律上還算得上一個主權(quán)國家，沒有完全淪為殖民地，但在文化上卻可以說被徹底打垮了。西方文明借助“現(xiàn)代化”的浪潮，征服了中國。從世界史的角度看，這是一個似乎必然的過程。過去，啟動并進入這個過程是必然的，現(xiàn)在，我們反省并走出這個過程也是必然的。
自古以來，“變法”就是與“圖強”連在一起的，就是一個以國家為本位的集體主義訴求。問題在于，春秋戰(zhàn)國時期，弱小的國家看到秦國因變法強盛起來，可以毫不猶豫地學(xué)習(xí)秦法，到了大清帝國，即使挨了打，要低下頭來向別人學(xué)習(xí)，就不那么容易了。這種現(xiàn)象不能簡單地用所謂愚昧無知或自大心理來解釋，要看到，它的深層原因是十分復(fù)雜的，甚至在很大程度上也是可以寬宥的。這個深層原因可以通過以下邏輯來理解：學(xué)習(xí)西方的政治，必定要采納其背后的哲學(xué)、倫理和文化；
采納西方的哲學(xué)、倫理和文化，必定要毀棄作為人類另一種悠久而偉大的但與之沖突的中國哲學(xué)、倫理和文化；
毀棄中國的哲學(xué)、倫理和文化，必定導(dǎo)致引以為豪的中華傳統(tǒng)文明的毀棄；
毀棄中華傳統(tǒng)文明，必定導(dǎo)致禮崩樂壞，人心凋敝，危及社會政治穩(wěn)定；
社會政治不穩(wěn)定，便談不上學(xué)習(xí)和運用西方的技術(shù)，更談不上學(xué)習(xí)西方的政治；
不學(xué)習(xí)西方的技術(shù)和政治，便還得挨打，導(dǎo)致國將不國，民將不民；
倘若國不國，民不民，種滅族亡，還有什么必要學(xué)習(xí)西方的技術(shù)和政治呢？
這是一個看似荒唐的邏輯鏈。組成這個邏輯鏈的每個環(huán)節(jié)，表面上富有必然性的推理，實際上卻未必經(jīng)得起推敲。在不同的時候，從不同的立場出發(fā)，人們會關(guān)注和強調(diào)其中的某些環(huán)節(jié)，并且，在此時與彼時、此處與彼處相互矛盾。強調(diào)學(xué)習(xí)西方的政治，必定要冒涉及民族立場、政治立場的風(fēng)險；
解決政治現(xiàn)代化問題，不可能不改革政治體制，造成社會政治的某種不穩(wěn)定；
拒絕西學(xué)、抱殘守缺，必定像引進西方文明那樣，導(dǎo)致中華文明衰微，乃至在實力競爭、弱肉強食的國際環(huán)境中國將不國。如此等等。這是一個巨大的由無數(shù)荒唐、沖突和必然性組成的漩渦。當(dāng)初某些大師鴻儒，如梁巨川[1]、王國維，毅然選擇殉道，或許便是覺得在這樣的漩渦里無可自拔，無路可走了。
不過，對于那些抱著經(jīng)世致用信念的大多數(shù)士大夫來講，想得更多的，還是如何直面危機，尋找出保國保種的有效辦法。而且，在中西文明交接之初，許多深層的沖突還沒有充分顯示出來，士大夫們很容易把順應(yīng)形勢、接納西學(xué)，作為新一輪變法的主要內(nèi)容。他們的路徑是從本末之辨這個依然傳統(tǒng)的視角入手的。
早在道光年間，一位叫魏源（1794～1857）的仕途失意者就在他寫的《海國圖志》(1842年）中告誡國人，不要視西洋諸國為蠻夷，認為：
遠客之中，有明理行義，上通天象，下察地理，旁覽物情，貫通今古者。[2]
林則徐在《四州志》里也提出了類似的見解。此后，隨著洋務(wù)運動的開展，出現(xiàn)了一批早期改良主義思想者，其代表人物有馮桂芬(1809～1874）、王韜 （1828～1897）、薛福成（1835～1894）、馬建忠（1845～1900）、鄭觀應(yīng)（1842～1922）、陳熾（？～1899）、黃遵憲（1848～1905）、何啟（1858～1914）、胡禮垣（1847～1916) 等。以文祥（1818～1876）、郭嵩燾（1818~1891）、張樹聲(1824～1884）等人為代表的一批洋務(wù)派官僚，也是具有維新變法思想的重要人物，李鴻章、張之洞、劉坤一等人也在推動改制變法中起到無可替代的重要作用。這一段時間，既是中華民族初步感受危亡威脅的時刻，也是他們大聲疾呼、發(fā)憤著書的時刻。
王韜在1883年發(fā)表的《弢園文錄外編》中認為：
天心變于上，則人事變于下。天開泰西諸國之人心，而畀之以聰明智慧，器藝技巧百出不窮，航海東來，聚之于一中國之中，此固古今之創(chuàng)事，天地之交局�！瓌t我又烏能不忠、變計哉！[3]
張樹聲（1824～1884）是淮軍的重要將領(lǐng)，歷任江蘇巡撫和兩廣總督等要職。1884年10月26日，他口授《遺折》，力言西人本末之別、體用之分：
近歲以來，士大夫漸明外交，言洋務(wù)，籌海防，中外同聲矣。夫西人立國，自有本末，雖禮樂教化，遠遜中華，(點擊此處閱讀下一頁)然馴致富圖強，具有體用。育才于學(xué)校，論政于議院，君民一體，上下一心，務(wù)實而戒虛，謀定而后動，此其體也。輪船、大炮、洋槍、水雷、鐵路、電線，此其用也。中國遺其體而求其用，無論竭蹶步趨，常不相及，就令鐵艦成行，鐵路四達，采足恃歟？
因此，他請求皇帝“采西人之體，以行其用”，“以奠國家靈長之業(yè)。”[4]
曾任駐英公使（1876～1879 ）兼駐法公使（1878～1879）的郭嵩燾(1818～1891）是一位較早走出國門、開眼看世界的清朝洋務(wù)官員。1876年，他在《使西紀(jì)程》里寫道，在英國“彬彬然見禮讓之行焉，足知彼土富強之基之非茍然也”。他認為，西洋的富強之方有本末之別，政教法度是本，器物技術(shù)是末：
國家大計必先立其本。其見為富強之效者，未也。本者何？紀(jì)綱、法度、人心、風(fēng)俗是也。無其本而言富強，只益其侵耗而已。[5]
西洋立國，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商賈。[6]
郭在當(dāng)時的洋務(wù)派里是受到排擠的。他1876年決意出使英國，以實地探訪世界先進國家情形，則被當(dāng)時許多人認作有辱師祖的行為。在他的故鄉(xiāng)湖南，甚至有人（如著名學(xué)者王先謙）動議不許他回鄉(xiāng)。他寄回來的英法日記更被認為是大逆不道，遭到查禁。[7]
對“蠻夷”的認可，尤其是對“蠻夷”的政教的認可，很快便導(dǎo)致“不如夷” 的判斷。馮桂芬的“ 四不如”論較為典型：
人無棄才不如夷，地?zé)o遺利不如夷，君民不隔不如夷，名實必符不如夷。[8]
1898年，光緒皇帝令大臣們研讀馮桂芬的《校邠廬抗議》。內(nèi)閣學(xué)士闊普通武讀后寫道：
其全書精粹最妙者有二語，曰：法茍不善，雖古先吾斥之；
法茍善，雖蠻貊吾師之。[9]
張之洞（1837～1909）在戊戌變法前幾個月發(fā)表的《勸學(xué)篇》(1898）一書中，明確指出“西藝非要，西政為要”：
……三知變，不變其習(xí)，不能變法，不變其法，不能變器。四知要……西藝非要，西政為要。[10]
作為政治改革的保守派，張之洞的這一看法表明：19世紀(jì)末的中國思想者們已經(jīng)開始普遍地把注意力從西洋技術(shù)轉(zhuǎn)向西洋政教。[11]在思考西人立國之本的時候，許多思想者都看到了憲法，看到了法治。例如，早在19世紀(jì)40年代，梁廷楠在《合省國說·序》里，便看到美國有“未嘗以人變法”的特點，認為美國“未有統(tǒng)領(lǐng)，先有國法”。又如，黃遵憲認為，以法治國是歐美政治的根本：
余觀歐美大小諸國，無論君主君民共主，一言以蔽之曰， 以法治國而矣，此固古哲先王之所不料，抑亦后世法家所不能知者矣。[12]
二、 專制主義與自由主義：法治的價值問題
法治不應(yīng)該僅僅是統(tǒng)治者考慮的問題，更不應(yīng)該僅僅是為統(tǒng)治者考慮的問題，更多的，它應(yīng)該是被統(tǒng)治者考慮的問題，應(yīng)該是從被統(tǒng)治者約束統(tǒng)治者的角度來考慮的問題。法治思考角度的這個轉(zhuǎn)變，是同近代西方啟蒙思想在中國的傳播尤其是民主思想的興起直接相關(guān)的，它是中國法治思想從古代到近代的一個重要標(biāo)志，也是專制主義法治與自由主義法治的區(qū)別所在。
認識到政教是強國之本，進而認識到法治是西方政教之本，是先進文明的重要標(biāo)志，但這并不意味著解決好了法治究竟是為什么、究竟為了誰這個帶有根本性的問題，因此，不意味著能夠解決好究竟實行什么樣的法治這個操作性問題。
通過比較中西之本，琢磨現(xiàn)代法理，先進的知識分子終于認識到并且敢于承認：文明之法的實質(zhì)是民主之法；
中國積貧積弱的根源在于專制主義的政治制度，在于體制對人的積極性、主動性和創(chuàng)造力的遏制，在于人對人的壓迫和剝削。因此，變法不是要簡單地搬來現(xiàn)代的“法寶”，然后通過令行禁止的法律手段加以推行，而是要從根本上改變政府與民眾、國家與社會之間的關(guān)系，從根本上讓國家富強起來，讓國民富裕起來。這個認識，既受到了歐洲啟蒙思想的啟發(fā)，也承續(xù)和發(fā)揚了中國固有的民本思想傳統(tǒng)。在這個基礎(chǔ)之上，個別的思想者又往前面走了一步。他們開始超越民主政治，更多地從人的自由、平等的角度來批判專制主義，并闡述對于強國富民的新認識。這樣的探討，不僅是儒學(xué)自由主義在新形勢新條件下的發(fā)揚和提升，而且為解決好法治的根本價值問題，即人的尊嚴與自由問題開辟了道路。[13]
我們還是先從對民本、民主的探討起步。郭嵩燾指出：
國于天地，必有興立，亦豈有百姓困窮，而國家自求富強之理？今言富強者一視為國家本計，與百姓無與。抑不知西洋之富專在民，不在國家也。[14]
