【文章摘要】本文遵循法律實證主義的方法，從法律文本、政府政策、社會現(xiàn)實三方面對中國當下城市房屋拆遷制度進行了探討，發(fā)現(xiàn)在這個制度中，文本的層面是龐雜、矛盾、繁復的，社會現(xiàn)實中，各方亦不具備對統(tǒng)一規(guī)則的認識。而且因為拆遷各方的行動目標不一致，導致各種策略性行為。從實證的角度看，法規(guī)和政策在絕大多數(shù)群體的意識占據(jù)了優(yōu)勢地位，但這種現(xiàn)象并不利于法治的成長。所以，中國的法律在保障城市房屋拆遷方面非常滯后，有很多問題亟待解決。

　　【關(guān)鍵詞】城市房屋拆遷，實證主義，文本規(guī)則，政策，現(xiàn)實秩序，法治

　　引言

　　按照實證主義法學的觀點，法律是實在（positive）的，是可以感覺到的，是經(jīng)驗可以驗證其存在的。

而在這一思想陣營中，又有持政治學法律觀（political view of law）和持社會學法律觀（sociological view of law）兩大派別，前者的基本觀點是，法律作為政治上層建筑的組成部分，是掌握政權(quán)的階級意志的體現(xiàn)，表現(xiàn)為國家機關(guān)制定或認可的行為規(guī)范，甚至可簡單地理解為一批書面上的規(guī)則。而后者的基本觀點是，真正的法律不是紙面上的規(guī)則，而是實際上被人們遵守的規(guī)則，是展現(xiàn)在人們的現(xiàn)實行為之中活生生的秩序；
書面的規(guī)則只是影響人們包括法官等法律職業(yè)者的行為的一個因素，甚至是不太重要的一個因素。

筆者觀察中國當下的城市房屋拆遷制度中發(fā)現(xiàn)，這正是一個尤其典型的由文本規(guī)則與社會秩序所共同構(gòu)建起來的制度，且該制度向外開放并劇烈變化著。由此，本文將從書面上的法律規(guī)則、現(xiàn)實生活中拆遷當事人之間的復雜博弈策略(strategy)行為以及介于兩者之間的政策三方面展開，探究其中存在的問題。

　　一、 法律文本的解讀

　　提及城市的房屋拆遷，最直接可援引的立法則是《城市房屋拆遷管理條例》（后文簡稱《條例》）。它是整個拆遷法的主干，與實際操作結(jié)合得最緊密。但《條例》遠非拆遷法的全部，從規(guī)范的層面來看，當下的整個拆遷法由一系列不同位階的法律文本構(gòu)成。但規(guī)范層面的法律位階與實證層面的法律效力并不完全一致。

　�。ㄒ唬� 拆遷法的構(gòu)架

　　拆遷法的構(gòu)架錯綜復雜。上至憲法，下至地方規(guī)章。我們按照位階大致可以分成如下幾個部分

　　首先自然是憲法。憲法是國家的根本大法，也是一切法的出發(fā)。《中華人民共和國憲法》中關(guān)于人權(quán)的保護、行政機關(guān)的職權(quán)和組織、財產(chǎn)權(quán)的保護、國家利益的維護、人民法院的組織和職權(quán)等皆涉及到拆遷問題，這些規(guī)定具有最高的法律效力。所有一切其他法律都應(yīng)合憲。

　　第二個層面是由全國人大及其常委會制訂的法律。這些法律中凡是涉及調(diào)整拆遷的內(nèi)容都是拆遷法的構(gòu)成部分和表現(xiàn)形式。目前尚沒有規(guī)范拆遷行為的單行法律，倘列入立法計劃，一般也不可能先于《物權(quán)法》。而其他具有相關(guān)法律規(guī)范的法律主要有：民事法律，如《民法通則》、《合同法》、《擔保法》；
行政法律，如《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《文物保護法》；
還有訴訟法律，包括《民事訴訟法》與《行政訴訟法》；
此外，《立法法》無論在的實體性法律內(nèi)容還是程序性法律內(nèi)容上也都與拆遷制度緊密相關(guān)。

　　接著，由國務(wù)院制訂的行政法規(guī)是拆遷法的最重要的部分，主要由單行法規(guī)和其他法規(guī)中的相關(guān)法律規(guī)范構(gòu)成。作為行政法規(guī)的《城市房屋拆遷管理條例》，始修訂于1991年3月22日，修改于2001年6月13日。如前文所述，本條例是最直接的法，也是后文將著重分析的紙面規(guī)則。其他法規(guī)則主要包括國務(wù)院制訂的《城市私有房屋管理條例》、《土地管理法實施條例》、《城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理條例》、《文物保護法實施細則》等行政法規(guī)中，都含有調(diào)整拆遷各方法律關(guān)系的規(guī)范。

　　部門規(guī)章也是拆遷法的組成部分。近些年圍繞拆遷管理的多個部門規(guī)章中數(shù)量最多的當數(shù)建設(shè)部所發(fā)布，為加強拆遷管理發(fā)揮了較大的實際作用。主要有：《城市房屋拆遷單位管理規(guī)定》（1991年7月），《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》（1996年1月8日發(fā)布，2001年8月15日修正），《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》（1997年10月27日發(fā)布，2001年8月15日修正），《房地產(chǎn)估價師注冊管理辦法》（1998年8月20日發(fā)布，2001年8月15日修正），以及最近的《城市房屋拆遷估價指導意見》（2003年12月1日）和《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》（2003年12月30日）。當然，還有司法部的《房屋拆遷證據(jù)保全公證細則》（1993年12月1日）。

　　根據(jù)《立法法》規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

于是，地方性的政策和規(guī)章制度也在指導著實際的拆遷工作。

　　最后還有司法解釋。目前，主要是最高人民法院于1996年7月24日發(fā)布的《關(guān)于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》。

　�。ǘ� 文本的缺憾

　　雖然拆遷法汗牛充棟。但是仔細研讀比較這些文本后我們發(fā)現(xiàn)，拆遷法并不是一個由諸多法律文本所搭建成的內(nèi)部嚴謹、一致、上下左右互為呼應(yīng)的部門法，事實上，從文本上看，它是一套支離破碎、矛盾重重的規(guī)則。

