[內(nèi)容摘要] 《法制與治理》一書(shū)檢討了國(guó)家與社會(huì)研究范式，批評(píng)了自由主義與程序主義的法律觀，強(qiáng)調(diào)了國(guó)家轉(zhuǎn)型在當(dāng)下中國(guó)的重要性，并提出了“法律的治理化”、“懲罰社會(huì)”等富有啟發(fā)意義的概念范疇。但由于作者對(duì)研究方法缺少深度的反思，其理論的解釋力也被削弱。

　　強(qiáng)世功博士無(wú)疑是法學(xué)界后起之秀中的佼佼者。近兩年間，強(qiáng)博士有兩本專著問(wèn)世，一本是《法制與治理--國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》（以下簡(jiǎn)稱為《法制與治理》），另一本是《法律人的城邦》。這兩本書(shū)的大部分內(nèi)容都曾以論文的形式在各大刊物上發(fā)表過(guò)，當(dāng)初就引起了廣泛的反響。

　　《法制與治理》論述的是國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律與法律實(shí)踐，重點(diǎn)檢討了國(guó)家與社會(huì)這個(gè)研究范式，批評(píng)了自由主義與程序主義的法律觀，強(qiáng)調(diào)了國(guó)家轉(zhuǎn)型在當(dāng)下中國(guó)的重要性，并提出了自己法律社會(huì)學(xué)研究的新框架。強(qiáng)博士文字優(yōu)美，筆端常帶感情，讀來(lái)有酣暢淋漓之感。該書(shū)觀點(diǎn)鮮明，主題突出，對(duì)新中國(guó)開(kāi)創(chuàng)的法律傳統(tǒng)作了鞭辟入里的分析，是法學(xué)界不可多得的上乘作品。作者將�？隆⒉嫉隙虻热说睦碚摮晒�用來(lái)分析國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律，把“治理”與“權(quán)力”兩個(gè)概念運(yùn)用得十分嫻熟，提出了“法律的治理化”、“懲罰社會(huì)”等富有啟發(fā)意義的概念范疇，最后總結(jié)為“國(guó)家轉(zhuǎn)型決定社會(huì)轉(zhuǎn)型”這個(gè)命題。

　　該書(shū)共有三編十二章，第一編分析了近現(xiàn)代（1840－1981）以來(lái)法律移植的合法性與1949年后中國(guó)法律新傳統(tǒng)的形成，作者的概念范疇、理論框架都是在這一編中提出來(lái)的，這一編是全書(shū)的核心部分。作者在第二編中運(yùn)用第一編提出的理論范式作了幾個(gè)個(gè)案分析，重點(diǎn)論述了調(diào)解在新中國(guó)法律傳統(tǒng)中的地位和意義。第三編是作者寫(xiě)的幾篇書(shū)評(píng)，當(dāng)然，他書(shū)評(píng)的理論武器還是他在第一編提出來(lái)的概念范疇和理論框架。該書(shū)還有一個(gè)導(dǎo)讀性的序言，這篇序言把作者的所有觀點(diǎn)都提煉了一番，有不少觀點(diǎn)在序言里得到修正與深化。該書(shū)的十二章加序言論證了一個(gè)問(wèn)題：法制與治理--國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律。