在晚清思想界獨樹一幟的何啟（1859～1914） 和胡翼南（1847～1916）在合編的《新政真詮》里提出了許多卓爾不群的看法。何啟和胡翼南（即胡禮垣）身居香港，較早受到西學(xué)的熏陶。[15]這使他們的議論有著更多旁觀者的深刻和大膽。他們認為，中國的政教風(fēng)俗不僅不優(yōu)于西洋，而且比之西洋有地獄與天堂之別；
其關(guān)鍵在于民眾沒有議政之權(quán)。何、胡兩人還對民主、民權(quán)、選舉、學(xué)校、鄉(xiāng)治、政府設(shè)置等問題做了開創(chuàng)性的探討。例如關(guān)于民權(quán)和自由權(quán)，他們認為：
凡以善善從長，只問可之者否之者人數(shù)多寡，不問其身份之貴賤尊卑也，此民權(quán)之大意也。其所以為之者，則由于人人有自主之權(quán)之故�！湔f何據(jù)，曰權(quán)者利也益也。人人皆欲為利己益己之事，而又必須有利益于眾人，否則亦須無害于眾人，茍如是，則為人人所悅而異之以自主之權(quán)也。[16]
在福建、廣東任大吏多年的徐繼畬在論及美國時認為：
不設(shè)王侯之號，不循世及之規(guī)，公器付之公論，創(chuàng)古今未有之局，一何奇也！[17]
魏源也曾稱贊美國的民主制度，認為美國總統(tǒng)是：
匪特不世及，且不四載即受代，一 變古今官家之局，而人心翕然，可不謂公乎？議事聽訟，選官舉賢，皆自下始。眾可可之，眾否否之，眾好好之，眾惡惡之，三占從二，舍獨徇同。即在下預(yù)議之人，亦先由公舉，可不謂周乎。[18]
鄭觀應(yīng)則不但提醒國人：西洋富強背后的治國之本不是現(xiàn)代技術(shù)，而是民主制度，并且對西方的議院制度致意再三，認為這就是西方致治之本：
泰西各國，成設(shè)議院，每有舉措，詢謀僉同，民以為不便者不必行，民以為 不可者不得強，朝野上下，同德同心，此所以交際鄰封，有我薄人，無人薄我。人第見有士馬之強壯，炮船之堅利，器用之新奇，用以雄視宇內(nèi)；
不知其折沖御侮，合眾志以成城，至治國有本也。[19]
需要指出的是，贊賞并呼吁建立議院制度，這是晚清變法論從寬泛的政教為本轉(zhuǎn)向具體的制度設(shè)計，從專制主義轉(zhuǎn)向民主主義的一個重要標(biāo)志。[20]
在19世紀(jì)70年代，總理衙門事務(wù)大臣文祥認為：“中國天澤分嚴，外國上議院、下議院之設(shè)，勢有難行，而義可采取�！盵21]1883年，庶吉士崔國因向光緒帝上呈《奏為國體不定后患方深請鑒前車速籌布置恭折》，正式提出開設(shè)議院的建議。這是中國歷史上第一個明確主張設(shè)立議院之人。[22]維新派政論家陳熾（1855～1900）在1896年出版的《庸書》中也認為：“泰西議院之法”，“英美各邦所以強兵富國、縱橫四海之根源也�！盵23]他把這本書獻給了光緒帝。
當(dāng)然，我們不能說，那個時候開設(shè)議院的主張就是民主主義了。實際上，對議院的強調(diào)，主要還是從廣開言路的意義上講的。[24]許多人都認為，大清衰敗主要是因為言路不通，上下隔閡。張之洞在《勸學(xué)篇》中也曾專門討論到議院，他認為議院制度與國情不合，但對于擴大言路的作用，還是肯定的。
贊賞和宣揚議會制度，只是民主主義思潮的一個方面。除了議會制度外，思想者們還對國家權(quán)力的構(gòu)成、憲政、民權(quán)、自由等現(xiàn)代法治的核心問題做了比較深入的探討。
黃遵憲于19世紀(jì)70年代后期，作為出使日本大臣何如璋的隨員到達日本，寫出《日本國志》一書，其中以專篇介紹和評述外國的官制、法制。他說：“日本設(shè)官，初仿《唐六典》，維新之后，多仿泰西”，“泰西設(shè)官立政，分職施治，有條不紊”。[25]黃遵憲主張“奉主權(quán)以保民智，分官權(quán)以保民生”，認為“惟分其權(quán)于舉國之臣民，君主垂拱仰成，乃可為萬世不墜之業(yè)�！盵26]
被毛澤東稱為“在中國共產(chǎn)黨出世以前向西方尋找真理的一派人物”[27]的嚴復(fù)（1854～1921），在這個時期翻譯了大量西方的政治學(xué)著作，并就自由和民主等問題進行了深入的研究（多以譯書按語為表現(xiàn)形式），對當(dāng)時及以后的思想界產(chǎn)生了很大的影響。[28]與同時代的康有為、梁啟超、孫中山等人相比，嚴復(fù)雖然也參加一些政治活動，并在百日維新期間，接受過光緒皇帝的召見，但基本上是作為一個學(xué)者，從事學(xué)術(shù)研究和教學(xué)活動。[29]因此，嚴復(fù)的思考和認識有著更多的學(xué)術(shù)內(nèi)涵，也更為深邃。特別是他提出的“自由為體、民主為用”[30]，堪稱翹楚。[31]例如，關(guān)于國家富強與自由、民權(quán) 的關(guān)系，嚴復(fù)認為：
夫所謂富強云者，質(zhì)而言之，不外利民云爾。然政欲利民，必自民各能自利 始；
民各能自利，又必自皆得自由始；
欲聽其皆得自由，尤必自其各能自治始。反是則亂。[32]
乃今之世既大通矣。處大地并立之世，吾未見其民之不自由者其國可以自由也，其民之無權(quán)者其國可以有權(quán)也。且世之黜民權(quán)者亦既主變法矣，吾不知以無權(quán)而不自由之民何以能孤行其道，以變其夫有所受之法也……。故民權(quán)者不可毀也。必欲毀之，其權(quán)將橫用而為禍愈烈者也。[33]
關(guān)于個人自由與他人自由的關(guān)系以及自由與人道、道德的關(guān)系，嚴復(fù)說：
夫人而自由，固不必須以為惡，即欲為善，亦需自由�！巳缬腥霜毦邮劳猓渥杂山缦�，豈有限制？為善為惡，一切皆自本身起義，誰復(fù)禁之！但自入群而后，我自由者人亦自由，使無限制約束，便入強權(quán)世界，而相沖突。故曰人得自由，而必以他人之自由為界�！ㄋ官e塞論理學(xué)�！墩f公》一篇）言人道所以必得自由者，蓋不自由則善惡功罪，皆非己出，而僅有幸與不幸可言，而民德亦無由演進。故惟與以自由，而天擇為用，斯郅治有必成之一日。[34]
這是一個創(chuàng)立新說的時代。思想者們通過比較和會通，提出了一些有自己特色的政治法律學(xué)說 ，如康有為的公羊三世說 、譚嗣同的新仁學(xué)、梁啟超的新民說、法治說和權(quán)利說以及后來孫中山的三民主義說，等等。其中有些思想是有相當(dāng)深度的。例如，康有為用自己的語言闡釋西方的自然權(quán)利思想，認為：
人類平等是幾何公理。但人立之法，萬不能用，惟以平等之意，用之可矣。[35]
不過，總的說來，這個時期的理論主要是用來為變法服務(wù)的，而不是認真創(chuàng)立中國的理論學(xué)說和具體制度�？梢哉f，在專制主義向民主主義轉(zhuǎn)變的過程中，思想者們的著力點并不是建構(gòu)體系、琢磨學(xué)理，(點擊此處閱讀下一頁)而是如何“解蔽”，如何“沖決羅網(wǎng)”，如何反省和批判舊有的學(xué)說和制度。用當(dāng)代的話來說，就是如何解放思想，轉(zhuǎn)變觀念。在這個思想解放的過程中，他們寫了許多出色的文章，花費了許多精力奔走呼號，盡管現(xiàn)在看來，他們所作的努力在思想史和學(xué)術(shù)史上也許并沒有多少創(chuàng)新的價值，在制度建設(shè)中也沒有多少能夠留存下來的實際效果。但是，這些思想者多是由國學(xué)接引西學(xué)，今天，閱讀他們的文字，我們不僅可以享受到批判的痛快，也可以享受到漢語的美妙。
政治反省依然是從傳統(tǒng)的民本話語起步的。例如，嚴復(fù)說，“君臣之倫，蓋 處于不得已也！惟其不得已，故不足以為道之原�！盵36]“斯民也，固斯天下之真主也。[37]”康有為說，“民之立君者，以為己之保衛(wèi)者也。蓋又如兩人有相交之事，而另覓一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可統(tǒng)稱為君。”[38]譚嗣同說，“生民之初，本無所謂君臣，則皆民也。民不能相治，亦不暇治，于是共舉一民為君�！薄胺蛟还才e之，則因有民而后有君，君末也，民本也�！� “夫曰共舉之，則且必可共廢之�！盵39]
在反省固有風(fēng)習(xí)，批判專制傳統(tǒng)的過程中，矛頭直指的是禮教和專制體制。這里列舉幾則。
王韜對君主專制做了如下批判：
三代以上，君與民近而世治；
三代以下，君與民日遠而治道遂不古若。至于尊君卑臣，則自秦制始。于是堂廉高深，輿情隔閡，民之視君如仰天然。九閽之遠，誰得而叩之！雖疾痛慘怛，不得而知也；
雖哀號呼吁，不得而聞也。[40]
相反：
夫歐洲諸邦，土地不如中國，人民不如中國，然而能橫于天下者，在乎上下 一心，君民共治。我中國人民為四大洲之最，乃獨欺藐于強鄰悍敵，則由上下之交不通，君民之分不清，一人秉權(quán)于上，而百姓不得參議于下也。[41]
何啟和胡翼南較早地開始尋找中國政治敗壞的思想理論根據(jù)，向經(jīng)學(xué)傳統(tǒng)發(fā)起攻擊，呼吁變法，提倡解放思想：
群經(jīng)義非可宗也�！蚩鬃雍螄L教人以宗經(jīng)哉？非惟不教人以宗經(jīng)，直是教人勿宗經(jīng)耳。勿之云者非違背之謂也，謂經(jīng)白為經(jīng)，人自為人。以人用經(jīng)，非以經(jīng)用人。因事成經(jīng)，非因經(jīng)成事。是故古有古之經(jīng)，今有今之經(jīng)。古經(jīng)今經(jīng)，有同有不同。吾且不必問其同不同，但當(dāng)察其善不善。古之經(jīng)有善者焉，吾者取而用之；
古之經(jīng)有不善者焉，吾則棄而去之。今之經(jīng)亦然。一棄一取，皆由于我。是則經(jīng)之宗我，而非我之宗經(jīng)也。夫經(jīng)者有常法之謂也，易者無常法之謂也�！枪示咏裰啦谎宰兎ㄕ�，必非圣人之徒，言變法而猶泥于古經(jīng)之說者，亦非圣人所與。[42]
