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　　近年來(lái)，由于媒體對(duì)于法治話題特別關(guān)注，涉及行政法規(guī)或者部門(mén)規(guī)章適用的一些事例得以客觀報(bào)道出來(lái)，其中相當(dāng)一部分出人意料地竟引起社會(huì)巨大反響。

　　引起巨大反響，不是因?yàn)檫@些執(zhí)法事件多么具有社會(huì)典型性，或者所涉問(wèn)題多么地“與時(shí)俱進(jìn)”，而是由于它們就某些行政法規(guī)、行政規(guī)章規(guī)定加以適用的結(jié)果，竟然產(chǎn)生了意想不到的戕害公民基本權(quán)利和自由的荒誕效果。

　　這些所謂的“執(zhí)法”事件，因此也引起了我們對(duì)于法治前途的深深憂懼，嚴(yán)重傷害了我們對(duì)于法治的信任。

　　某些個(gè)被冠以“法”的名義而被執(zhí)行的行政法規(guī)或規(guī)章，其內(nèi)容不僅與法律常識(shí)極端背離，而且嚴(yán)重違反我國(guó)憲法和法律關(guān)于公民基本權(quán)利和自由的規(guī)定。

　　人們應(yīng)該還記得1982年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，這個(gè)嚴(yán)重戕害公民權(quán)利和自由的現(xiàn)在回想起來(lái)仍然令人心有余悸的行政法規(guī)竟然在我國(guó)實(shí)際執(zhí)行了20多年，如果不是因?qū)O志剛事件凸現(xiàn)其危害性而被本屆國(guó)務(wù)院在去年果斷廢止，還不知道要禍害到什么時(shí)候。在我國(guó)目前頗具規(guī)模的行政法規(guī)系統(tǒng)里，這種完全或者部分地違反法律和憲法的行政法規(guī)絕不會(huì)獨(dú)此一例。

　　從最近發(fā)生的一些事例來(lái)看，對(duì)我國(guó)憲法和法律所確立的公民基本權(quán)利和自由最易于構(gòu)成威脅的，還不是那些數(shù)量畢竟有限的行政法規(guī)，而是那些其數(shù)目上堪稱多如牛毛、程序上堪稱神秘莫測(cè)、淵源地位堪稱模糊不清的部門(mén)規(guī)章。根據(jù)我國(guó)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。

　　由于相當(dāng)部分的規(guī)章制定者不習(xí)慣于節(jié)制權(quán)力，公然漠視《憲法》和《立法法》的關(guān)于規(guī)章制定應(yīng)限于執(zhí)行法律事項(xiàng)的限制原則，以至有關(guān)規(guī)章制定竟演變?yōu)槿我庀迠Z公民權(quán)利和自由的的規(guī)則創(chuàng)制行為，此可謂“規(guī)章專權(quán)”。因?yàn)檫@種規(guī)章專權(quán)，某些由憲法和法律所確立的公民基本權(quán)利和自由在特定空間和時(shí)間往往形同虛設(shè)。

　　2

　　前一段時(shí)間沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“瀏覽色情網(wǎng)站案”，便是活生生的一起規(guī)章專權(quán)的例子。有關(guān)警方以規(guī)章執(zhí)行名義上演了一出頗具中國(guó)特色的侵犯公民法律權(quán)利和自由的“法治”荒誕劇。

　　《北京晨報(bào)》2004年8月23日?qǐng)?bào)道，四川省宜賓市兩網(wǎng)民分別于2004年3月21日和2004年7月11日登錄浙江一色情淫穢網(wǎng)站，查閱、瀏覽色情淫穢圖片并在該網(wǎng)站上留言，被當(dāng)?shù)鼐�方抓獲。此消息一經(jīng)報(bào)道，便引起全國(guó)性轟動(dòng)。