　　《法制與治理》一書(shū)的研究方法是相當(dāng)獨(dú)特的，作者主要的理論工具來(lái)自�？�。�？率嵌�十世紀(jì)很有影響的一位思想者，通過(guò)分析“瘋癲”、“監(jiān)獄”、“性”、“知識(shí)”等社會(huì)現(xiàn)象，他對(duì)西方社會(huì)進(jìn)行了無(wú)情的解構(gòu)，后世有人將他視為解構(gòu)主義的開(kāi)山鼻祖。�？聦�(duì)“治理”現(xiàn)象和“權(quán)力”現(xiàn)象作了卓有成效的分析并用這兩個(gè)概念作為批判西方文明的利器。強(qiáng)博士在《法制與治理》一書(shū)中用“治理”和“權(quán)力”兩個(gè)概念勾勒出中國(guó)法律新傳統(tǒng)的主要特征。誠(chéng)如作者所言：“其中廣泛采用的‘權(quán)力技術(shù)’分析是進(jìn)行解構(gòu)的有效工具（第五、六和八章），尤其本書(shū)的第二章，試圖通過(guò)對(duì)法律治理化的政法傳統(tǒng)的譜系學(xué)分析來(lái)尋找中國(guó)法律新傳統(tǒng)的起源，以期解釋中國(guó)沒(méi)有形成自主性法律職業(yè)團(tuán)體所支撐的‘法治’的根源所在�！雹僮髡咭愿？聻橹饕�的理論資源注定了該書(shū)具有很強(qiáng)的批判色彩。批判的火藥味在《法制與治理》一書(shū)中隨處可見(jiàn)。在“權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化”一文的結(jié)語(yǔ)處，作者說(shuō)到：

　　“正是借助馬錫五審判所推動(dòng)的調(diào)解運(yùn)動(dòng)以及其他的權(quán)力技術(shù)，共產(chǎn)黨有效地將自己的路線方針和政策貫徹到鄉(xiāng)村社會(huì)中，完成了國(guó)家政權(quán)建設(shè)，為國(guó)家對(duì)社會(huì)的全面治理打通了渠道。……由此導(dǎo)致‘司法的政黨化’和‘法律的懲罰化’構(gòu)成了當(dāng)代中國(guó)法律治理化的兩個(gè)重要主題�！雹�

　　在“革命與法制的悖論”一文中，作者寫(xiě)道：

　　“懲罰的社會(huì)意味著通過(guò)運(yùn)動(dòng)的治理已經(jīng)發(fā)展到了極限，懲罰性法律和法律的紀(jì)律化無(wú)所不在地充斥著整個(gè)社會(huì)，一個(gè)表面上廢棄法律技術(shù)的治理恰恰是法律的全面治理，只不過(guò)這時(shí)的法律不是程序性的形式理性法，而是以暴力和紀(jì)律為特征的非理性的法律�！雹�

　　后來(lái)作者在文章的序言部分重新概括了“治理”這個(gè)概念的批判意味：

　　“在這種程序技術(shù)或技術(shù)主義的基礎(chǔ)上，法律變成了國(guó)家的治理術(shù)，自由主義法制不過(guò)是現(xiàn)代國(guó)家的治理技術(shù)，是一種有節(jié)制的、隱蔽的治理技術(shù)，法制的興起意味著國(guó)家治理技術(shù)的轉(zhuǎn)型。（第四章）作為本書(shū)的關(guān)鍵詞，“治理”一方面是在法律技術(shù)意義上作為一種描述性概念來(lái)使用的，它意味著國(guó)家采用一種精巧的新型技術(shù)對(duì)社會(huì)進(jìn)行更為精致的治理；
但另一方面，治理這個(gè)概念是在國(guó)家與社會(huì)范式下使用的，它不可避免地具有了規(guī)范性色彩。治理意味著國(guó)家運(yùn)用法律工具來(lái)治理社會(huì)，是國(guó)家支配社會(huì)的新手段，因此治理概念很自然成為一個(gè)否定性的批判概念�！雹�

　　強(qiáng)博士用“治理”、“權(quán)力”這些概念來(lái)解剖中國(guó)的法律新傳統(tǒng)確實(shí)是獨(dú)具慧眼。這一方法的力量在于一針見(jiàn)血地指出了后極權(quán)社會(huì)中“政治的無(wú)處不在”。法律與法律實(shí)踐都不可避免地打上了政治的烙印，“法律即是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”、“法律是無(wú)產(chǎn)階級(jí)實(shí)行專政的工具”便是法律新傳統(tǒng)中最重要的法律信條。無(wú)獨(dú)有偶，馮象在新出的《政法筆記》一書(shū)中也談到了“新舊政法體制銜接轉(zhuǎn)型中的一些法律問(wèn)題”。他寫(xiě)道：