他們把矛頭直指三綱，揭露其在法理上的荒謬：
三綱之說非孔孟之言也。……君臣不言義而言綱，則君可以無罪而殺其臣，而直言敢諫之風(fēng)絕矣。父子不言親而言綱，則父可以無罪而殺其子，而克諧允諾之風(fēng)絕矣。夫婦不言愛而言綱，則夫可以無罪而殺其婦，而伉儷相莊之風(fēng)絕矣。由是官可以無罪而殺民，兄可以無罪而殺弟，長可以無罪而殺幼，勇威怯，眾暴寡，貴凌賤，富欺貧，莫不從三綱之說而推，是化中國為蠻貊者三綱之說也。[43]
為變法而流血的第一人譚嗣同“幼喪母，為父妾所虐，備極孤孽苦�！盵44]因此，他對傳統(tǒng)的攻擊也最為激烈。他提出“沖決網(wǎng)羅”的激烈口號。而他所說的網(wǎng)羅包括利祿、俗學(xué)（考據(jù)、詞章）、全球群學(xué)、君主、倫常、天、全球群教、佛法九種，幾乎包羅一切俗世的桎梏。他激烈攻擊三綱五常，認為“君臣之禍亟，而父子、夫婦之倫遂各以名勢相制為當(dāng)然矣。此皆三綱之名之為害也……”。[45]他甚至認為：
二千年來之政，秦政也，皆大盜也。[46]
我們知道，“仁”是儒學(xué)的核心概念，嚴復(fù)認為，“仁”的價值是毋庸置疑的，關(guān)鍵是要有仁的制度，這種制度可以“使民自為”，而且只有“使民自為”，才可以使好人能夠做好事，壞人不能做壞事。換言之，就是要擯棄德治、人治而興法治，而且法治要以民主、民權(quán)為基礎(chǔ)。他深刻地指出：
夫制之所以仁者，必其民自為之。使其民而不自為，徒坐待他人之仁我，不必薪蘄之而不可得也。就令得之，顧其君則誠仁矣，而制則就未仁也。使暴者得而用之，向之所以為慈母者，乃今為之豺狼也。嗚呼，國之所以常處與安，民之所以常免于暴者，亦恃制而已，非待其人之仁也。恃其欲為不仁而不可得也，權(quán)在我者也。使彼而能吾仁，即亦可以吾不仁，權(quán)在彼者也。（權(quán)）必在我，無在彼，此之謂民權(quán)。[47]
梁啟超在1902 年的時候，把中國的仁政理想與西方的自由精神做比較，也認為仁政之弊，在于治人者有權(quán)，而治于人者無權(quán)，在于不能扼制權(quán)力的專橫，在于沒有自由：
中國先哲言仁政，秦西近儒倡自由，此兩者其形質(zhì)同而精神迥異，其精神異而正鵠仍同者，何也？仁政必言保民，必言牧民。保之牧之者其權(quán)無限也。故言仁政者只能論其當(dāng)如是，而無術(shù)以使之必如是。雖以孔孟之至圣大賢，嘵音口以道之，而不能禁兩千年暴君賊臣之繼出踵起，魚肉我民，何也？治人者有權(quán)，而治于人者無權(quán)。其施仁也常有鞭長莫及、有名無實之憂，且不移時而熄焉。其行暴也，則窮兇極惡，無從限制，流毒及于全國，亙百年而未有艾也。圣君賢相既 已千載不一遇，故治日常少，而亂日常多。若夫貴自由，定權(quán)限者，一國之事其責(zé)任不專在一二人。分工而事易舉，其有善政，莫不偏及。欲行暴者隨時隨事皆有所牽制，非惟不敢，抑亦不能，以故一治而不復(fù)亂也。是故言政府與人民之權(quán)限者，謂政府與人民立于平等之地位，相約而定其界也，非謂政府畀民以權(quán)也。趙孟之所貴，趙孟能賤之，政府若能畀民權(quán)，則亦能奪民權(quán)。吾所謂形質(zhì)同而精神迥異者此也。[48]
梁啟超還從中西方仁義之辨，檢討仁政觀念何以扼制權(quán)利意識：
大抵中國善言仁，而秦西善言義。仁者人也，我利人，人亦利我，是所重者常在人也。義者我也，我不害人，而亦不許人之害我，是所重者常在我也�！虺鑫崛室匀嗜苏撸m非侵人自由，而待仁于人者則是放棄自由也。仁焉者多，則待仁于人者亦必多，其弊可以使人格日趨于卑下。若是乎仁政者非政體之至焉者也。吾中國人惟日望仁政于其君上也，故遇仁焉者，則為之嬰兒，遇不仁焉者，則為之魚肉。古今仁君少而暴君多，故吾民自數(shù)千年來，祖宗遺傳即以受人魚肉 為天經(jīng)地義，而權(quán)利兩字之識想，斷絕于吾人腦質(zhì)中者團已久矣。[49]
嚴復(fù)從比較中西方社會政治體制的角度尋找民眾喪失權(quán)利的深層原因：
西國之王者，其事專于作君而已。而中國帝王，作君而外，兼以作師。且其社會固宗法之社會也，故又曰元后作民父母。夫彼專為君，故所重在兵刑，而禮樂宗教營造樹蓄工商，乃至教育文字之事，皆可放任其民，使自為之。中國帝王，下至守宰，其身兼天地君親師之眾責(zé)，兵刑兩者不足以盡之也。于是乎有教民之政，而司徒之五品設(shè)矣。有鬼神郊祀之事，而秩宗之五祀修矣。有司空之營作，則道里梁杠皆其事也。有虞衡之掌山澤，則草木禽獸皆所成若者也。卒之君土之責(zé)任無，而民之能事無由以發(fā)達。使后而仁，其視民也猶兒子耳。使后而暴，其遇民也猶奴虜矣。為兒子奴虜異，而其于國也，無尺寸之治柄，無絲毫應(yīng)有必不可奪之權(quán)利，則同。[50]
以上對于中國與西方的比較，未免有些簡單化。正如20世紀(jì)80年代中國重新出現(xiàn)的中西方文化比較熱所常見的情形那樣，對于中國與西方的比較，大多是在文化的名義下表達某種政治的訴求，與這種比較總是相伴隨的，則是借助批判古代的專制主義來諷今非時。[51]
值得特別注意的，還有對古代中國法治主義的清算。
梁啟超在1906年的《中國法理學(xué)發(fā)達史論》中，初步清理了先秦時候的法治主義。在他看來，先秦的法治和現(xiàn)代意義上的法治是相通的。在1909年的《管子傳》中，他認為管子是中國最早最杰出的法治主義的典范。在十多年后的《先秦政治思想史》（1926年） 中，梁啟超指出法家有兩個主要缺點：一是“立法權(quán)不能正本清源”，因為君王可以隨意地廢法、立法；
二是把人看做“布帛土石”的“物治主義”。[52]他還著重從民主主義的角度來解說法治，認為法家的最大缺陷在于反對民治主義，因為法家之法是君主所立，而非出自民意。然而，“法家的根本精神，在認法律為絕對的神圣，不許政府行動軼法律范圍以外”，“就此點論，可謂與近代所謂君主立憲政體者精神一致。”[53]但是，他接著指出，法家并沒有解決“使法律不為‘君欲’所搖動”的問題。而這些都是可以讓西方的法治主義補救的。不難看出，梁啟超對法治特別是對傳統(tǒng)法治的認識明顯有所深化。
梁啟超還結(jié)合法治理念，對儒家思想做了深刻的評說。他指出，儒家極為尊重民意。儒家奉天為最高主權(quán)者，天可選擇天子，體現(xiàn)了“人類平等的大精神”，而天之所欲即民之所欲的理論，其邏輯結(jié)果是“不能不以人民為事實上最高主權(quán)者”，因此“所謂天者，恰如立憲國無責(zé)任之君主，所謂天子者，則當(dāng)其責(zé)任內(nèi)閣的領(lǐng)袖�！�但如何實現(xiàn)民意，則始終未能從制度上解決好�！肮蕡�(zhí)政若違反民意，除卻到惡貫滿盈群起革命外，在平時更無相當(dāng)?shù)闹撇弥��！薄按宋釃嗡枷胫兄畲笕毕菀病�。[54]
最后，但并非不重要的是，自由主義思潮還帶有反對滿族統(tǒng)治的內(nèi)容。國外有歷史學(xué)家認為，在救亡圖存的危急時刻，中國的皇帝如果是漢人而非滿人，就不會以“驅(qū)除韃虜、恢復(fù)中華”為革命口號，就不會發(fā)生辛亥革命，中國也就可能像英國、日本那樣實行君主立憲。問題在于，歷史乃事實而非假設(shè)。今天，我們學(xué)習(xí)這一段歷史，應(yīng)當(dāng)對政治體制問題有更深入的了解和思考。在這里，我們就需要注意，辛亥革命的領(lǐng)導(dǎo)者孫中山在批判滿族統(tǒng)治的時候，實際上加入了民主自由的內(nèi)容。所謂排滿，并未遮蔽先行者們追求民主、法治的眼光與腳步：
�。ㄒ唬M洲人的行政措施，都是為了他們的私利，而不是為了被統(tǒng)治者的利益。（二）他們把我們作為被征服的種族來對待，不給我們平等的權(quán)利和特權(quán)。（三）他們妨礙我們在智力方面和物質(zhì)方面的發(fā)展。（四）他們侵犯我們不可讓與的生存權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。（五）他們自己從事于或者縱容官場中的貪污和行賄。（六）他們壓制言論自由。（七）他們禁止結(jié)社自由。（八）他們不經(jīng)我們的同意而向我們征收沉重的苛捐雜稅。（九）在審訊指控為犯罪之人時，他們用最野蠻的酷刑拷打，逼取口供。（十）他們不依照適當(dāng)?shù)姆沙绦蚨鴦儕Z我們的各種權(quán)利。（十一）他們不能依責(zé)保護其管轄范圍內(nèi)所有居民的生命與財產(chǎn)。[55]
三、 歐美中心與本土主體：法治的文化問題
讀著上文引述的對中國專制主義的批判，大家都會覺得痛快。但是，正是在這個時候，我們特別要注意，一百多年來，中國的思想家們和改革家們對中國傳統(tǒng)政治和文化的批判，與歐洲啟蒙時期的思想家們和改革家們對歐洲專制主義政治和文化的批判是大不相同的。其中最大的不同，恐怕是，中國人是拿著歐美的東西來批判自家的東西，歐洲人則是拿著自家的東西批判自家的東西。所謂“三R”運動，即文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興，不過是在社會歷史演變的過程中，(點擊此處閱讀下一頁)歐洲固有傳統(tǒng)中的健康的、有活力的、進步的東西戰(zhàn)勝或取代那些丑惡的、陳腐的、落后的東西。而中國的所謂啟蒙，卻是接受歐風(fēng)美雨的洗禮。