最終，這些政策必定無法順利推行，實際的制度安排只能是各方面博弈的均衡結(jié)果。下面，我們就先從邏輯和語義的角度對這些條文進行剖析。

　　2.1性質(zhì)的混淆

　　不得不承認，盡管存在諸多上位法，但關(guān)于城市房屋拆遷的最直接的法律還是《條例》，也正是因為《條例》，造成了當下拆遷制度的混亂。

　　房屋拆遷的本質(zhì)，應(yīng)當是賣方處分自己土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的私人行為，或買方基于契約而產(chǎn)生的合同權(quán)利。兩方面都與政府無關(guān)。但《條例》卻自始至終地將拆遷的民事行為屬性混淆為行政行為性質(zhì)。

　　《條例》的立法目的是“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項目順利進行”。

這原本無可厚非，政府具有也應(yīng)當具有對城市中房屋拆遷的行政管理權(quán)，但這個“管理人”是中立于拆遷人與被拆遷人的第三方，只是從政府行政的角度來規(guī)范一個或民事的、或行政的契約成立前后（主要還是后 ）的問題，且管理的應(yīng)該是拆遷人具體實施拆遷的行為，而不是市場本身。

　　《條例》的內(nèi)容可以精簡成四句話：1、拆遷者需取得房屋拆遷許可證（第六條）；
2、拆遷人與被拆遷人“應(yīng)當”訂立拆遷協(xié)議（第十三條）；
3、拆遷人須對被拆遷人給予補償（第二十二條）；
4、被拆遷人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷（第十七條）。

　　除了發(fā)放房屋拆遷許可證是一種典型的行政許可行為 ，后三條都已經(jīng)超越了一般行政行為的意義。從這個角度來看，《條例》的本質(zhì)就是強制推動拆遷協(xié)議的簽訂和執(zhí)行。這個“應(yīng)當”訂立的協(xié)議顯然不是民事合同，因為民事合同建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上，只有達成了合意，才有“法”的產(chǎn)生，而協(xié)議本身可以訂立，也可以不訂立，不存在“應(yīng)當”的問題。換一個視角來看，將拆遷協(xié)議視作行政合同，顯然也不可能。因為行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標，與公民、法人和其他組織經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議。

顯然，行政主體必須是行政合同的當事方，而我們的政府部門并非拆遷協(xié)議的任何一方。因此，只能將《條例》中的房屋拆遷視為行政指令，直接充當了拆遷人的后臺。拆遷人祭起政府這把“尚方寶劍”走進每一個談判現(xiàn)場，因此拆遷協(xié)議的簽署帶有強制性。無論各地政府對于補償問題和估價問題進行怎樣的立法，有的城市更合理些，有的城市更無理些 ，但都無法改變一個最重要、最基本的事實，即，被拆遷戶與開放商簽訂的所謂協(xié)議，是在推土機之下締結(jié)的“城下之盟”。擁有房屋產(chǎn)權(quán)的動遷戶在這樣一種博弈格局下缺乏退出的可能性，甚至他們?nèi)狈κ孪鹊闹闄?quán)，他們完全沒有與政府或者開發(fā)商談判的籌碼，從而在納什討價還價中處于極端不利的位置。

　　“強制執(zhí)行”無疑是拆遷中最敏感的區(qū)域。《條例》賦予了市、縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆遷的權(quán)力 ，這一行為或可歸入行政強制的范疇。行政強制必須符合兩種情況：第一，行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使不履行行政法義務(wù)的相對方履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；
或者第二，出于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要，將相對人的人身或財產(chǎn)采取緊急性、即時性強制措施的具體行為。拆遷顯然不是緊急需要，那就只能是第一種，這也就又一次承認了，被拆遷人的搬離不是基于契約的義務(wù)，而是基于行政法的義務(wù)。接著，《條例》也沒有忘記表示一下對法院的尊重，房屋拆遷管理部門也可依法申請人民法院強制拆遷，表面看來，似乎是訴諸司法了，而實際上，拆遷的性質(zhì)被進一步混淆了。根據(jù)《民事訴訟法》，當事人可以向人民法院申請執(zhí)行的前提是發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、對依法設(shè)立的仲裁機構(gòu)的裁決調(diào)解書和其他應(yīng)當由人民法院執(zhí)行的法律文書的存在，法院的強制執(zhí)行必然跟在“打官司”或仲裁之后，房屋拆遷管理部門的裁決顯然不是司法意義上的可引起強制執(zhí)行的條件。答案很明顯，這只是行政機關(guān)在其本身沒有直接采取行政強制措施權(quán)力的情況下，向人民法院申請實施強制的另一種“行政強制” 。我們自然可以揣測一下，如果房屋拆遷管理部門有心有力自己采取強制搬遷的行動，還會再去勞煩法院嗎？在認定強制搬遷為行政強制后，我們只能逆向推演出，在《條例》的眼中，拆遷是一種行政指令行為而非民事行為。

　　2.2諸法的沖突

　　《條例》將本應(yīng)是民事合同行為、即便出于公益也至少應(yīng)是行政契約行為的拆遷混為了披著面紗的行政指令。因為它混淆了司法與行政的范疇，我們可以合乎邏輯地認定：《條例》一定會和其他法律發(fā)生矛盾。

　　a) 超越立法權(quán)限

　　依照立法法第8條6項：“對非國有財產(chǎn)的征收只能制定法律”，第9條又加以補充到：“本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)”，而第10條2款又進一步補充規(guī)定：“被授權(quán)機關(guān)不得將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)�！�

　　《條例》第7條是關(guān)于許可房屋拆遷的重要條款，該條稱：“申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：（一）建設(shè)項目批準文件；
（二）建設(shè)用地規(guī)劃許可證；
（三）國有土地使用權(quán)批準文件；
（四）拆遷計劃和拆遷方案；
（五）辦理存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)出具的拆遷補償安置資金證明。市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應(yīng)當自收到申請之日起30日內(nèi)，對申請事項進行審查；
經(jīng)審查，對符合條件的，頒發(fā)房屋拆遷許可證�！�

　　其中第三項“國有土地使用權(quán)批準文件”頗令人費解。既為拆遷，則該房屋必然有所有權(quán)人，根據(jù)我國法律，在擁有房屋的產(chǎn)權(quán)同時也必然擁有國家讓與的土地使用權(quán)，在拆遷談判開始前國家便已再次擁有了該地的土地使用權(quán)，必然只能理解為國家的征收行為，而征收需要制訂法律，至少也要有國務(wù)院經(jīng)授權(quán)訂立法規(guī)。即便暫且認定《條例》的確經(jīng)過人大及其常委會的授權(quán)，但是各地地方人大制訂的法規(guī)或地方政府制訂的規(guī)章中，明示或暗示了土地使用權(quán)收回的內(nèi)容顯然都超越了自己的立法權(quán)限，因為國務(wù)院是無權(quán)再將這一授權(quán)轉(zhuǎn)授他者的。

　　b) 下位法違反上位法

　　違反民事法律

　　《民法通則》第75條規(guī)定：“公民的個人財產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)。公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收�！笨梢妼λ饺藫碛械姆课荩裣碛姓加�、使用、收益和處分的權(quán)利。

　　《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》盡管都是行政法律，但前者的13條、后者的19條都確認了依法取得、登記的土地使用權(quán)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　當土地使用權(quán)歸屬私人時，依據(jù)《通則》第五條“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，也自然地成為了私主體不受侵犯的權(quán)利。

　　而依照《條例》，無論是“授權(quán)”拆遷人強制性的以補償方式取得房屋所有權(quán)，還是模糊不清地先行取得土地使用權(quán)，都侵犯了公民自由處分其財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利。

　　再者，既然是認清了是私人權(quán)利，則構(gòu)成了對其他任何主體、哪怕是公共權(quán)力的防御，其流轉(zhuǎn)應(yīng)基于平等的主體意志。由此，《條例》的本質(zhì)違反了民法的契約自由精神。無論是依照《民法通則》第3、4條還是依照《合同法》第3、4條，合同當事人的法律地位都應(yīng)當是平等的，合同的訂立首先建立在自愿的基礎(chǔ)上，一方不得將自己的意志強加給另一方，任何單位和個人不也得非法干預(yù)。而《條例》顯然背其道而行之，即拆遷安置協(xié)議是必須訂立的。被拆遷戶沒有不合作即不訂立協(xié)議的能力。

　　再進一步，《通則》否認了通過脅迫手段所為的民事行為的有效性，《合同法》將脅迫列入了可變更、可撤銷的范圍，當開發(fā)上們祭起政府的“尚方寶劍”走進協(xié)議談判現(xiàn)場時，正是《條例》從制度上營造了一個導致合同無效、至少也是可變更可撤銷的“脅迫”條件。

　　下面我們來討論《條例》與相關(guān)行政法律的沖突。

　　首先，它違反了國家對于土地使用權(quán)的保護。還是根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第19條，“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；
在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補償。”但依據(jù)《條例》第7條，政府部門只需應(yīng)經(jīng)其審查通過的5項文件的申請者（拆遷人）之要求就可將土地使用權(quán)收回，至于是否具有公益性目的則并無要求。也就是說，收回被拆遷人的土地使用權(quán)并進而對其上附著物（房屋）進行拆遷的目的既可能是為公共利益的需要，也可能是非公益性質(zhì)的（如房地產(chǎn)開發(fā)）。倘若拆遷并非公益目的，便同房地產(chǎn)管理法第19條的制定本意全然相背。退一步，倘若是為公益，此時卻不可能存在新的作為拆遷人的土地使用者，只是政府收回了土地使用權(quán)，也就是典型的征用 了，此時應(yīng)根據(jù)《土地管理法》第46～49條辦理，而不適用《條例》。因此，《條例》必然地違反了作為法律的《城市房地產(chǎn)管理法》。

　　再者，依照《土地管理法》第11條第3款“單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認使用權(quán)”、第12條“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當辦理土地變更登記手續(xù)。”和《城市房地產(chǎn)管理法》第59條“國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度”、第60條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。法律另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律的規(guī)定辦理”，拆遷的有關(guān)管理部門必須履行法定職責、義務(wù)，經(jīng)過必要程序才能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)做出行政行為。但《條例》第7條之內(nèi)容卻并未對收回被拆遷人的國有土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)證書及收回的時間、手續(xù)等程序性要件作出任何規(guī)定，這樣也就導致缺乏從根本上保障被拆遷人實體權(quán)利的基礎(chǔ)。

　　違反訴訟法律

　　《條例》第16條說到，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應(yīng)當自收到申請之日起30日內(nèi)作出；
當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行�！痹谛姓脹Q之后再訴諸訴訟，自然只可能進入行政訴訟的程序 ，行政訴訟法第四十四條明確規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認為需要停止執(zhí)行的；
（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的”，清楚表明，為了保證當事人的權(quán)利，訴訟期間具體行政行為（如強制拆遷）的不停止執(zhí)行并非絕對，而是受一定例外情形之限制。同時，這項規(guī)范也理應(yīng)排除了下位法的自行立法。但《條例》第16條將拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房作為不停止執(zhí)行的無例外條件，也未免顯得太自說自話。

　　違憲

　　根據(jù)《條例》第7條，任何取得規(guī)定的五項資料并經(jīng)市、縣政府部門審查合格的單位，均可實施對公民房屋所有權(quán)進行強制交易和對公民土地使用權(quán)進行剝奪的拆遷行為，雖然條例第10條“房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受拆遷委托”一條對此作了一定的限制，但只是一個稍顯溫和的姿態(tài)，如此立法直接導致行政權(quán)力缺乏約束監(jiān)督機制而頻頻干預(yù)民事主體合法權(quán)益。新憲法第13條突出：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”，結(jié)合立法法第8條6項，說明受憲法保障的、作為公民最基本權(quán)利之一的房屋所有權(quán)（及附著于上的土地使用權(quán)）只能由全國人大及其常委會才能做出處分，且只可能通過立法而非直接的行動，其他機關(guān)概無此項權(quán)力。