　　公眾紛紛表達(dá)出強(qiáng)烈質(zhì)疑和難以置信的“恐懼”。基于法律常識(shí)，人們就可以斷定，查閱、瀏覽色情淫穢圖片這類完全不具實(shí)際社會(huì)危害也未形成直接社會(huì)急迫危險(xiǎn)的純粹私人化行為，除了在某些極端的宗教、道德形態(tài)里有所排斥之外，按照當(dāng)今世界的法律文明觀念來(lái)理解，是不會(huì)也不應(yīng)被任何法治國(guó)家設(shè)定為“違法行為”的。

　　實(shí)際上，基于維護(hù)個(gè)人基本自由的立場(chǎng)，我國(guó)法律無(wú)論是《刑法》（第363，364，365條），還是《治安管理處罰條例》（第32條第2款），也確實(shí)均未將這種“查閱淫穢、色情信息的行為”歸入違法行為而加以刑罰或者治安處罰。

　　然而，執(zhí)法者即當(dāng)?shù)鼐�方的回答是，公眾的上述常識(shí)判斷完全錯(cuò)了，警方抓捕、處罰黃色網(wǎng)站登陸者，完全是“有根有據(jù)的”正常執(zhí)法行為。因?yàn)�，公安部�?997年出臺(tái)了一個(gè)叫《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》的規(guī)章（下稱公安部３３號(hào)令）。

　　該規(guī)章第5條第６款的明文規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得利用國(guó)際聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播宣揚(yáng)封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖，教唆犯罪的信息，否則將受到處罰即適用第20條規(guī)定，“由公安機(jī)關(guān)給予警告，有違法所得的，沒(méi)收違法所得，對(duì)個(gè)人可以并處五千元以下的罰款，對(duì)單位可以并處一萬(wàn)五千元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以給予六個(gè)月以內(nèi)停止聯(lián)網(wǎng)、停機(jī)整頓的處罰，必要時(shí)可以建議原發(fā)證、審批機(jī)構(gòu)吊銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)許可證或者取消聯(lián)網(wǎng)資格；
構(gòu)成違反治安管理行為的，依照治安管理處罰條例的規(guī)定處罰；
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

　　在此，公民“瀏覽黃色網(wǎng)站”是否成為違法，按照警方的邏輯是，雖然法律上未做違法性設(shè)定，然而因公安部規(guī)章明確了此類行為屬于違法，所以可以將這種行為定性為違法行為并進(jìn)行處罰。

　　3

　　警方在“瀏覽色情網(wǎng)站案”執(zhí)法辯解，正是一種根深蒂固的“規(guī)章專權(quán)”觀念的不自覺(jué)表述。

　　將 “查閱淫穢、色情信息” 定性為違法行為從而加以禁止，完全是公安部３３號(hào)令的規(guī)章制定者一廂情愿通過(guò)規(guī)章專權(quán)而自我加權(quán)的結(jié)果。

　　這種說(shuō)辭，忽略了規(guī)章制定權(quán)的應(yīng)受限性以及在處理法律和規(guī)章的關(guān)系時(shí)應(yīng)該遵循的憲法性準(zhǔn)則，即規(guī)章制定在性質(zhì)上歸根結(jié)底只是法律的執(zhí)行行為的準(zhǔn)則，而錯(cuò)誤地把規(guī)章制定權(quán)當(dāng)作了一種獨(dú)立的立法權(quán)力。

　　根據(jù)我國(guó)憲法和立法法的規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部門(mén)雖然具有制定部門(mén)規(guī)章的權(quán)力，然而這種規(guī)章制定權(quán)實(shí)際上并非一種立法權(quán)或規(guī)則制定權(quán)，而毋寧說(shuō)是從事一種行政行為意義的屬于法律執(zhí)行事項(xiàng)范疇的權(quán)力而已，屬于依法行政的行政執(zhí)行權(quán)的一部分。《立法法》第71條第2款明確限定，“部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”，換言之，規(guī)章制定行為屬于執(zhí)行法律、法規(guī)的行為范疇。