問題在于，中國不是一個呱呱墜地的嬰孩，可以因任何的洗禮而歸宗。作為一個有數(shù)千年光輝燦爛文化歷史的東方文明古國，她有著自己獨特的感受和表達方式，有著自己獨特的思維方法和風(fēng)俗習(xí)慣，有著自己獨特的生存與發(fā)展之道。同時，她的人民和世界上其他地方的人民一樣，有著同等的勇敢與智慧，有著同等的對人類的尊嚴和自由的要求，也正因如此，她的人民不可能忍受喪失國家主權(quán)、獨立和領(lǐng)土完整而受其他民族的政治奴役，也不可能忍受喪失獨立思考和自由創(chuàng)造而受其他民族的文化奴役。在歐洲自由主義啟蒙文化席卷世界的時候，尤其是在中國需要借助歐美政教發(fā)動變法的時候，意識到這個問題并開始覺醒和探索，必定會經(jīng)歷一個漫長的過程�？梢哉f，這個覺醒與探索的過程，直到21世紀(jì)初的今天，仍然是晦暗不明、充滿矛盾的。
19世紀(jì)，在主張變法之初，還沒有明顯的完全借助西方政教批判和否定傳統(tǒng)的傾向。例如，龔自珍也曾提出“更法”的主張，但是，他的變法思想沒有西學(xué)的內(nèi)容，更多的是對舊制度的批判，主張中國自己改革。[56]前文提到的一些在早期主張變法的志士仁人，也是把中國固有的儒學(xué)正統(tǒng)作為變法的主要資源，他們甚至還認為，西方政教最終也會納入儒學(xué)道統(tǒng)。例如，在王韜看來，“道不外乎人倫”，“凡有血氣者莫不尊親，此謂之大同�！盵57]鄭觀應(yīng)認為，“西人不知大道，囿于一偏”，將來必然“折入于孔孟之正趨”。[58]甚至曾經(jīng)在日本、美國生活了八年之久的黃遵憲也認為，那里的“君民上下無甚差別”，導(dǎo)致“鋒鋪滿天，伏尸遍地”，“歐羅巴諸國不百年必大亂”。[59]
隨著西學(xué)的進入，尤其是知識分子對西方政教的贊賞與宣揚，情形發(fā)生了很大的變化，用西方政教批判中國傳統(tǒng)，成為鼓動變法改制的一個方便法門�？墒�，在贊賞和宣揚民主、自由、人權(quán)這些新的價值原則的時候，必定要面對這樣的問題：民主、自由、人權(quán)之類的理念都帶有西方文化的烙印和色彩，實行民主、自由、人權(quán)是不是必然要在文化上臣服于西方文化？是不是意味著中國要成為西方的文化殖民地？中國傳統(tǒng)的文化和文明是不是就要完全地拋棄掉？歐美的政教是不是都好呢？即使都好，是不是適應(yīng)中國國情呢？中國的本土資源，例如儒家倫理、風(fēng)俗習(xí)慣、生活方式等能否用于實施現(xiàn)代民主和法治呢？
有一批思想者和學(xué)者在介紹西學(xué)、反省傳統(tǒng)的同時，已經(jīng)開始有了對這些問題的自覺思考，并對符合中國情況的變法改制的道路和相關(guān)的制度模式作過一些探索。目前的教科書和相關(guān)的研究，大體上都認為，中日甲午戰(zhàn)爭前主要有守舊派與改革派之間的爭論，中日甲午戰(zhàn)爭后主要是維新派與革命派之間的爭論，此外還有本土派與西化派之間的爭論。其實，這些被后來的研究者們貼上明顯的“派別”標(biāo)簽的爭論各方，在強調(diào)要認識中國國情，要從中國國情出發(fā)尋求富強之路方面是一致的，只是他們對中國國情的認識和理解存在差異，所代表的政治力量和利益要求各不相同，在政治方略的權(quán)衡和選擇上也有很大的殊異。除了守舊派陣營曾有個別蒙昧無知的情形外，他們所做的艱難困苦的探索，都給我們留下了寶貴的思想遺產(chǎn)。其中最重要的最為寶貴的，不是在一般意義上強調(diào)中國的國情，也不是關(guān)于改良或革命的步驟策略，而是在各種應(yīng)時的、應(yīng)變的瑣屑論述中所透露出來的作為本土文化主體的自覺。
1. 關(guān)于本土文化主體的自覺。
我們知道，張之洞有個著名的“中體西用”論。雖然講這個理論的壞話的人很多，但真正懂得這個理論的人卻很少。通常，人們認為“中體西用”就是死抱住中國的專制主義倫理綱常不放，只采用西方的技術(shù)，不采用西方的政教。其實，張之洞所謂“中體西用”里的“用”，并不僅僅指西方的技術(shù)，還包括西方的某些政治制度；
更為重要的是，這里的“體”不是指必須以中國的哪一種制度綱常為體，而是意指中國人要有主體精神，意指不可變者，其中含有對人類根本法則及中國國情的深刻思考。張之洞說：
大抵救時之計、謀國之方，政尤急于藝。然講西政者亦宜略考西藝之功用，始知西政之用意。
夫不可變者倫紀(jì)也，非法制也；
圣道也，非器械也；
心術(shù)也，非工藝也。[60]
他還援引曾子的話說，“……法者，所以適變也，不必盡同；
道者，所以立本也，不可不一�！盵61]也就是說，要把變與不變結(jié)合起來，把改革與固本結(jié)合起來。在這里，張之洞講的已經(jīng)不是要照顧中國的風(fēng)俗習(xí)慣，也不是要利用中國的本土資源來推行現(xiàn)代化，而是要識本、固本，把握大道。
張之洞還認為，不能只知西學(xué)，不通中學(xué)：
今欲強中國，存中學(xué)，則不得不講西學(xué)。然不先以中學(xué)固其根柢，端其識趣，則強者為亂首，弱者為人奴，其禍更烈于不通西學(xué)者矣�！缰惺慷煌ㄖ袑W(xué)，此猶不知其姓之人，元轡之騎，元舵之舟。其西學(xué)愈深，其疾視中國亦愈甚，雖有博學(xué)多能之士，國家亦安得而用之哉。[62]
也是出于這個思路，張之洞認為議院制度并非不善，但與中國國情不合：
將立議院歟？中國士民，至今安于固陋者尚多。環(huán)球之大勢不知，國家之經(jīng)制不曉，外國興學(xué)立政、練兵制器之要不問，即聚膠膠攘攘之人于一室，明者一，暗者百，游談囈語，將焉用之？[63]
本土文化主體的自覺，往往被具體的政治改革方案的爭論所遮蔽、淡化乃至忘卻了。更為重要的是，在當(dāng)時的形勢下，基于這種本土自覺所應(yīng)當(dāng)著手的主體文化建設(shè)不得不讓位于政治批判和變法實踐。這里不妨以譚嗣同為例。
譚嗣同寫的批判文章有很大的社會影響，尤其是《仁學(xué)》極大地動搖了人們對傳統(tǒng)綱常的信念，但是，在仁學(xué)的建構(gòu)上，卻有很大的遺憾。王國維在《論近年之學(xué)術(shù)界》(1904）里曾說：
其有蒙西洋學(xué)說之影響而改造古代之學(xué)說，于吾國思想界占有時之勢力者，則有……瀏陽譚嗣同之《仁學(xué)》……譚氏之說則出于上海教會中所譯之《治心免病法》；
其形而上學(xué)之以太說，半唯物半神秘論也。人之讀此書者，其興味不在此等幼稚之形而上學(xué)，而在其政治上之意見也。
梁啟超在晚年游歷歐美之后曾向青年人開出一份如何將中華文化發(fā)揚光大的程序單，今天讀來依然是有啟發(fā)意義的：
第一步是，要人人存一個尊重愛護本國文化的誠意；
第二步，要用那西洋人研究學(xué)問的方法去研究他，得他的真相；
第三步，要把自己的文化綜合起來，還拿別人的補助他，叫他起一種化合作用，成了一個新文化系統(tǒng)；
第四步，把這新系統(tǒng)往外擴充，叫人類全體都得著他的好處。[64]
應(yīng)當(dāng)注意的是，嚴肅而從容的文化本體建設(shè)并非主流。當(dāng)時的主流，一是政治批判和文化破壞，二是變法的策略選擇。關(guān)于批判和破壞，前面已經(jīng)說得很多了，下面著重從本土文化自覺的角度介紹策略選擇方面的思考。
2. 關(guān)于變法與中國國情及本土資源。
如前所述，強調(diào)變法要從中國的實際出發(fā)，按照國情行事，是當(dāng)時的一個共識，分歧在于如何界定中國的實際，如何理解國情，走什么樣的路。
在接觸西洋政治法律之初，某些進步人士就開始思考，如何根據(jù)本土的風(fēng)俗民性和其他可利用的、可相接洽的文化、政治資源，而對西方國家的制度有所選擇、有所揚棄。如曾于1889年出使英法等國的薛福成（1838-1894）認為英國和德國的法制優(yōu)于美國和法國，適合中國。在他看來：
西洋各邦立國規(guī)模，以議院為最優(yōu)良。然如美國則民權(quán)過重，法國則叫囂之氣過重；
其斟酌運中者，惟英、德兩國之制頗稱盡善。[65]
在辛亥革命前，有不少學(xué)者都持有相同或相似的主張。如前文介紹過的何啟和胡翼南認為“泰西君主之國可為吾法者莫如英”。[66]鄭觀應(yīng)，這位孫中山年青時代的朋友，在考察外國政治制度后，也認為“君民共主”是最佳選擇。[67]
康有為在指出“方今之病在守舊法而不知變”，從而疾呼變法改制的同時，強調(diào)變法要揆度國情，對癥下藥，切勿簡單照搬歐美法律：
夫政治非空言理想所能為也，以政治法律皆施于人民者，必與人民之性情習(xí)俗相洽相宜，乃可令下如流，施行無礙也。非可執(zhí)歐美之成法，舉而措之中國，而即見效也。豈徒不效，其性情風(fēng)俗不相宜者，且見害焉。[68]
陳獨秀也認為無論是實行共和還是君主立憲，都要先考慮國情特別是提高民眾的智力。1914年，針對當(dāng)時有人說中國人還不適宜共和，說道：“一國人民之智力，不能建設(shè)共和，亦未必宜于建設(shè)君主立憲，以其為代議制則一也。代議政治，既有所不行，即有神武專制之君，亦不能保國于今世。其民無建設(shè)國家之智力故也。”他認為：
今吾國之患，非獨在政府，國民之智力，由面面觀之，能否建設(shè)國家于二十世紀(jì)？夫非浮夸自比，誠不能無所懷疑。[69]
孫中山亦提醒人們注意“不能完全仿效歐美”時說：
中國幾千年以來，社會上的民情風(fēng)土習(xí)慣，和歐美的大不相同，中國的社會既然是和歐美的不同，所以管理社會的政治，自然也是和歐美不同，不能完全仿效歐美，照樣去做，像仿效歐美的機器一樣。[70]
3. 關(guān)于孔子能否進入憲法。
不論怎樣講本土主體，講延續(xù)中國傳統(tǒng)，講照顧固有風(fēng)習(xí)，在清末民初的思想界，有一個繞不過去的問題，就是千年來盛行不衰的孔子及其所代表的儒學(xué)思想能否在新的時代和社會繼續(xù)占據(jù)統(tǒng)治思想的地位，甚至進入作為民主憲政標(biāo)志的憲法。需要說明的是，打倒孔家店是“五四”時候提出的口號。此前，孔子的最高文化宗師的地位并未遭到嚴重攻擊，甚至還是康有為等人倡導(dǎo)變法維新的依托。