　　再由《條例》第16條，根據(jù)前文的分析，法院或政府部門作出的強制拆遷是不在法律范圍內(nèi)的，而由市、縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆遷，更是行政權(quán)非法強行干預(yù)民事主體間的行為。因此，同憲法第39條“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相違背。

　�。ㄈ┋B架的無狀

　　龐雜的拆遷法結(jié)構(gòu)已足夠讓并未經(jīng)過法律學訓練的普通市民頭暈?zāi)垦�，事實上，也沒有多少當事人會真正認真審視所有現(xiàn)存的這些法律文本，最易讓人注意到的還是那些帶著“拆遷”兩字的地方和部門的法規(guī)、規(guī)章，也因為地方法規(guī)、規(guī)章的存在，更使得拆遷的法律制度顯得疊床架屋，令人無所適從。

　　根據(jù)歷來的經(jīng)驗，盡管上位法的效力當然地高于下位法，上位法卻往往容易被下位法架空。倘使沒有實施細則，一部法律可能根本無所施展。不難想象，已經(jīng)有諸多不合憲法、法律之處的國務(wù)院《條例》，為便于操作經(jīng)由地方各級再依此做出新的條例、規(guī)定、管理辦法、實施意見后，會產(chǎn)生極大的扭曲，法律之間的沖突將以多大的幾何級數(shù)增長。而最基層的法規(guī)、規(guī)章所應(yīng)遵循的上位法又有多少，尤其是當上一級政府的規(guī)章同下一級人大的法規(guī)相沖突時，到底應(yīng)該何去何從？這已經(jīng)連《立法法》都顯得無可奈何了 。舉例而言，在已有的國務(wù)院頒布的《條例》基礎(chǔ)之上，有省級人大立法、市級訂政府規(guī)章的，如江蘇與南京；
有省級訂政府規(guī)章、市級人大立法的，如廣東與廣州；
還有如杭州，既有省級人大立法，又有市級人大立法，同時還有市級的政府規(guī)章。

　　此外，地方立法還普遍存在三個問題：（一）無法操作的原則過多，大部分條款與國務(wù)院《條例》非常接近；
（二）超越立法權(quán)限，即違反憲法和上位法。

暫且不論根據(jù)《立法法》第8條第6款以及第9條的規(guī)定地方根本無權(quán)對處分非國有財產(chǎn)進行，即便是對國務(wù)院《條例》，都存在嚴重扭曲，或肆意擴大拆遷人范圍，簡化拆遷許可條件，或加大對協(xié)議的干預(yù)，公告搬遷期限，又或降低補償金額 ；
（三）實行區(qū)域、行業(yè)壟斷，或與其他地方政策相結(jié)合。

　　面對文本的現(xiàn)狀，試圖“依法”拆遷接近于癡人說夢，整個文本以第22條軍規(guī)的面目呈現(xiàn)在欲遵守的人面前。我們邏輯地依法判斷：所有的拆遷都是非法拆遷。

　　二、政府政策的施行

　　政策在整個城市房屋拆遷制度中占據(jù)了極其重要的位置，甚至就其現(xiàn)實性而言超過了法律法規(guī)，無論是媒體還是普通民眾的描述，都會自覺地使用“政策”這一詞眼，有時將政策與法律互相混淆，這既可歸入中國解放后的歷史文化影響，又與政府本身的引導絕然不可分開。

　　根據(jù)本文遵循的實證主義法學的研究方法，政策具有特殊的中間性。一方面，文革結(jié)束后我們即已認識到制訂政策不可將法律拋開，政策須合乎法律，而政策又由政府部門作出，因此，從政策的制訂過程中可看出官員對法律的認識、遵守與采納程度，是實際生活的“法”；
另一方面，政策也與法律法規(guī)一樣，通過文本的方式表達，并被社會所遵奉、執(zhí)行，極端些說，也可當作紙面上的“法”。故這個層面的研究不可或缺。

　　目前可以找到的最重要的拆遷政策是2003年9月國務(wù)院辦公廳發(fā)出的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于認真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護社會穩(wěn)定的緊急通知》（后文簡稱《通知》）�！锻ㄖ吩凇俺擎�(zhèn)房屋拆遷引起的糾紛和集體上訪有增加趨勢，甚至引發(fā)惡性事件，影響正常的生產(chǎn)生活秩序和社會穩(wěn)定” 的大勢下出臺，目前已成為拆遷工作的指導性政策。

建設(shè)部在《貫徹落實<國務(wù)院辦公廳關(guān)于認真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護社會穩(wěn)定的緊急通知>的有關(guān)情況》的講話中列舉了建設(shè)部和各地已采取的措施，足可看出《通知》的收效顯著。今年3月《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院糾正行業(yè)不正之風辦公室關(guān)于2004年糾風工作實施意見的通知》中再次提到了對“城鎮(zhèn)拆遷不依法辦事，濫用強制手段，補償安置政策不落實，侵害居民利益”的專項整治，《通知》精神必定要得到進一步的落實貫徹。

　　誠如該《通知》的名稱，政策的出發(fā)點在于“維護社會穩(wěn)定”，“既保證發(fā)展的需要，又要能夠防止引發(fā)社會群體性事件”。換言之，社會穩(wěn)定是前提，目標還是保證發(fā)展，這是非常典型的行政思路 ，與法律的出發(fā)點大不相同，政策的價值目標在于總體的發(fā)展、平衡與穩(wěn)定，而在法律的價值目標中，首先是個體權(quán)利的實現(xiàn)，然后才是社會公正的達成。

　　《通知》將影響當下正常的社會秩序與穩(wěn)定的原因歸于“一些單位拆遷補償不到位、拆遷安置不落實，工作方法不當”這些第二位甚至第三位的問題 ，而絕口不提第一位的財產(chǎn)自由處分與契約自由的根本問題�；蛟S是一份行政公文不宜表達出對法的不滿，但若結(jié)合文件的第三點要求：“各地要認真貫徹《中華人民共和國城市規(guī)劃法》和《城市房屋拆遷管理條例》，嚴格依法規(guī)范拆遷行為”，我們發(fā)現(xiàn)，《通知》并沒有顧及憲法和其他上位法律，其精神恰恰是《條例》的二次書寫，這也難怪一般人會將《條例》稱為“國家政策”。同時，《通知》明確宣稱：“城鎮(zhèn)建設(shè)中的房屋拆遷工作政策性強，影響面大……”，再一次給各級政府和各級政府下的房屋拆遷管理部門加強了“政策”的集體記憶。政策的目標并非正義的尋求，而是功利的取向。因此，《通知》也必然采取了治標不治本的辦法。