　　因此，公安部制定《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》，必須限于作為執(zhí)行法律、法規(guī)的事項(xiàng)的行為來(lái)進(jìn)行，或者說(shuō)作為法律、法規(guī)執(zhí)行的一個(gè)環(huán)節(jié)來(lái)限定。規(guī)章制定即為“執(zhí)行”，那么其一個(gè)不能回避的前提限制就是：對(duì)于既有法律的任何規(guī)定，必須忠實(shí)地信守，既不能進(jìn)行任何減少，也不能進(jìn)行任何添加，否則，就不是忠實(shí)地執(zhí)行法律，而是變更、譖越法律。

　　公安部３３號(hào)令的規(guī)章制定者，沒(méi)有恪守基于憲法和立法法所要求的忠實(shí)于法律“執(zhí)行”的職責(zé)，儼然把自己當(dāng)作是一個(gè)與執(zhí)行既有法律無(wú)關(guān)的“立法者”了。我國(guó)既有法律并未將“查閱淫穢、色情信息”納入違法行為范疇，因此實(shí)際上可以理解為，在我國(guó)，公民就此類行為具有不受法律禁止和處罰的自由。然而，公安部３３號(hào)令的規(guī)章制定者無(wú)視這種法律意圖，公然在規(guī)章中通過(guò)添加“不得查閱”的字樣，給自己增加了超越法律規(guī)定事項(xiàng)的管理權(quán)力。

　　“瀏覽色情網(wǎng)站案”給我們敲響了一個(gè)警鐘：要警惕規(guī)章專權(quán)！規(guī)章專權(quán)的結(jié)果是，在憲法和立法法確立的立法權(quán)（法律制定權(quán)、行政法規(guī)制定權(quán)、地方性法規(guī)制定權(quán)）之上，又任意增加了一個(gè)立法權(quán)意義的規(guī)章制定權(quán)。如果我們的社會(huì)至今尚未對(duì)浩如煙海而難以節(jié)制的部門(mén)規(guī)章對(duì)于法治可能造成危害形成清醒認(rèn)識(shí)，那么“瀏覽色情網(wǎng)站案”真真切切讓我們覺(jué)察到規(guī)章權(quán)力不受節(jié)制時(shí)的可怖面目。

　　4

　　警惕規(guī)章專權(quán)，其實(shí)也就是警惕行政專權(quán)！

　　現(xiàn)代法治思想里的一個(gè)精髓，是關(guān)于國(guó)家行政權(quán)力的節(jié)制意識(shí)，這個(gè)法治意識(shí)可以是人類既往政治文明的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。

　　根據(jù)19世紀(jì)德國(guó)公法學(xué)者根斯特的研究，法治國(guó)家的精神內(nèi)核是以維護(hù)公民權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)的，而公民權(quán)利的維護(hù)問(wèn)題集中表現(xiàn)在行政領(lǐng)域，在此領(lǐng)域政府和個(gè)人利益經(jīng)常發(fā)生沖突，因此只有通過(guò)法律節(jié)制政府才能實(shí)現(xiàn)法治，沒(méi)有法治政府就沒(méi)有真正意義的法治國(guó)家。

　　法治國(guó)家之發(fā)生應(yīng)首推英國(guó)。羅馬國(guó)家法律文明程度雖然很高，但主要只解決了私法問(wèn)題因此還算不得法治國(guó)家，只有到了近代的英國(guó)，由于其行政制度和司法制度的發(fā)達(dá)而解決了公法問(wèn)題，并由此產(chǎn)生了法治政府，才進(jìn)而成就為法治國(guó)家。