民國初年，北洋主政。制憲主張日趨高漲，復(fù)古風(fēng)氣日益濃厚，如恢復(fù)祀孔，要求學(xué)生讀經(jīng)等，直到尊孔入憲。圍繞孔教入憲的爭論，既是一場政治論戰(zhàn)，更是一場文化論戰(zhàn)。對于論戰(zhàn)各方關(guān)于中國傳統(tǒng)和關(guān)于西方文化的立場和論證我們都比較熟悉了。我們更應(yīng)該關(guān)注的，似乎是那些既不滿意西方自由主義傳統(tǒng)，也不滿意中國文化傳統(tǒng)的思想家。這里介紹陳獨秀和李大釗的意見，從中我們可以看出，他們的思考為馬克思主義從歐洲經(jīng)過俄國進入中國，最終被確立為指導(dǎo)思想寫下了歷史的伏筆。
陳獨秀在1916年針對憲法中的尊孔條款發(fā)表如下意見：
西洋所謂法治國者，其最大之精神，乃為法律之前，人人平等，絕無尊卑貴賤之殊。雖君主國亦以此為立憲之正軌，民主共和，益無論矣。然則共和國民之教育，其應(yīng)發(fā)揮人權(quán)平等之精神，毫無疑義�！�
吾人倘以為中國之法，孔子之道，足以組織吾之國家，支配吾之社會，使適于今日競爭世界之生存，則不徒共和憲法為可廢，凡十余年來之變法維新，流血革命，設(shè)國會，改法律（民國以前所行之大清律，無一條非孔子之道）及一切新政治，新教育，無一非多事，且無一非謬誤，應(yīng)悉廢罷，(點擊此處閱讀下一頁)仍守舊法，以免濫費吾人之財力�！ǚ駝t）對于與此新社會新國家新信仰不可相容之孔教，不可不有徹底之覺悟，勇猛之決心；
否則不塞不流，不止不行！[71]
李大釗也反對孔子入憲。針對憲法草案關(guān)于“國民教育以孔子之道為修身大本”的規(guī)定，李大釗指出：
孔子者，歷代帝王專制之護符也，憲法者，現(xiàn)代國民自由之證券也。專制不能容于自由，即孔子不當(dāng)存于憲法。
他認為這一條文“此憲法之自殺也，此憲法自取消其效力之告白也。”“總之，憲法與孔子發(fā)生關(guān)系，為最背于其性質(zhì)之事實。”[72]
雖然孔教入憲不過曇花一現(xiàn)，但與之伴隨的國教及政黨黨綱是否可以入憲的問題卻沒有得到根本的解決。20世紀(jì)30年代“五五憲章”討論之際，關(guān)于三民主義的入憲問題即發(fā)生了許多的爭論。當(dāng)然，這是后話了。
四、張揚理想與建設(shè)制度：法治的實踐問題
清末民初是一個張揚政治理想的時期，一個基于政治理想而展開政治斗爭的時期，不是一個制度建設(shè)的時期，一個腳踏實地踐行法治的時期。不過，變法畢竟是一種政治實踐，法治畢竟是一門實踐藝術(shù)，那個時代的思想者大多數(shù)都是身體力行的實踐者，他們在制度建設(shè)方面還是留下了許多寶貴的遺產(chǎn)。
1. 關(guān)于民主憲政要循序漸進。
與公羊三世說相適應(yīng)，康有為認為，中國不可能由兩千余年的君主專制驟然改為共和民主，歐美國家的民主憲政也是走的漸變的路子。在他看來，“英國之為之也，常新舊并行，其溫故者操守極堅，其知新者進行不失，兩者相牽相制，且前且卻，各一步而一驟，而得其調(diào)和焉”。[73]“法之共和亂八十年而后定。墨之共和亂三百年，而至今未定。南美諸國亂百余年，而今未定。”而美國在獨立戰(zhàn)爭后便建立民主憲政，是因為美國擁有得天獨厚的條件：
開國諸賢皆清教之徒，無爭權(quán)位之志，只有救民之心，一也。因于屬地十三州已有議院自立，本無君主，二也。本為英人，移植英已成之憲法于美，政黨僅二，故美獲安，三也。美初立時，人民僅三百萬，仍是小國，四也。[74]
梁啟超提出三世六別說，以“民為政之世”即民權(quán)政治作為政治的最高階段。他認為政治不能越級而進，一勞永逸，一食永飽。他分析了中國政治自秦漢以來仍停留在專制政治階段的原因：一是在社會方面沒有一個貴族階級“能裁抑君主而要求得相當(dāng)之權(quán)利”，二是在思想方面中國人“太過守舊”，有“奴隸性根”。[75]因此，只有逐漸解放思想，消除奴性，同時發(fā)展政黨，以民權(quán)對抗君權(quán)，才能建立憲政民主。
孫中山也主張憲政、民權(quán)要有條件地分階段漸次實現(xiàn)。早在同盟會制定的《革命方略》中，即把革命程序分為“軍法之治”、“約法之治”和“憲法之治”三個階段。在辛亥革命后的“艱難頓挫”時刻里，孫中山在中華革命黨的總章中又重申這個命題，提出軍政時期、訓(xùn)政時期、憲政時期這三期論。在《建國方略》和《中國革命史》中，孫中山還主張以破壞、過渡和建設(shè)完成這三個時期。[76]民國十三年（1924年），孫中山又在發(fā)表的《建國大綱》中指出，軍政時期的任務(wù)是在軍政府領(lǐng)導(dǎo)下，“一面用兵力以掃除國內(nèi)障礙，一面宣傳主義以開化全國之人心，而促進國家之統(tǒng)一�！庇�(xùn)政則根據(jù)各省的情況逐步推開，主要是通過地方自治來訓(xùn)練人民行使政治權(quán)利。過半數(shù)的省完成地方自治后即可開始憲政時期，此一時期主要是頒行憲法，還政于民。孫中山為此寫了《民權(quán)初步》�！按藭鵀榻涛釃诵忻駲�(quán)第一步之方法也。倘此第一步能行，行之能穩(wěn)，則逐步前進，民權(quán)之發(fā)達，必有登峰造極之一日。”[77]
2. 關(guān)于創(chuàng)新制度，損益變通。
盡管在革命與改良、急變與漸變、本土化與西洋化等問題上一直存有激烈的爭論，但是爭論歸爭論，事實歸事實。就法律制度而言，從清末法制改革尤其是辛亥革命后，中國大量移植西方國家的法律，借用其概念，捃取其法條，繼受其學(xué)說。以這樣的方式從西方引進法律，首先，是在中國本土上發(fā)生的，即便是西化派也不可能不在某些規(guī)則、原則，至少是語言上有所損益變通，并因此帶有本土特色。其次，一方面，立法只能是逐漸的，一件一件、一條一條地討論、通過，而且要自上而下地推行到社會，教民眾通過學(xué)習(xí)和使用法律來逐步體認權(quán)利和規(guī)則，即便是急變派、革命派也不能一蹴而就；
但另一方面，就法律與中國實際社會生活的關(guān)系而言，幾乎每一次移植法律又都是超前的，急切的；
就新法律的內(nèi)容與古代法律的內(nèi)容的對比而言，幾乎每一個概念都是過去所不曾有過的，是革命性的。
在此意義上，中國的法制變革不是一個該不該融會中西、損益變通的問題，而是一個怎樣融會中西、損益變通的問題。至于改良與革命、漸變與急變，從法律的角度看，說到底，也主要是一個怎樣去做的問題，是一個制度建設(shè)的具體操作問題，換言之，是一個在立法、司法中怎樣改良或革命、漸變或急變的問題。因此，從法律角度研究這個時期的變法思想，只有在一定程度上超越革命派與改良派、急變派與漸變派、西化派與本土派之間的理論糾葛，研究法律自身的若干問題，才能有所收獲。不然的話，便會成為其他理論研究的附庸，淹沒于政治論戰(zhàn)之中。這是我們在梳理或了解百年來中國法學(xué)研究成就時所要注意的。
在法學(xué)領(lǐng)域融會中西、損益變通上卓有建樹、影響最大者首推沈家本。沈家本主張：
討究治道之源，旁考各國制度，觀其會通，庶幾采擷精華，稍有補于當(dāng)世。[78]
在清末修訂法律時所發(fā)生的禮教派和法理派的斗爭中，沈家本作為法理派的首領(lǐng)，為推動中國法律開始現(xiàn)代化起到重要的作用。他強調(diào)立法要遵循法理，即“法律之原理”[79]認為修訂法律雖然要考慮“我國歷世相沿之禮教民情”，但應(yīng)該以“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說”[80]為宗旨。
他在主持修訂法律的十年間，一方面組織翻譯了許多西方國家的法律和法學(xué)著作，另一方面刪削舊律、擬定新律，尤其是他在修改《大清律例》、制定《刑事民事訴訟法》、《大清新刑律草案》、《法院編制法》、《大清民律》等法律的過程中，努力貫徹“融會中西”的修律宗旨。例如，《大清民律草案總則》的“編輯之旨”有四，即“注重世界最普通之法則”，“原本后出最精確之法理”，“求最適于中國民情之法則”以及“期于改進上最有利益之法則�！�
沈家本還就若干具體問題做了許多法理上的論證和探索，如關(guān)于在法律結(jié)構(gòu)和體系方面打破諸法合體、民事與刑事不分、實體與程序合一的傳統(tǒng)；
在司法制度方面主張司法專門化、設(shè)立律師制度和陪審制度；
在立法原則方面主張立法專業(yè)化，區(qū)別物權(quán)與債權(quán)，特別是利用刪改舊律的機會，大幅度削減和廢除酷刑和其他不人道、不合理內(nèi)容（如凌遲、梟首、緣坐、刺字、刑訊等）。此不贅述。
另一位在政治法律方面融會中西、損益變通的大師是孫中山。孫中山的理論里有三個學(xué)說值得特別注意，一是五權(quán)憲法說，一是權(quán)能分治說，一是地方自治說。
早在1906年，孫中山就提出了“五權(quán)憲法”的基本思想，主張“將來中華民國的憲法要創(chuàng)一種新主義，叫做‘五權(quán)分立’”，即是除立法、司法和行政三權(quán)外，再加上“考選權(quán)”和“糾察權(quán)”。他認為這種“五權(quán)分立”的原則，是“各國至今所未有的政治學(xué)說”。[81]后來，他又在一系列的著述中闡發(fā)上述見解，特別是在《五權(quán)憲法》的演講中，有了一個比較全面的表述。[82]在孫中山看來，“有文憲法是美國最好，無文憲法是英國最好”，但這兩國憲法，中國都不能學(xué)，也不必學(xué)。[83]他說：