　　首先是對法規(guī)的重申與強調(diào)，表現(xiàn)在：首先，強調(diào)對拆遷單位、 拆遷評估單位和拆遷補償金額的監(jiān)督管理，其隱含前提即是政府對協(xié)議的介入。其次，嚴把發(fā)放拆遷許可證的審批關(guān)，即要求做到《條例》第7條的五項條件。

再次，依據(jù)《條例》重申了強制拆遷的前提，強調(diào)了手段的溫和，但目的不變。

　　接著是對法規(guī)的自行補充。從文本解析來看，表現(xiàn)在以下方面：

　　第一，拆遷資金以及被拆遷人安置不落實的堅決不準實施拆遷，確保被拆遷人的合法權(quán)益；
第二，對違法違規(guī)拆遷、擅自降低補償安置標準、不及時解決被拆遷人合理要求的拆遷單位，加大處罰力度，采取不批準新的拆遷項目、停業(yè)整頓、依法吊銷拆遷單位資格證書等措施嚴肅處理；
第三，對不能達成協(xié)議且涉及面廣的拆遷項目，要嚴格限制采取強制性措施，防止矛盾激化；
確需強制執(zhí)行的，必須嚴格執(zhí)行法律程序，做好預(yù)案；
第四，對產(chǎn)權(quán)性質(zhì)為住宅但已依法取得營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營性用房的補償、歷史原因手續(xù)不全的房屋的手續(xù)補辦以及其他遺留問題。

　　縱觀這四方面的補充，第一、二條是對《條例》合理、及時的補充，形式上也具備了“條件、模式、后果”的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，若通過立法程序，是可以轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ?guī)的。第四點則基本上以行政指令的面貌出現(xiàn) 。而第三點頗令人費一番思量，“強制拆遷”原是法規(guī)規(guī)定的制度，并無例外情況，而《通知》卻包含了“眾怒不可輕犯”的命令，成為一種折中協(xié)調(diào)同時又模糊不慶的指令。(點擊此處閱讀下一頁)

　　暫且拋開強制拆遷規(guī)定本身的合法性，法律面前理應(yīng)一律平等，但政策告訴我們，要根據(jù)對象的多寡確定措施的啟動，且一旦啟動，倘若被拆遷人勢單力薄，則只需“經(jīng)依法裁決”，而被拆遷人人多勢眾時，則必須“嚴格執(zhí)行法律程序”了。

　　再次，作為面向各級政府的上級政府公文，《通知》加重了管理部門的責任，要求管理部門必須認真解決糾紛，必要時甚至自己先行解決拆遷補償安置，以行政手段解決拆遷矛盾。而這些責任中，最應(yīng)引起警惕的則是“由于工作原因造成大量群體性上訪的，要追究有關(guān)領(lǐng)導和直接責任人的責任”一條，表面看來是對領(lǐng)導、責任人的追究，而實際則卻易形成逆向選擇，出現(xiàn)地方基層對上訪的遏制，造成對公民權(quán)利的侵犯。

　　打一個不大恰當?shù)谋确�，《條例》是把刀，劃開了一道道口子，有人拿起這把刀，不顧人道地加重傷口的疼痛，《通知》推開了那人，并在傷口上涂上了紅藥水，然后提醒那人刀子依然、應(yīng)然、也當然還存在�！稐l例》為主《通知》為輔的政策架構(gòu)也表明了政府大力促進拆遷的意愿，但《通知》沒有也不可能對《條例》實現(xiàn)有效的制衡和約束。

　　三、 拆遷的現(xiàn)實秩序

　　盡管法律文本搭建了一個支離破碎、互相矛盾的策略空間，但這并不能阻止拆遷行為實際上的進行。中國社會歷來就不具備離開法律辦不了事的文化，亦不會因為法律文本的種種問題而影響絕大多數(shù)現(xiàn)實活動的展開，書面規(guī)則是一套，實際中往往又有一套潛規(guī)則。

考察這些活著的規(guī)則，應(yīng)當實證地從行為人的策略著手。

　　3.1政府的規(guī)則

　　政府制訂政策的過程本身即體現(xiàn)了法律在其心中的效力和對法律的認識，這在本文第二部分已經(jīng)闡述。在本文中，政府可分為上層規(guī)則制訂者與基層執(zhí)行者（即房屋拆遷管理部門）兩類，兩者的關(guān)系類似于委托人－代理人模型所刻畫的關(guān)系，由于存在著信息不對稱，使得雙方的行動目標并不統(tǒng)一。

基層執(zhí)行者需要可操作的直接進行管理的文本，因此，法規(guī)（主要即為《條例》）和政策是實際奉行的法律。就我們搜集到的案例來看，還從沒有一個案例中基層執(zhí)行者主動援引了憲法和法律。

　　3.2拆遷人的策略

　　同樣地，沒有拆遷人會主動想到憲法、民法和其他法律來完成拆遷。拆遷人的目的自然是以最低的成本完成拆遷的工作 ，最合乎這個目的的文本就是《條例》和其他法規(guī)。當然拆遷人亦會注意政策的動向，因為這與房屋拆遷管理部門甚至地方政府這個制度造就后臺的支持力度直接相關(guān)。這決定了他們談判時可以給對方施加的壓力。