　　根斯特認(rèn)為，法治國(guó)家最少要符合兩個(gè)要點(diǎn)：首先，應(yīng)該是法律的國(guó)家（legal state），由法律宣告政府官員可以做什么不可以做什么。具體說(shuō)，就是通過(guò)法律確立公民權(quán)利和自由，同時(shí)將政府納入到法律程序之中并使其對(duì)立法負(fù)責(zé)，以此控制政府的權(quán)力，防止政府在沒(méi)有法律授權(quán)的情形或甚至在違法的情形作為。

　　其次，應(yīng)該是司法的國(guó)家(judicial state)，如果將法律的執(zhí)行和解釋簡(jiǎn)單地付諸政府來(lái)執(zhí)行的話，那么包括權(quán)利法案在內(nèi)的一切法律都會(huì)成為空話，所以必須將法律的解釋和執(zhí)行委付給一個(gè)其地位和任期均獨(dú)立于政府的機(jī)構(gòu)，這個(gè)機(jī)構(gòu)即司法機(jī)構(gòu)，這個(gè)司法機(jī)構(gòu)根據(jù)司法的程序和決定方式進(jìn)行活動(dòng)。無(wú)論普通法院還是行政法院，司法機(jī)構(gòu)首要之處應(yīng)該是獨(dú)立性，應(yīng)該具有足夠的保護(hù)個(gè)人權(quán)利以免政府侵害的權(quán)力。

　　根斯特因此指出，法治國(guó)家至少應(yīng)該是在以下意義上建立了法治政府的國(guó)家：就公民個(gè)人權(quán)利和自由而言，通過(guò)合適的法律保護(hù)而得以對(duì)抗于政府，通過(guò)獨(dú)立司法機(jī)構(gòu)的執(zhí)行而得以避免政府侵害。（參見(jiàn)根斯特，《英國(guó)憲法和行政法》，第1冊(cè)，1857，第2冊(cè)，1884）。

　　我國(guó)《憲法》第5條已將依法治國(guó)確立為立國(guó)原則，因此法治國(guó)家和法治政府也已經(jīng)成為我們國(guó)家及政府建設(shè)的應(yīng)有之義，由此節(jié)制政府權(quán)力防止行政專權(quán)成為現(xiàn)實(shí)政治的必要。我國(guó)政府應(yīng)該是法治政府，意味著首先應(yīng)該是法律下的政府，即應(yīng)將政府納入到法律程序之中并使其對(duì)立法負(fù)責(zé)，防止政府在沒(méi)有法律授權(quán)的情形或甚至在違法的情形作為。此即我們所說(shuō)的“依法行政”。

　　“瀏覽色情網(wǎng)站案”提醒我們，在我國(guó)目前的現(xiàn)實(shí)中，“依法行政”的法治準(zhǔn)則正在被日益擴(kuò)權(quán)而難為節(jié)制的規(guī)章所侵蝕。

　　一些部門(mén)通過(guò)這種任性規(guī)章“為自己擴(kuò)權(quán)”，取得了為自己的任性行為制定規(guī)則的法外權(quán)力。歷年來(lái)，依據(jù)憲法和立法法享有規(guī)章制定權(quán)的各部門(mén)爭(zhēng)相出臺(tái)了難以計(jì)數(shù)的各式各樣的規(guī)章，其中像公安部33令第5條這樣的“勇于”篡奪立法權(quán)，甚至毫不避諱地違反其負(fù)有的對(duì)于憲法或法律忠實(shí)執(zhí)行之責(zé)的規(guī)章絕對(duì)不在少數(shù)。

　　行政權(quán)力時(shí)不時(shí)會(huì)因?yàn)橐?guī)章濫用而脫離憲法和法律的節(jié)制，法律下的政府的理想越來(lái)越具有實(shí)際蛻化為規(guī)章下的政府的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。這些擴(kuò)權(quán)之后的規(guī)章，由于違反了忠實(shí)于執(zhí)行法律的職責(zé)，同時(shí)也必然侵犯或限奪公民基于憲法和法律應(yīng)享有的基本權(quán)利和自由，使我國(guó)《憲法》關(guān)于任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利（第33條第4款）的神圣允諾大打折扣。