歐洲立憲之精義發(fā)于孟德斯鳩，所謂立法、司法、行政三權(quán)分立是也。歐洲立憲之國莫不行之。然余游歐美，深究其政治法律之得失，如選舉之弊決不可無以救之。而中國相傳考試之制、糾察之制，實有其精義，足以濟歐美政治法律之窮。主張以考試、糾察二權(quán)與立法、司法、行政三權(quán)并立，合為五權(quán)憲法。
鑒于“在民權(quán)發(fā)達的國家，多數(shù)政府都是弄到無能的。民權(quán)不發(fā)達的國家，政府多是有能的，”孫中山把“權(quán)”與“能”分開，權(quán)屬于人民，就是政權(quán)，或稱民權(quán)，包括選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決這四權(quán)。能屬于政府，就是治權(quán)，或稱政府權(quán)，包括行政、立法、司法、考試、監(jiān)察這五權(quán)。他認為：
用人民的四個政權(quán)，來管理政府的五個治權(quán)，那才算是一個完全的民權(quán)政治機關(guān)。有了這樣的政治機關(guān)，人民和政府的力量，才可以彼此平衡，互相調(diào)劑，不相沖突。[84]
現(xiàn)在講民權(quán)的國家，最怕的是得到了一個萬能的政府，人民沒有辦法去節(jié)制它。最好的是得到一個萬能政府，完全歸人民使用�！谝徽f是人民怕不能管理的萬能政府，第二說是為人民謀幸福的萬能政府。[85]
孫中山在1918年還曾把共和國大體比做“公司”，認為“人人都是股東”，而“大總統(tǒng)、各部總長國務(wù)員等，就是一切辦事人員，都是我股東的公仆�！盵86]在1922年發(fā)表的《中華民國之建設(shè)基礎(chǔ)》中，孫中山較為完整地表述了權(quán)能分立原則：
政治主權(quán)在于人民，或直接以行使之，或間接以行使之。其在間接行使之時，為人民之代表者或受人民之委托者，只盡其能，不竊其權(quán)。予奪之自由仍在人民。
強調(diào)地方自治是孫中山思想的一個重要方面。同盟會《革命方略》即指出，軍政府在“約法之治”的時期“以地方自治權(quán)，歸之其地之人民”。孫中山反對聯(lián)省自治，但對地方自治卻一直堅持，在后期還著有《地方自治政府》一書。所謂地方自治，就是“將地方的事情，讓本地自己去治，政府毫不干涉。”[87]而且，“地方自治當(dāng)以縣為充分之區(qū)域�！盵88]在孫中山看來，“地方自治者，國之礎(chǔ)石也，礎(chǔ)不堅，則國不固�！盵89]美國之所以強盛，“全恃地方自治之發(fā)達也�！逼渌乐迖页y者，“全系乎地方自治之基礎(chǔ)不鞏固也�！盵90]
3. 關(guān)于法治原理的論證。
呼吁法治的人很多，但是，真正對法治原理（包括對傳統(tǒng)法家的法治理論的研究）做出深刻而系統(tǒng)論證的人卻很少。其中，梁啟超可以算比較突出的一位。梁啟超對法治的理論論證主要有：
第一，法律為國家意志，所以，國家應(yīng)當(dāng)以法律治天下。[91]
第二，“法為天下之公器，”是普遍有效的規(guī)范，既然如此，能否實行法治，就成為文明程度的標(biāo)志。他說：
今世立憲之國家，學(xué)者稱為法治國。法治國者，謂以法為治之國也。夫世界將來之政治，其有能更微于今日之立憲政治者與否，吾不敢知。藉曰有之，而要不能舍法以為治，則吾敢斷言也。故法治者，治之極軌也。[92]
文明之根源有定者何？其法愈繁備而愈公者，則愈文明；
愈簡陋而愈私者，則愈野蠻而已。[93]
第三，只有通過法律，才能規(guī)設(shè)好人類之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。梁啟超曾把管子與霍布士（即霍布斯）作比較，贊同霍布士所說的“國建而法制生，(點擊此處閱讀下一頁)于是人人之權(quán)利，各有所限，不能相侵，于是正不正之名詞始出焉矣。”他認為管子所說的“定分止?fàn)帯敝械摹胺帧本褪恰皺?quán)利”，“創(chuàng)設(shè)權(quán)利，必借法律，故曰定分止?fàn)幰�。人民之所以樂有國而賴有法者，皆在于此�！彼�認為，管子主張“以法治國”，就是為了“正定人民之權(quán)利義務(wù)，使國家之秩序，得以成立�！盵94]
梁啟超還從正反兩個方面，對法治的必要性做經(jīng)驗的論證。他認為，中國歷史上有政績流傳后世的，都是與實行法治主義有關(guān)的。與儒家的倫理主義或自然主義不同，他把法治稱作“干涉主義”，認為“數(shù)千年來其有政績可法于后者，則未有舍干涉而能為功者也�！盵95]他還認為，從歐美各國的經(jīng)驗看，奉行法治主義能夠使世界漸進于文明大同：
百年以來，斯義益暢，乃至以十?dāng)?shù)布衣，主持天下之是非，使數(shù)百暴主，戢戢受繩墨，不敢恣所欲，而舉國君民上下，權(quán)限劃然，部寺省署，議事辦事，章程日講日密，使世界漸進于文明大同之城。[96]
鑒于此，面對生存競爭的國際環(huán)境，梁啟超把法治看做中國救亡圖存之策，喊出：
舍法治奚以為哉？[97]
關(guān)于如何實行法治，梁啟超也提出了一些原則和辦法。例如，在《論立法權(quán)》(1902年）中，梁啟超認為法治需要以憲法為基礎(chǔ)，與民權(quán)相聯(lián)系，實行三權(quán)分立。他強調(diào)要加強立法，認為，“立法事業(yè)，為今日存國最急之事業(yè)，”立法權(quán)問題“為立國之大本大原，”[98]“有權(quán)利思想者，必以爭立法權(quán)為第一要義�！盵99]他強調(diào)要保障民權(quán)，立法為民，并保證人民參與政治和監(jiān)督政府，從而把法治與憲政結(jié)合起來。他還假托古人，把古代的“嘖室之議”，說成是人民對政府的監(jiān)督。[100]
梁啟超關(guān)于法治的思想豐富而復(fù)雜。例如，他在1903年游歷歐洲回來后，看到西方國家的一些陰暗面，于是，“言論大變，從前所深信的破壞主義和革命排滿的主張，至是完全放棄”。此后，發(fā)表《敬告我國國民》一系列文章，反對民主革命，宣傳開明專制，而且謀求與袁世凱合作。此不贅述。[101]
除梁啟超外，還有一些著名學(xué)者對法治問題做了深入的研究，章太炎是其中較為突出的人物之一。[102]他說：
鋪觀史籍，以法律為詩書者，其治理必盛，而反是者其治必衰。[103]
而且，他還在很大程度上能夠淡出當(dāng)時的政治爭論，指出，“共和之名不足多，專制之名不足諱”，[104]主要在行法治。共和也不是事事循法，不一定就是“治道之正”。因此，他推崇歷史上堅持法治的政治家，如商鞅法不阿貴，秦始皇在用人、賞罰、施刑等方面嚴守法治，憧憬“明主”和“賢相”的治理，認為“中國所患，非刑重之失也”，而在于行法不當(dāng)。[105]
值得注意的是，還有胡適的觀點。在學(xué)術(shù)史上，胡適的學(xué)術(shù)觀點是比較一貫的。比如對“大膽假設(shè)，小心求證”和實用主義的執(zhí)守。在人權(quán)、法治和民主問題上，胡適的觀點也基本上不因政治氣候和自身地位的變化而改變。胡適在1929年的時候撰文認為：孫中山在民國十三年以后放棄自己的約法思想，只講軍政和訓(xùn)政，由國民黨和政府來訓(xùn)練人民，這是不相信人民有在約法和憲法之下參與政治的能力。他說：
人民需要的訓(xùn)練是憲法之下的公民生活。政府與黨部諸公需要的訓(xùn)練是憲法之下的法制生活。“先知先覺”的政府諸公必須自己先用憲法來訓(xùn)練自己，制裁自己，然后可以希望訓(xùn)練國民走上共和的大路。不然，則口口聲聲說“訓(xùn)政”，而自己所行所為皆不足為訓(xùn)，小民雖愚，豈易欺哉？
我們不信無憲法可以訓(xùn)政，無憲法的訓(xùn)政只是專制。我們深信只有實行憲法的政府才配訓(xùn)政。[106]
胡適認為，“拋棄黨治”、“公開政權(quán)”，建立多黨制民主是實行憲政的惟一途徑。國民黨一黨專政必然導(dǎo)致腐敗�！皹淞⒁粋�或多個競爭的政黨正是改良國民黨自身的最好辦法�！盵107]
值得玩味的還有，那個時候，關(guān)于法治體制和原則的具體論證，大都有敷貼時政的強烈烙印。尤其是，言說之時“足將進而趑趄，口將言而囁嚅”的顧慮與猶豫，良可嘆也。這里舉幾個例子。
關(guān)于三權(quán)分立和司法獨立，《出使德國大臣楊晟條陳官制大綱折》說：
考各立憲國制度，莫不本立法、司法、行政三權(quán)鼎立之說為原則，而執(zhí)行機關(guān)權(quán)在行政，其立法、司法兩權(quán)性質(zhì)純一，故機關(guān)組織不如行政之復(fù)雜。然究三者相互之關(guān)系，實不能有絕對獨立之行為，更不能不防沖突，謀聯(lián)合，必以大權(quán)統(tǒng)治權(quán)貞固其統(tǒng)一之精神，而敏活其運動之機軸。要之因革之際，精密明確，殆未易言，勢難盡泥學(xué)者之理論。而此次上諭“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政決于輿論”二語，已全揭一代憲法之精神，即為今日預(yù)備之標(biāo)準(zhǔn)。
在當(dāng)時，這種行文語義委曲、強辭辨正、言不盡意或借題發(fā)揮、言近旨遠的現(xiàn)象，可謂比比皆是。光緒三十二年丙午（1906年）秋季北洋官報局印的《立憲綱要》，宣統(tǒng)二年發(fā)行的保廷梁所著的《大清憲法論》等書，更是尋章摘句，意欲在新的司法觀念和舊有體制之間做理論上的彌合與折衷：