　　“因?yàn)榉ㄖ卧诶碚撋希�是全體公民無(wú)分階級(jí)性別身份貴賤都有發(fā)言權(quán)的；
因?yàn)槠渲袔缀趺恳豁?xiàng)改革，私有產(chǎn)權(quán)每一天‘神圣’的攫取，資本再臨中國(guó)，每留下一個(gè)深深的腳印，都是以許許多多人的貧困、傷痛和流離失所為代價(jià)的。而上面說(shuō)過(guò)，中國(guó)正處在法治建設(shè)的蜜月期，法律尚未完全職業(yè)化，還在努力學(xué)習(xí)爭(zhēng)取成為資本的語(yǔ)言和權(quán)勢(shì)的工具，還暴露著它的紅嫩的爪牙。這是一個(gè)歷史的機(jī)遇，因而也是一代學(xué)人和批判者肩頭的重任。”①

　　當(dāng)然，馮象對(duì)法治的批判與強(qiáng)世功對(duì)法制的批判有些不同，馮象是從私法的角度來(lái)論述法治在現(xiàn)實(shí)生活中的蒼白無(wú)力，強(qiáng)世功是從公法的角度來(lái)批判法制的工具性特征。另外，馮象是在全球的語(yǔ)境下來(lái)批判法治，指出以權(quán)利為基礎(chǔ)的法律不可避免的困境，而強(qiáng)世功是在中國(guó)語(yǔ)境下（主要是1949年以后）來(lái)批判法制的，他想要表達(dá)的意思是以程序主義為基礎(chǔ)的自由主義法律理論不能為國(guó)家轉(zhuǎn)型提供合法性基礎(chǔ)。而這兩個(gè)差別恰恰成了強(qiáng)世功論文的局限。作者太想依靠中國(guó)獨(dú)特的政法實(shí)踐作為學(xué)術(shù)的富礦了，在序言中作者就直言不諱地表達(dá)了這種情緒。在追問(wèn)“我們究竟貢獻(xiàn)了什么？”這個(gè)問(wèn)題時(shí)，作者潛意識(shí)里還是想通過(guò)分析“國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律”來(lái)為世界學(xué)術(shù)作出自己的貢獻(xiàn)。作者批評(píng)了那些不加反思地運(yùn)用西方法學(xué)家的知識(shí)來(lái)分析中國(guó)法律實(shí)踐的作風(fēng)，他認(rèn)為“西方法學(xué)家一旦試圖去回答他們的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，他們的解答就構(gòu)成了一種知識(shí)內(nèi)部自身的邏輯問(wèn)題，因?yàn)樗麄兊默F(xiàn)實(shí)問(wèn)題由于‘時(shí)間間距’和‘空間間距’而無(wú)法成為我們自己的經(jīng)驗(yàn)，無(wú)法成為我們的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。”②但是作者在運(yùn)用�？吕碚摰臅r(shí)候卻也缺少必要的反思。�？率且粋�(gè)批判色彩很濃的思想家，他對(duì)西方社會(huì)的批判也有其獨(dú)特的社會(huì)生活實(shí)踐，�？滤�處的環(huán)境跟強(qiáng)博士所分析的社會(huì)也有很大的差異，這種差異勢(shì)必影響到理論的解釋力。但作者對(duì)這些問(wèn)題卻沒(méi)有給出必要的交代，而倉(cāng)促地對(duì)自由主義權(quán)利觀和程序主義的法制觀發(fā)難。事實(shí)上，作者本人對(duì)本書(shū)采取的研究方法是頗為得意的。在序言中，作者提到：“由于受到了社會(huì)科學(xué)規(guī)范化的影響，理論范式的運(yùn)用成為本書(shū)研究中的一個(gè)關(guān)鍵。從某種意義上說(shuō)，本書(shū)關(guān)心的與其說(shuō)是作為研究對(duì)象的中國(guó)法制，不如說(shuō)是研究這種對(duì)象的理論工具。貫穿本身的‘國(guó)家與社會(huì)’范式、程序主義的法制觀和國(guó)家治理這個(gè)概念，就可以看作是本書(shū)的 在‘解說(shuō)’中國(guó)法制過(guò)程中的學(xué)術(shù)努力�！雹鄱鴨�(wèn)題就在于作者對(duì)“國(guó)家治理”、“權(quán)力技術(shù)”這兩個(gè)至關(guān)重要的概念缺少深度的反省，而匆忙地檢討“國(guó)家與社會(huì)”范式，最后得出“國(guó)家決定社會(huì)”這個(gè)讓人迷惑的說(shuō)法。