　　規(guī)章擴(kuò)權(quán)，其結(jié)果將不僅會(huì)導(dǎo)致法治降格為“規(guī)章之治”，而且也會(huì)將所謂法治扭曲為“危權(quán)之治”。

　　5

　　避免和治理規(guī)章專權(quán)，已經(jīng)成為維護(hù)我國(guó)憲法確立的法治原則以及保障公民法律權(quán)利和自由的的一個(gè)現(xiàn)實(shí)前提。

　　那么，如何消除規(guī)章專權(quán)呢？

　　這個(gè)問(wèn)題顯然幾乎是一個(gè)如何建立法治政府的同義語(yǔ)。

　　沒(méi)有一整套關(guān)于建立法治政府的制度和觀念系統(tǒng)的支持，消除規(guī)章專權(quán)幾乎是難以想象的。

　　依筆者所見(jiàn)，在我國(guó)目前至少應(yīng)進(jìn)行以下努力，方可逐漸消除規(guī)章專權(quán)。

　　其一，建立積極意義的規(guī)章審查制度。我國(guó)憲法和立法法對(duì)于規(guī)章制定雖然有明確的限于“執(zhí)行”事項(xiàng)的限制，然而對(duì)其違反卻只有消極意義的救濟(jì)條款，《立法法》第88條第3項(xiàng)規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)不適當(dāng)?shù)牟块T(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章。這一消極性的救濟(jì)條款在實(shí)踐中即使不是形同虛設(shè)也不過(guò)是作用有限，因?yàn)樗�是一種內(nèi)在的糾偏機(jī)制，有權(quán)糾偏者本身與被糾偏者不僅有著利益一體的關(guān)系，而且也缺少糾偏的動(dòng)因和對(duì)于規(guī)章專權(quán)的敏感性。因此，有必要建立積極意義的規(guī)章糾偏機(jī)制，即規(guī)章審查機(jī)制，通過(guò)設(shè)立專門(mén)獨(dú)立于最高行政機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行審查并且允許受侵害的公民自己來(lái)發(fā)動(dòng)糾偏程序，從外部以更有效地解決規(guī)章專權(quán)的控制問(wèn)題。

　　其二，制定《行政程序法》，將規(guī)章制定作為行政行為之一類納入其中加以程序規(guī)范。通過(guò)嚴(yán)格的聽(tīng)證、爭(zhēng)辯等程序，使規(guī)章制定成為一種規(guī)范的、公開(kāi)的謹(jǐn)慎決策過(guò)程的產(chǎn)物。這樣，就可以預(yù)先減少很多失誤，也在一定程度也降低專權(quán)規(guī)章產(chǎn)生的可能。在這方面，美國(guó)聯(lián)邦和各州的行政程序法是值得借鑒的。我們目前的行政復(fù)議法和行政許可法雖然規(guī)范了具體行政行為的程序問(wèn)題，但并沒(méi)有涉及作為所謂抽象行政行為的規(guī)章的制定程序。

　　其三，加速推進(jìn)以建成司法國(guó)家為目標(biāo)的改革，使我國(guó)不僅是法律的國(guó)家也是司法的國(guó)家。一方面，明確行政與司法的區(qū)分，使得應(yīng)歸于司法的事務(wù)真正歸入司法范疇，另一方面，通過(guò)司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和司法能力建設(shè)，使得司法機(jī)構(gòu)得以真正獨(dú)立政府之外，專屬享有法律的解釋和執(zhí)行權(quán)專并具有足夠的保護(hù)個(gè)人權(quán)利免遭政府侵害的權(quán)力，如此，通過(guò)司法的抗衡也有助于間接降低規(guī)章專權(quán)的可能。