三權(quán)分立之說，非不可用，三權(quán)分立而無總攬之者，斯不可矣。[108]
宣統(tǒng)三年（1911年）嚶鳴社發(fā)行的沈?qū)毑斗ㄔ壕幹品ㄡ屃x》緒論中說：“現(xiàn)今司法獨立之名詞，已為全世界之所公認，累萬世而不能易矣�！彪S后，作者筆鋒一轉(zhuǎn)，做起“以若所為，求若所欲，猶緣木而求魚”的工夫：
司法獨立之范圍，非謂其對于統(tǒng)治權(quán)而獨立，蓋統(tǒng)治權(quán)者，主宰國家之力也。一國之內(nèi)不容有第二主宰，即不容有第二統(tǒng)治權(quán)，故無論何權(quán)，皆處于統(tǒng)治權(quán)之下，但統(tǒng)治權(quán)不能自為其作用，必倚賴司法機關(guān)，分任其作用，此三權(quán)分立之所由來也。故司法獨立乃系對于立法權(quán)、行政權(quán)所用之語，而非對于統(tǒng)治權(quán)所用之語。緣司法權(quán)者，即統(tǒng)治權(quán)之一部分，而非與統(tǒng)治權(quán)對立者也。但既由統(tǒng)治權(quán)分任于司法機關(guān)以后，則在其分任之范圍內(nèi)，亦有完全獨立之特質(zhì)。[109]
尾論：有道可變，無道可守
現(xiàn)在，讓我們總結(jié)一下本文研究變法思想與法治問題的幾個維度。
一是華夷之辨與本末之辨。通過這個維度，我們看到的是，打破了中華帝國惟我獨尊的自信夢幻，認識到西方強大之本在政教，而不在技藝，中國不僅在技藝上落后了，而且在政教上也落后了，進而在時代定位的意義上認識到中國不僅在技藝而且在政教方面都要向西方學(xué)習(xí)，以躋身于當(dāng)今世界文明之列，法治則被看做當(dāng)今世界先進文明的一部分。但是，這種從華夷之辨到本末之辨的進路，是很容易遮蔽或忘卻法治之本的，所以，還必須繼續(xù)深究本中之本未。
二是專制主義與自由主義。通過這個維度，我們看到的是，民主政治被當(dāng)作文明政教之本。議會制度受到推崇，自由、人權(quán)、平等這些與民主相關(guān)聯(lián)的自由主義價值原則受到歡迎；
而中國的傳統(tǒng)政治受到激烈的批判。在批判的過程中，傳統(tǒng)的儒學(xué)原理和法治主義接受的更多是無情的政治批判，而非理性的學(xué)術(shù)批判。不過，在政治批判的過程中，又通過對自由、平等、權(quán)利等概念的闡發(fā)和關(guān)于法治理論的探討，觸摸到了自由主義的法治價值。這可謂找到了本中之本。
三是歐美中心與中國本土。通過這個維度，我們看到的是，在暢快的政治批判和激烈的社會斗爭的背后，掩藏著深重的文化危機。帶著難以解決的文化危機，政治變革只能做出策略性選擇，導(dǎo)致國情論、漸進論等策略的出現(xiàn)，制度上的中西方會通也帶有策略色彰，中國還缺乏應(yīng)有的或足夠的客觀條件和主觀經(jīng)驗來從事真正本土主義的法治思考和制度建設(shè)。
四是張揚理想與建設(shè)制度。通過這個維度，我們看到的是，在各種理想相互打架的時候，前輩們大都中意于漸進式的制度建設(shè)道路，并且在法治體系和法治原理方面做了一些實實在在的探索，這些探索播下了火種，也留下了遺憾。
給傳統(tǒng)的法治理念注入民主自由的精神，并且突出變法主題，是清末民初中國法治思想的一大特色。這個特色，使得近代中國的法治思想帶有若干明顯的缺陷。首先，把變法作為實行法治的手段，一開始就會陷入變與不變的悖論困擾。其次，在價值原則方面，雖然認同法治的基本價值，但是外借的成分較多，沒有形成中國自己的法治理論，特別是作為法治核心的自然法理論。其三，對民主的樂觀期待影響了對法治的科學(xué)的具體的分析，以致用價值論證代替治道設(shè)計，使得人民主權(quán)的政治法則難以同法治的程序法則有機結(jié)合起來。最后，也是最重要的，是把重點放在“法”的問題而非放在“治”的問題上。
這里的“法”，有兩個方面的含義。一是指“變法”意義上的法。要變的法，是閉關(guān)鎖國、固步自封的舊的政策和體制；
要追求的法，乃是救亡圖存、富國強兵的新的政策和體制。其實，這種意義上的變法并不是必然要求法治，即使要求法治，也只是部分的，主要限于借助國家強制力，一如春秋戰(zhàn)國時期法家的變法方案。這種意義上的法，主要反映維新派、�；逝傻恼沃鲝垺６侵阜梢饬x上的法，這主要反映民主派和革命派的主張，他們要用法律去反映人民的意志，要推翻舊的法律秩序。這里關(guān)注的焦點主要是解決“誰的法律”這個問題，這就難以真正關(guān)注技術(shù)意義上的法治了。在此意義上，我們通常所見的政論，除了言變法外，幾無一可用之言。除了此法彼法的標(biāo)簽外，幾無一可行之方。其實，法治之法的核心是程序法則，在此意義上，只有一法，沒有二法，更沒有多法。不然的話，求來求去，表面上法子很多，其實，沒有一項算得上真正的法治，沒有一項能夠真正落實在制度建設(shè)上。
這樣看來，我們有必要區(qū)分三種意義上的法治思想。一是價值法則意義上的，主要是傳播自由、民主思想，批判舊的價值法則，為未來的法治奠定價值論基礎(chǔ)；
尤其是為把自由、人權(quán)、民主作為根本法則或自然法意義上的法則，提供可能。二是政治法則意義上的，主要是推翻舊的政權(quán)及其法律，建立新的政權(quán)及其法律；
焦點在解決“誰的法律”的問題，而非如何用法律來治理的問題。三是程序法則意義上的，主要是探討包括立法、司法等具體規(guī)則在內(nèi)的法治運作問題。嚴格說來，只有這三種意義上的法治思想結(jié)合起來，才是完整的法治思想。
從這個意義上，可以說，在近代中國，有變法而無法治，有變道而無治道。再往深處說，根本的問題是，只知變之道，不知不可變之道，只知毀道變法，不知守道變法，乃至有道可變，無道可守。這是變法的法治，飄忽的治道。正是這樣，我們才說，這是一個革命的時期，不是一個建設(shè)的時期。
【《比較法研究》2005年第5期編者按語：這是一篇匠心獨具、用心良苦、文心可鑒、嚴肅認真、科學(xué)負責(zé)的厚實之作。說匠心獨具，是因為它與時下許多法治的呼嘯與宣教不同，試圖從更深的層面和更有覆蓋面的緯度闡釋中國法治的歷史文化基礎(chǔ)，指出了中國固有變法思想與近現(xiàn)代法治內(nèi)涵的差異與關(guān)聯(lián)，其華夷之辨說和變法法治之辨說，其法治之原理與“中體西用”之新說，其變道之治與守道之治的論說，頗見功底見地，品位與深度獨到。說用心良苦，是說它既闡明了實現(xiàn)法治的大勢與必然，但也發(fā)現(xiàn)了追尋法治的困頓與艱難；
既要突破傳統(tǒng)，又要顧看國情；
既要追求理想，又要面對現(xiàn)實，(點擊此處閱讀下一頁)并試圖從歷史的經(jīng)驗和文化的傳統(tǒng)中探究癥結(jié)所在，并發(fā)現(xiàn)一條在我們這里切實可行的新的體用結(jié)合的法治路徑。說文心可鑒，是說它始終透露出文化人那種對民生國運的深切關(guān)懷和責(zé)任心，傳承著自古以來中國士子文人心系天下安危國家盛衰的思想脈絡(luò)。說嚴肅認真、科學(xué)負責(zé)，是說它雖然大膽立論，但卻思考縝密，史料充分，每每小心求證，論從史出。其主旨不在理想如何，而在如何理想；
不在動之以情，而在曉之以理；
不在夸夸其談，而在切實可行。與時下許多語不驚人死不休的高談闊論相比，顯然意趣不同，赫然在更高境界。憂思關(guān)懷中國之命運，欲知中國法治何以飄忽，要想明辨變道治道或毀道守道之要義，當(dāng)讀此處所述之文�！�
注釋：
[1]梁巨川，梁漱溟之父，1918年11月自沉于北京靜業(yè)湖。梁在遺書中稱：“梁濟之死，系殉清朝而死也”。轉(zhuǎn)引自陳獨秀：《對于梁巨川先生自殺之感想》，載《獨秀文存》，安徽人民出版社，1987，第247頁。梁和后來王國維的抉擇被認為是中國近代文化史上的重大事件，反映了傳統(tǒng)文化的危難狀態(tài)和知識分子的痛苦心境。
[2]魏源：《海國圖志》卷七十六。
[3]《弢園文錄外編》（1883年）卷一，變法上。
[4]《張靖達公奏議》卷8。轉(zhuǎn)引自熊月之：《中國近代民主思想史》修訂本，上海社會科學(xué)院出版社，2002，第136頁。
[5]《養(yǎng)知書屋文集》，卷十三“致李傅相”。
[6]《條議海防事宜》。
[7]參見鐘叔河：《從東方到西方——走向世界叢書敘論集》，岳麓書社，2002。
[8]《校邠廬抗議·制洋器議》（1860~1861）。
[9]轉(zhuǎn)引自熊月之：《中國近代民主思想史》修訂本，上海社會科學(xué)院出版社，2002，第98頁。
[10]《勸學(xué)篇·序》。
[11]應(yīng)當(dāng)說明的是，對于張之洞的思想，人們通常用“中體西用”來概括，這未免過于簡單化。汪榮祖認為：“《勸學(xué)篇》一書是張氏百年法思想的代表作�！笞兺ǚ餐馄逭拢壬嫜髣�(wù)。但張氏所述論的洋務(wù)，不僅是技器，遍及西學(xué)、西政、西藝，非疇昔自強派洋務(wù)運動所能涵蓋�！蓖舨⒀�，“中體西用”是梁啟超簡單化的結(jié)果，其實“中體西用”在《勸學(xué)篇》中出現(xiàn)的次數(shù)甚少。參見汪榮祖：“論戊戌變法失敗的思想因素”，載汪榮祖：《晚清變法思想論叢》，臺北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)有限公司，1983，第121頁以下。
[12]《日本國志》，《刑法志》卷5，序1。
[13]關(guān)于法治的價值，尤其是民主與自由的關(guān)系以及為什么民主不能作為法治的最高價值，參見本書第一章《法治是什么？一一淵源、規(guī)誡與價值》。
[14]《養(yǎng)知書屋文集》，卷十三“與友人論仿行西法”。