　　拆遷人也可以采用違反或不遵守法規(guī)政策的行動。如果與政府取得非法 合作 ，則可在不具備《條例》第7條的情況下取得房屋拆遷許可證；
如果談判對方的被拆遷人不提出反對，則可以低于法定市場補償價格的條件達成協(xié)議；
如果被拆遷人拒絕搬遷，可以自行采用恐嚇、脅迫、斷水斷電等野蠻方法，甚至采取黑社會勢力 的介入。在《通知》發(fā)布前，非法、違法的拆遷比比皆是，多次發(fā)生大案，在社會上產(chǎn)生強烈反響。《通知》發(fā)布以后，情況有所好轉(zhuǎn)。于是，國家與拆遷人間形成了“看守與小偷”博弈的現(xiàn)狀，即拆遷人根據(jù)國家政策力度而選擇拆遷手段的力度，同時國家根據(jù)地方上拆遷手段力度來調(diào)控政策強度。雙方都盡量避免過度行為，以防止《條例》與《通知》發(fā)生沖突。無論如何，至少可以得出這樣的結(jié)論：政策在一定程度上推動了法律的履行。

　　3． 3被拆遷人的策略

　　與前兩方不同，被拆遷人范圍廣大，組成也復雜得多，甚至很多人本身就同時具有政府背景，但更多的也更容易發(fā)生沖突的是那些既缺少社會資本，又缺乏物質(zhì)資本，甚至身體不健康，生活壓力很大的普通民眾。他們本來就是社會最底層的人群，在拆遷過程中面臨著再次被剝奪的困境。當然這些群眾目的并不統(tǒng)一，故而對現(xiàn)實規(guī)則的理解和遵守程度也不盡相同。所以面對拆遷，他們采取的策略也是五花八門，但基本上可分為兩類，即合作與不合作。

　　a) 不合作

　　不合作即是與拆遷人或政府間發(fā)生糾紛，不合作通常又可分為兩類：訴訟與非訟。

　　訴訟

　　在房屋拆遷過程中涉及到國家行政主管機關(guān)的管理活動，同時又包含了平等主體之間的合同關(guān)系。因此在房屋拆遷過程中主要存在兩種法律關(guān)系，一個是行政法律關(guān)系，一個是民事法律關(guān)系。

　　根據(jù)高院的司法解釋，公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關(guān)依職權(quán)作出的有關(guān)房屋拆遷、補償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當作為行政案件受理；
拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發(fā)生爭議，或者雙方當事人達成協(xié)議后，一方或者雙方當事人反悔，未經(jīng)行政機關(guān)裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當作為民事案件受理。

　�、� 行政訴訟

　　行政訴訟被通俗地稱為“民告官”�！懊窀婀佟钡某鞘蟹课莶疬w行政糾紛，普遍存在難立案、難裁決、難執(zhí)行的三難局面，這與人民法院人、財、物君受制于地方的體制直接相關(guān)，也是行政訴訟普遍存在的問題，而且勝率并不高。

因此，絕大多數(shù)被拆遷戶并不愿意采用這種方式。

　　【案例1】江西某律師事務(wù)所的一名律師代理幾十名被拆遷人訴規(guī)劃部門違反城市規(guī)劃法規(guī)定、錯誤發(fā)放規(guī)劃許可證的行政訴訟。依照行政訴訟法，應(yīng)由被告承擔舉證責任，但法官堅持被拆遷人無法提供規(guī)劃局違法發(fā)證的原始證據(jù)，幾個月中無法立案。后經(jīng)領(lǐng)導過問才得以立案。然此時被拆遷人已決定撤銷訴訟，轉(zhuǎn)而選擇上訪的方式。

　�、诿袷略V訟

　　乍看之下，民事訴訟是平等主體之間的糾紛解決方式，然而事實是，被拆遷人與政府統(tǒng)一拆遷中的行政官員相比是弱者，與商業(yè)開發(fā)中的拆遷人相比仍然是弱者，前者擁有行政權(quán)力的力量，后者擁有金錢的力量，而被拆遷人一無所有。從近幾年的司法實踐看，被拆遷人一審勝訴率極低，二審上訴成功率也不高，而且訴訟曠日持久，使得許多被拆遷人不堪負擔。由于依靠訴訟難以使糾紛得到合理解決，許多當事人又一次選擇了上訪的渠道來解決問題。

　　【案例2】2001年9月12日，吉林省遼源市龍山區(qū)法院在已手里了被拆遷人的民事訴訟之后，又就同一事實受理了拆遷人的排除妨礙之訴，在沒有拆遷許可證、沒有拆遷主管部門的裁決，并且在被拆遷人對此提出管轄異議的情況下，于9月17日以先予執(zhí)行的名義，強制拆除了爭議的房屋。而所謂排除妨礙一案，在“先予執(zhí)行”拆房之后就沒有了下文，未再做出判決裁定。

　　非訟

　　訴訟走到了令人失望寒心的境地，如果繼續(xù)不合作，那么就只有采取非訟的方法。被拆遷戶不再在給定的法律政策空間內(nèi)活動，要么試圖從上而下地改變博弈規(guī)則，要么就訴諸暴力不合作。盡管非訟的風險要大得多，但效果往往也更明顯。

　�、偕显L

　　上訪最初是國家進行政治動員的技術(shù)，是1949年后發(fā)展起來的自下而上的權(quán)力運作的集中體現(xiàn)。集體行動的策略，是中國民間經(jīng)常采用的方式，是在缺乏其他利益表達機制的情況下較可能的途徑之一。集體行動具有某種官逼民反的正義性，是民眾歷史記憶中的一部分。同時對于集體行動，也較能引起強調(diào)“社會影響”與“社會效果”的政府部門的重視，所以通過集體行動，問題往往可以較快、較有效地得到解決。

　　而仔細研究政策又可發(fā)現(xiàn)，它恰恰是自上而下的科層制行政權(quán)力極力打壓的事件，對上訪現(xiàn)象嚴重的地區(qū)追究領(lǐng)導責任的機制設(shè)計必然使得勸阻、消解、遏制上訪行為列入地方政府的政績工程。上訪尤其是越級上訪直接觸動政府機構(gòu)的政治收益，因此他們會積極地做出調(diào)整。同時，上訪造成的巨大社會影響也使得相關(guān)部門對此高度敏感，對外秘而不宣。

　�、诔謶椌S權(quán)

　　普通市民一般不會對整個拆遷法文本體系有完全清晰的認識，但稍有法制意識的公民都會想到國家的根本大法，尤其在修憲剛剛結(jié)束之際，持憲維權(quán)的聲音此起彼伏。