　　該書(shū)的十二篇論文都有意無(wú)意地圍繞法制在中國(guó)的命運(yùn)展開(kāi)的，這是作者基于近代以來(lái)法制（重心還是在1949年后的法制）的曲折發(fā)展所產(chǎn)生的問(wèn)題意識(shí)，該書(shū)意在解說(shuō)法制在國(guó)家轉(zhuǎn)型中與國(guó)家治理之間的復(fù)雜關(guān)系。如何解釋法制/法治在中國(guó)的地位、意義與局限是擺在法學(xué)家面前的一道難解之題。近代法律史研究一直是法學(xué)研究中一個(gè)薄弱的環(huán)節(jié)，學(xué)者們對(duì)法制的解釋往往是含混其詞。一方面，近代以來(lái)的史料遭到了滅頂之災(zāi)，要去了解相關(guān)的史料非常不易；
另一方面，意識(shí)形態(tài)也為客觀認(rèn)識(shí)近代以來(lái)發(fā)生的法制事件設(shè)置了許多障礙。談到近現(xiàn)代以來(lái)的法制建設(shè)時(shí)，學(xué)者們往往忽視了1949－1976年這段歷史，認(rèn)為這是法制建設(shè)的中斷時(shí)期，一般人們都把文化大革命這段時(shí)間視為無(wú)法無(wú)天的無(wú)政府主義狀態(tài)。強(qiáng)博士認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重新審視這段歷史，他認(rèn)為這段時(shí)間法制并沒(méi)有中斷，只不過(guò)法制走向了治理化的政法傳統(tǒng)�！霸凇�革命’取代‘法制’的時(shí)候，‘法制’已經(jīng)無(wú)孔不入地滲透到了革命之中。由此體現(xiàn)出‘革命’與‘法制’之間的辯證法�！雹僮髡邔⒅袊�(guó)的法律新傳統(tǒng)概括為“法律的治理化”確實(shí)是個(gè)了不起的創(chuàng)造，某種意義上這也是作者對(duì)“我們究竟貢獻(xiàn)了什么？”這一追問(wèn)的回答。但作者也對(duì)“法律治理化”這一法律新傳統(tǒng)的負(fù)面效果作了過(guò)高的估計(jì)。他指出：

　　“‘法律治理化’這一法律新傳統(tǒng)指政治通過(guò)法律治理技術(shù)滲透到社會(huì)生活從而干預(yù)個(gè)人自由的傳統(tǒng)，這種政治力量對(duì)法律的支配導(dǎo)致法律自主性的喪失，由此導(dǎo)致自由主義法治在近代中國(guó)的失敗。因此，法制在中國(guó)不是如同自由主義所主張的那樣是保護(hù)性的力量，而是國(guó)家在新的條件下增強(qiáng)統(tǒng)治效果的力量�！雹�

　　任何一種傳統(tǒng)形成之后都處在一個(gè)不斷變化的過(guò)程，沒(méi)有哪一種傳統(tǒng)是一成不變的�！胺�律治理化”的政法傳統(tǒng)也是如此。既然馬錫五式的審判方式、新中國(guó)的法律改造運(yùn)動(dòng)和中國(guó)的刑事實(shí)踐塑造了法律的治理化傳統(tǒng)，那二十世紀(jì)八十年代以來(lái)的經(jīng)濟(jì)改革、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和民主法制建設(shè)的展開(kāi)會(huì)不會(huì)形成一種新的傳統(tǒng)呢？抑或像作者所說(shuō)的“自由主義的法制不過(guò)是現(xiàn)代國(guó)家的治理技術(shù)，是一種有節(jié)制的、隱蔽的治理技術(shù)。”筆者以為：八十年代后，法律的治理化傳統(tǒng)有了很大的變化，法律的自主性傳統(tǒng)在慢慢形成。強(qiáng)博士之所以夸大“法律的治理化”傳統(tǒng)是因?yàn)樗�太專注于公法領(lǐng)域了，沒(méi)有看到私法領(lǐng)域靜悄悄發(fā)生的變化，私法的發(fā)達(dá)將會(huì)慢慢解構(gòu)“法律的治理化”傳統(tǒng)。法哲學(xué)大師哈特就曾對(duì)公法與私法兩個(gè)領(lǐng)域不同的治理方式作過(guò)精彩的論述。哈特認(rèn)為人們遵守刑法很可能是因?yàn)樗�害怕受到懲罰，但人們遵守私法卻是因?yàn)樗麄冏栽附邮苓@些法律規(guī)則，他們將這些規(guī)則當(dāng)作自己和他人行為的準(zhǔn)則。③在公法領(lǐng)域（特別是刑法）可能存在法律的治理化問(wèn)題，但在私法領(lǐng)域這個(gè)問(wèn)題就可能不存在了，而八十年代以來(lái)私法的穩(wěn)步發(fā)展卻是眾所周知的事情。私法的發(fā)達(dá)意味著法律自主性傳統(tǒng)的逐步建立。作者批評(píng)“法律的治理化”傳統(tǒng)只不過(guò)是“要為這些技術(shù)性要素提供政治上的正當(dāng)性基礎(chǔ)，將這些技術(shù)性的運(yùn)用從相對(duì)主義的泥潭理解救出來(lái)，從而使復(fù)雜的社會(huì)法律技術(shù)的運(yùn)用服從于高貴的政治原則或者政治目標(biāo)”。①然而，何謂“政治上的正當(dāng)性基礎(chǔ)”、“高貴的政治原則”和“政治目標(biāo)”？作者提出要“通過(guò)國(guó)家意識(shí)、民族意識(shí)和政治主體意識(shí)來(lái)充實(shí)自由概念的倫理內(nèi)容；
將程序主義的技術(shù)原則與政治正義的原則結(jié)合起來(lái)，用近代革命所提供的政治正義原則為程序性的法律技術(shù)奠定牢靠的正當(dāng)性基礎(chǔ)；
將國(guó)家治理與民族生存的現(xiàn)實(shí)政治處境結(jié)合起來(lái)，通過(guò)發(fā)展具體有效的治理技術(shù)來(lái)克服民族生存的現(xiàn)實(shí)困境�！雹谝簿褪钦f(shuō)“國(guó)家意識(shí)”、“民族意識(shí)”、民族強(qiáng)大才是作者所說(shuō)的“高貴的政治原則”、“政治目標(biāo)”。但我們不能忘記近代史上的任何一次法制改革都是在高貴而偉大的旗幟下進(jìn)行的，最后不都是以失敗而告終嗎？強(qiáng)博士能擺脫歷史的窠臼嗎？

　　注釋：

　　① 強(qiáng)世功：《法制與治理--國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年9月出版。

　�、� 強(qiáng)世功：《法制與治理--國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，第10頁(yè)。

　�、� 同上，第10頁(yè)。

　　③ 同上，第165頁(yè)。

　　④ 同上，第15頁(yè)。

　�、� 馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社，2004年版，第3頁(yè)。

　　② 強(qiáng)世功：《法制與治理--國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，第75頁(yè)。

　�、� 同上，第3頁(yè)。

　　① 強(qiáng)世功：《法制與治理--國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，第165頁(yè)。

　　② 同上，第15－16頁(yè)。

　　③ 見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社， 1996 年版，第84－92頁(yè)�！�

　�、� 強(qiáng)世功：《法制與治理--國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，第21頁(yè)。

　�、� 同上，第21頁(yè)。

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