[15]《新政真詮》中的文章是由何寫出英文，再由胡翻譯為中文，匯編而成的。胡氏另編有《胡翼南全集》 。前些年，胡氏后人贈送給中國社會科學(xué)院法學(xué)圖書館一套《胡翼南全集》十冊。
[16]《新政真詮》，卷十八“正權(quán)篇辨”。
[17]徐繼畬：《瀛環(huán)志略》卷九。
[18]魏源：《海國圖志》卷五十九。
[19]鄭觀應(yīng)：《盛世危言》卷一。
[20]著名學(xué)者陳旭麓認為：“議院在中國作為一種政治主張?zhí)岢�，是認識西學(xué)、學(xué)習(xí)西方的突破點�！保愋衤矗骸督袊鐣男玛惔x》，上海人民出版社，1992，第 118 頁）。日本學(xué)者小野川秀美也認為：“變法論的成立過程，與對議會制度的關(guān)心程度成比例�！薄白h會制度之成為課題，是在光緒十年代（1884～ 1893），尤其是在后半期以后，”而此前的看法限于所謂教化。（小野川秀美：《晚清政治思想研究》，臺北時報文化出版事業(yè)有限公司，1982，第50 頁）。
[21]《清史稿·文祥》列傳 173。
[22]參見熊月之《中國近代民主思想史》修訂本，第128～130頁。
[23]《陳熾集·庸書·外篇下·議院》，中華書局，1997，第107頁。
[24]例如，張自牧《蠡測厄言》：“凡君主、民主，君主之于臣民，長官之于屬吏時相見，儀文簡易，上下之間無隔閡不通之氣，無壅瘀不宣之情，故其心志齊，號令嚴明�！�
[25]《日本國志》，《職官志》卷2，序1。
[26]《日本國志》，《國統(tǒng)志》卷3，序1。
[27]毛澤東：《論人民民主專政》。
[28]此前，西方書籍翻譯甚多，但多屬自然科學(xué)著作。從嚴復(fù)開始，形勢為之一變，大量的政治和法學(xué)書籍陸續(xù)被翻譯和介紹進來。嚴復(fù)亦譯亦述、以述解譯、以譯支述的翻譯，既是翻譯史上的奇跡，也是思想史上的奇跡。
[29]嚴復(fù)早年在福建船政學(xué)堂學(xué)習(xí)，后留學(xué)英國（1887～1897年）。回國后，任北洋水師學(xué)堂總教習(xí)、總辦幾達二十年之久。參見陳旭麓：《中國近代史辭典》“嚴復(fù)”條，上海辭書出版社，1982，第285頁。
[30]《原強》，載《嚴復(fù)集》，中華書局，1986，第11頁。
[31]李澤厚先生對嚴復(fù)“自由為體，民主為用”的思想評價甚高。他在發(fā)表于1977 年的《論嚴復(fù)》認為，嚴復(fù)比當(dāng)時其他許多人更深刻，在他看來，民主不過是自由在政治上的一種表現(xiàn)，自由才是體，民主不過仍是用。“自由才是資本主義的實質(zhì)”。參見李澤厚：《中國近代思想史論》，天津社會科學(xué)院出版社，2003，第254頁以下。
[32]《原強》。
[33]《原富》。
[34]嚴復(fù)：《群己權(quán)界論》“譯凡例”第1頁至第2頁，商務(wù)印書館，1981。
[35]《實理公法全書》（1885-1891 寫作）。
[36]《辟韓》（1895年）。
[37]《嚴復(fù)集》第1冊第34、36頁。
[38]《實理公法全書》（1885～1891寫作）。
[39]《仁學(xué)》，載《譚嗣同全集》下冊，第339頁。
[40]《弢園文錄外編·原人》。
[41]《弢園尺牘·與方銘山觀察》。
[42]《新政真詮》，卷一前總序。
[43]《新政真詮》，卷十五“明綱篇辨”。
[44]梁啟超：《譚嗣同傳》，《譚嗣同全集》（下）附錄。
[45]譚嗣同：《仁學(xué)·三十七》。
[46]譚嗣同：《仁學(xué)》。
[47]《法意》，第十一卷第十九章，《復(fù)案》。
[48]《飲冰室全集》，第十冊，《論政府與人民之權(quán)限》，1902年3月10日。
[49]《飲冰室全集》，第一冊，“新民說，論權(quán)利思想”，1902年。
[50]《社會通詮》，“國家之行政權(quán)分第十三”，“嚴復(fù)曰”。
[51]關(guān)于我對中西法文化比較研究的看法，參見《比較法研究》1991年第1期《中國法律傳統(tǒng)及其現(xiàn)代化專號》，第77～78頁。
[52]梁啟超：《先秦政治思想史》，《本論》，第十六章，第253頁以下。
[53]梁啟超：《先秦政治思想史》，第250 ～251頁。
[54]參見梁啟超：《先秦政治思想史》，第50～56頁。
[55]《孫中山選集》上卷，第75頁。轉(zhuǎn)引自張磊：《孫中山思想研究》，中華書局，1981，第70頁。
[56]“一祖之法無不敝，千夫之議無不靡，與其贈來者以勁改革，孰若自改革？抑思我祖所以興，豈非革前代之?dāng)∫�？”（《龔自珍全集》第一輯“乙丙之際著議七”，上海人民出版社，1975，第6頁）。
[57]《弢園文錄外編·原道》。
[58]《盛世危言·道器》，《鄭觀應(yīng)集》上冊，第242、243頁。
[59]《日本國志》卷三二《學(xué)術(shù)志》一。
[60]《勸學(xué)篇》，外篇，“設(shè)學(xué)”第三。
[61]《勸學(xué)篇》，外篇，“變法”第七。
[62]《勸學(xué)篇》，內(nèi)篇，“循序”第七。
[63]《勸學(xué)篇》，內(nèi)篇，“正權(quán)”第六。
[64]《歐游心影錄節(jié)錄》，《專集》（第五冊）之二十三，第37頁。
[65]《出使英法義比四國日記》卷三，“光緒十六年七月二十二日記”。
[66]《新政真詮》卷十四。
[67]“君主者權(quán)偏于上，民主者權(quán)偏于下，君民共主者權(quán)得其平”（《盛世危言》卷一議院）。
[68]“中國顛危誤在全法歐美而盡棄國粹說”。
[69]《愛國心與自覺心》(1914年11月10日），載《陳獨秀文章選編》上冊，三聯(lián)書店，1984，第71頁。
[70]《三民主義·民權(quán)主義》。
[71]陳獨秀：《憲法與孔教》（1916年11月1日），載《陳獨秀文章選編》，三聯(lián)書店，1984，第146、148頁。
[72]李大釗：《孔子與憲法》(1917年1月30日），載《李大釗選集》，人民出版社，1959，第77頁。
[73]“中華救國論”。
[74]“共和政體不能行于中國論”。
[75]參見《飲冰室文集》，之九，“中國專制政治進化史論”。
[76]參見張磊《孫中山思想研究》，中華書局，1981，第94頁以下。有一種意見認為，孫中山最后放棄了這個階段論。如，毛澤東曾指出：“軍政、訓(xùn)政和憲政三個時期的劃分，原是孫中山先生說的。但孫先生在逝世前的《北上宣言》里，就沒有講三個時期了，那里講到中國要立即召開國民會議�！保ā睹珴蓶|選集》第578頁）。
[77]《建國方略之三社會建設(shè)（民權(quán)初步）自序》。
[78]沈家本：《寄移文存》卷四，“政法類典序”。
[79]沈家本：“論殺死奸夫罪”。
[80]沈家本：“奏進呈刑律分則草案折”。
[81]《總理全集》第1集，第1053頁。(點擊此處閱讀下一頁)
[82]參見張磊《孫中山思想研究》，中華書局，1981，第115頁。
[83]《孫中山選集》上卷，“三民主義與中國前途”。
[84]“民權(quán)主義”第六講。
[85]《孫中山選集》下卷，第729～730頁。
[86]《總理遺教》“演講”第565頁。
[87]《總理全集》第2集，第229頁。
[88]《總理全集》第1集，第859頁。
[89]《總理遺教》“演講”第161頁。
[90]《總理全集》第1集，第498頁。以上引注，參見張磊：《孫中山思想研究》，中華書局，1981，第108頁以下。
[91]“國家者人格也。有人之資格謂之人格，凡人必有意志然后有行為，”“國家之行為何，行政是已。國家之意志何，立法是己”。梁啟超：《論立法權(quán)》（1902年），《飲冰室合集·文集之九》，第102頁。
[92]梁啟超：《管子傳》(1909年），《飲冰室合集·專集之二十八》，第8頁。
[93]梁啟超：《論中國宜講求法律之學(xué)》（1896年），《飲冰室合集·文集之一》，第94頁。
[94]梁啟超：《管子傳》（1909年），《飲冰室合集·專集之二十八》，第14頁。
[95]梁啟超：《管子傳》（1909年），《飲冰室合集·專集之二十八》，第17-18頁。
[96]梁啟超：《論中國宜講求法律之學(xué)》（1896年），《飲冰室合集·文集之一》，第93頁。
[97]梁啟超：《中國法理學(xué)發(fā)達史論》（1904年），《飲冰室合集·文集之十五》，第43頁。
[98]梁啟超：《論立法權(quán)》（1902年），《飲冰室合集·文集之九》，第102頁。
[99]梁啟超：《新民說》（1902年），《飲冰窒合集·專集之四》，第37 頁。
[100]參見梁啟超：《中國積弱溯源論》，《飲冰室合集·文集之五》，第16頁。
[101]有關(guān)研究，參見熊月之：《中國近代民主思想史》修訂本，上海社會科學(xué)院出版社，2002；
宋仁編著：《梁啟超政治法律思想研究》，學(xué)苑出版社，1990。
[102]關(guān)于章太炎的法治思想，見熊月之《中國近代民主思想史》修訂版，第491頁以下，2002，上海社會科學(xué)院出版社。
[103]《官制索引·古宮制發(fā)原于法吏說》，《民報》第十四號。
[104]《代議然否論》，《民報》第十四號。
[105]《定律》，《書》第三十八篇。
[106]《我們什么時候才可以有憲法》（1929年）。
[107]轉(zhuǎn)引自高其才、羅昶：《胡適法律思想略論》，載《法制與社會發(fā)展》，2003 年第4期，第69 頁。
[108]《立憲綱要》第11 頁。
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