　　【案例3】2004年4月1日，住在北京崇文區(qū)花市的63歲的黃振沄老人手持剛剛頒布的憲法，聯(lián)合百余名鄰居抵制政府的強制拆遷，在社會各界引起了強烈的反響。4月14日，黃振沄老人的房子被推土機推倒。

　　4月26日上午，河南省開封市的38戶居民，以宣傳《憲法》的方式抵制政府對其房屋的拆遷。他們在位于龍亭區(qū)的一大片正在拆遷中的斷壁殘垣前，擺出一條寫著“捍衛(wèi)憲法”的紅條幅、一塊貼著報刊文章的展板、一臺錄音機和兩只大音箱，宣傳《憲法》中關(guān)于私有財產(chǎn)保護的內(nèi)容。

　　4月29日，廣州小谷圍藝術(shù)村的一些別墅上打起了橫幅標語：“擁護憲法，維護憲法，保護公民的合法的私有財產(chǎn)”，以對抗政府的強制拆遷令。

　　與上訪相較，持憲維權(quán)的成功率并不太高，但其形式巧妙，較易躲過來自行政力量的干涉。而行動的意義已超過了維護當時的私人權(quán)利本身，我們注意到，實施行動的都并非孤膽英雄，而是擁有共同利益的市民聯(lián)合體，在自身權(quán)利意識蘇醒之后，又傳染給了更多的市民，從某種意義上構(gòu)成了一種市民社會 。給憲法的深入民心提供了真正的民間土壤，這對法治建設(shè)的貢獻是極其巨大的。

　�、圪|(zhì)疑立法

　　具體表現(xiàn)為提交論文、向人大法工委遞交請求審查《條例》的建議書等形式 ，采取此項行動的個體，其不愿合作的對象已非簡單的拆遷人或拆遷管理部門了，而是直接指向了國家立法。反過來希望通過對上位法的修正，使得眾多地方性的政策法規(guī)失去合法性。通常這類個體可能也沒有眼下的直接受威脅的個人財產(chǎn)利益，采取行動的動機是出于社會公義。而這個人群也是最具法律意識的群體，一般擁有法律專業(yè)知識，他們所接受的規(guī)則即第一部分所呈現(xiàn)的整個構(gòu)架(在自動地判別其問題之后)，他們的行動直接指向目的尚未取得過勝利，但只要這些文本公開，無疑就是對社會進行的最全面的法治教育。

　　④暴力抗暴

　　與前三種非暴不合作相比，這種方式將被拆遷戶的絕望以極端方式爆發(fā)了出來。既有直接對抗國家暴力的 ，也有以自我施暴的方式進行公道控訴的 。其社會成本高昂，實施者的目標權(quán)益最終不可能得到維護。這類行為在社會上造成極大影響，也是政府部門極力試圖避免的。

　　b) 合作

　　被拆遷人當然也完全可以在拆遷活動中采取合作的態(tài)度，因為拆遷完全可能符合被拆遷人的主觀意愿，有利于被拆遷人；
也可能心底盡管并不情愿，但不愿或不敢與強大的勢力頂撞。在合作中，可通過討價還價對自身利益進行維護和爭取，而這又一般基于對以下部分或全部規(guī)則的承認或默認：

　　I. 拆遷的政策法規(guī)。

　　打算合作的被拆遷人一般不會再就根本的法律問題較真，直接可以用來指導操作的就是國務(wù)院、部位、再到省級市級的法規(guī)、規(guī)章、辦法、規(guī)程等等這些或政策或法規(guī)的文件，然而絕大多數(shù)人也不可能仔細地研讀所有這些文本，甚至根本沒有完整的文本可供他們研究 ，大多數(shù)被拆遷人也不相信拆遷會完全按照法規(guī)政策不折不扣地執(zhí)行，但他們還是會援引有針對性的法規(guī)政策來爭取自己利益。援引法規(guī)政策是博弈策略的一種，也是最常見的一種。

　　II. 攀比：另一種公道的規(guī)則

　　除按政策法規(guī)辦事外，被拆遷人要求對所有同等地位的人一視同仁，不能有雙重或多重標準。在拆遷中他們經(jīng)常要求獲得同樣的待遇。由攀比而產(chǎn)生的公道要求甚至可能成為他們在與拆遷單位談判中最主要的訴求。尤其在一些城市以外但也需依照《條例》拆遷的郊村、或是城市中經(jīng)濟文化都較落后的舊區(qū)中，被拆遷人之間互相知根知底，尤其容易進行攀比。

　　III. 不對稱的道德規(guī)則

　　公道是被拆遷人在覺得自己沒有被一視同仁時的訴求，但其真正想要的往往還是個人家庭利益的最大化。故在談判中，隱瞞某些不利的事實，制造某些有利的事實，以追求家庭的最大利益，在許多普通市民眼中看來也并沒有什么不道德。但若拆遷單位對個人有隱瞞或欺騙，極易使被拆遷人感到拆遷過程的不公正。

　　IV. 常情常理：重要的規(guī)則

　　其實在拆遷中，常情常理是沒有位置的。拆遷的程序應(yīng)該分成二部分，一是對拆遷政策法規(guī)的統(tǒng)一理解與解釋，即標準的確定。二是有關(guān)事實的認定。道理只能在政策法規(guī)里尋找。而在現(xiàn)實談判中，常情常理常易成為訴諸的理由。而常情常理往往意味著“公說公有理、婆說婆有理”，“家家有本難念的經(jīng)”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　于是真正重要的法規(guī)政策被扔在了一邊，談判可能變?yōu)榧兇獾挠憙r還價過程，個人(或者集體代表)談判能力的強弱決定了最后的博弈支付。

　　通過這一部分的討論發(fā)現(xiàn)，政府與拆遷人具有較一致的利益，也都將政策法規(guī)作為被承認、采納的行動規(guī)則，但在實際工作中，又會將這些規(guī)則進行模糊、扭曲、甚至背離。而被拆遷人由于自身利益、文化水平的差異，其作為整體所采納的規(guī)則要廣泛得多，既包含了國家正式立法和政策，也包括了民間的道德、常理觀念。但作為個體，只可能策略性地承認、采取其中的部分規(guī)則。