　　應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充說(shuō)明的是，對(duì)于我國(guó)要建成現(xiàn)代法治國(guó)家這個(gè)憲政總體目標(biāo)來(lái)說(shuō)，僅僅治理規(guī)章專權(quán)當(dāng)然是不夠的。首先，在規(guī)章系統(tǒng)之外，前面所提到的最高行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)系統(tǒng)的弊端也應(yīng)該受到關(guān)注。根據(jù)我國(guó)憲法和立法法的設(shè)計(jì)，在中央的層面而言至少存在兩個(gè)立法權(quán)系統(tǒng)，法律由全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定，行政法規(guī)則由國(guó)務(wù)院制定。由此，我國(guó)最高行政機(jī)關(guān)在享有最高行政權(quán)力的同時(shí)，同時(shí)兼具一種特殊的立法權(quán)――行政法規(guī)的制定權(quán)。

　　最高行政機(jī)構(gòu)同時(shí)兼具行政和立法雙重權(quán)力，恐怕算得上我國(guó)政體構(gòu)造的一個(gè)特色。那些法治發(fā)達(dá)國(guó)家雖然或多或少承認(rèn)授權(quán)立法（我國(guó)《立法法》也同時(shí)承認(rèn)了這種授權(quán)立法），但像我國(guó)這樣直接賦予最高行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)這種獨(dú)立類型立法權(quán)的還十分罕見(jiàn)。承認(rèn)最高行政機(jī)關(guān)享有制定行政法規(guī)的立法權(quán)，也就是正式承認(rèn)了其具有為自己行為制定規(guī)則的權(quán)力，其結(jié)果無(wú)疑為依法規(guī)范我國(guó)行政機(jī)關(guān)的行政行為的實(shí)踐增加了難度。

　　盡管我國(guó)《憲法》5條第3款規(guī)定行政法規(guī)不得同憲法相抵觸以及《立法法》第56條第1款規(guī)定國(guó)務(wù)院須根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，盡管《立法法》第87條和88條設(shè)定了由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)改變或者撤銷(xiāo)同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)的監(jiān)督機(jī)制，然而因缺乏由具有糾偏動(dòng)因的利害關(guān)系人直接發(fā)動(dòng)的裝置，同樣導(dǎo)致其在實(shí)踐中難以充分發(fā)揮功效。

　　因此，我國(guó)法治政府的建設(shè)，除了規(guī)章專權(quán)的防治，還有一個(gè)如何避免行政法規(guī)專權(quán)的問(wèn)題。后面這個(gè)問(wèn)題由于行政法規(guī)制定權(quán)本身不應(yīng)看作是行政行為而實(shí)際應(yīng)歸入立法行為范疇，其解決難度更大。

　　其次，還有一個(gè)如何維護(hù)憲法至上的問(wèn)題。由于確立了憲法的最高位階性，我國(guó)關(guān)于法治國(guó)家的建設(shè)實(shí)際上屬于現(xiàn)代意義的憲政國(guó)家構(gòu)建范疇的問(wèn)題。憲政國(guó)家作為現(xiàn)代法治國(guó)家的同義語(yǔ)，是在傳統(tǒng)法治國(guó)家（即以法治政府為表征）的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展而成的，即除了建立法治政府之外，還要通過(guò)確立憲法的至高無(wú)上地位，以之約束立法權(quán)并將這種憲法約束保障委付憲法法院或其他特定的獨(dú)立機(jī)構(gòu)執(zhí)行（此即違憲審查機(jī)制的建立），以確保個(gè)人的基本權(quán)利和自由得以對(duì)抗政府權(quán)力的同時(shí)也得以對(duì)抗立法權(quán)力，免遭其侵害。

　　這些更深遠(yuǎn)的問(wèn)題，或多或少已經(jīng)超越了本文的中心話題，限于篇幅，筆者在此不做進(jìn)一步的討論。

　　二○○四年十月十一日， 原載《中國(guó)法律人》2004年第3期（11月號(hào)）

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