　　不容樂觀的事實是，文本規(guī)則是龐雜的、互斥的，而社會實際規(guī)則亦是割裂的、無法一致的。最終，拆遷引發(fā)的矛盾在各個層面凸現(xiàn)，成為人們?nèi)粘Ｉ钪袠O為關(guān)心卻又很難在公共平臺上展開討論的話題之一。

　　四、 結(jié) 語

　　無論是國家的書面立法、各級政府推行的靈活政策還是實際運作著的社會“潛規(guī)則”，我們都沒有在城市房屋拆遷的實際運作中看到良好的法治。政府的政策法規(guī)最終被絕大多數(shù)動拆遷戶所接受，憲法和法律反而是政府以外的一小部分人所承認、看重的，這無疑是對法律文本規(guī)則最大的反諷。不客氣地斷言，拆遷并未真正進入國家法律的范疇。

　　在賀衛(wèi)方等署名提出的《完善我國憲法人權(quán)保護條款的建議》中 (下面稱《建議》)，對拆遷問題也做了一些指導性原則的設(shè)計，特別是拆遷性質(zhì)的“公益性”和補償原則的”正當性”。

　　在現(xiàn)實中，由于產(chǎn)權(quán)不清晰，政企不分導致的尋租的可能性，存在著大量地方政府扭曲“公共利益”含義的事情，在城市拆遷和工業(yè)園區(qū)開發(fā)中，大量的征地其實屬于商業(yè)性行為，但政府卻以公共利益的名義，強迫居民和農(nóng)民為公共利益讓步。為了防止這種情況繼續(xù)發(fā)生，《建議》指出：
對于何者系公共利益，應(yīng)由法律事先予以明確規(guī)定。

　　而所謂正當，并不一定是經(jīng)濟上的同等價格，不同地區(qū)的物價水平和生活水平并不一樣，房屋和土地的情況更是錯綜復雜，要從技術(shù)上給出一種統(tǒng)一計算拆遷補償水平的方法幾乎是不可能的。但是，用立法保證博弈過程的正當性還是可能的。因此，《建議》的主要主張是，拆遷必須要通過公正的程序產(chǎn)生一個大多數(shù)利害關(guān)系人能夠接受的標準。更重要的是，對于有關(guān)補償數(shù)量之爭議，當事人可向法院提起訴訟，在法院作出終審判決之前，不得實施征收或征用。

　　這個制度將何去何從，繼續(xù)交由政府或警察處置，還是轉(zhuǎn)而交給法官，問題橫亙在通向法治的路口。

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　　注釋

　　1 “實證主義”的概念來源于孔德，他把知識的進化分為三個時期，即所謂神學時期、形而上學時期和實證主義時期，他認為實證主義才是真正意義上的科學。把這種實證主義運用到法律領(lǐng)域，便有了實證主義法學。本文中的實證主義法學泛指自奧斯丁到哈特，以及到拉茲、麥考密克的法律理論傳統(tǒng)。

　　2 休謨最早提出區(qū)分區(qū)分事實判斷和價值判斷的命題。奧斯丁也認為，法律最重要的目的是研究是有關(guān)實際存在的由人制定的法（positive law）。

　　3 值得注意的是，2004年3月14日剛剛出爐的憲法修正案，著重突出了國家尊重和保障人權(quán)、公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，并明確了對為公共利益而進行的土地、財產(chǎn)的征用和征收。很顯然，有幾條修正案幾乎是專門針對眼下的拆遷行為而立的。而這些修正案的通過也必然即將引起對整個拆遷法的顛覆，而在這將變未變之時，恰是各方的“博弈”行為最激烈之時。

　　4 從2001年6月（《城市房屋拆遷管理條例》修訂后）至2003年10月，全國大部分省、自治區(qū)、直轄市都以人大立法或政府發(fā)布規(guī)章的方式，制訂或修改了關(guān)于拆遷管理的地方性法規(guī)和規(guī)章，大部分較大的擁有一定立法權(quán)的城市也同步做了這項工作，其中，通過人大立法的有：陜西、山西、江蘇、福建、河南、吉林、黑龍江、浙江等省市以及廣州、呼和浩特、太原、杭州等省會城市；
以政府規(guī)章作出的有：北京、上海、天津、重慶、廣東、河北、安徽、江西、貴州、云南、新疆、四川等省、市和杭州、南京、蘭州、石家莊、哈爾濱、成都、沈陽等省會城市以及其他一大批大城市。而以各地政府規(guī)范性文件發(fā)布有關(guān)拆遷的地方性規(guī)范，在目前資料情況下還無法統(tǒng)計。

　　 根據(jù)《立法法》，全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力，而對司法解釋的性質(zhì)和效力并未作出規(guī)定，1981年6月10日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中也未確認司法解釋的法律效力，因此從嚴格意義上講，司法解釋并不屬于立法范疇。然實際中一致遵循最高人民法院1997年6月23日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋的若干規(guī)定》第四條：“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力�！北M管其中可能存在超越立法權(quán)限等重要問題，但不屬于本文的研究范圍，本文亦從眾。

　　5 例如某地打出“以法拆遷，以德拆遷”的標語，令人啼笑皆非。

　　6 參見《條例》第一條。

　　7 但從福利的角度來看，事先決策是更有效的。經(jīng)濟學家Myerson在“美國經(jīng)濟評論”(1978.5)上提出了一種所謂“事先占優(yōu)（prior-dominance）定理，即在許多社會社會選擇境況中，在事前分析中社會偏好的行動計劃一定帕累托優(yōu)于事后分析中社會偏好的行動計劃。

　　 W.尼斯坎南在《官僚與代議政府》中，就著重探討了政府官員行為的目標驅(qū)動以及官僚機構(gòu)的外在環(huán)境問題，從而建立了壟斷官僚的經(jīng)濟理論，提出了官僚機構(gòu)謀求預(yù)算最多化、雙邊壟斷、官僚自主性和預(yù)算約束均衡等。行政的職能主要是處理協(xié)調(diào)市場失靈，而非主動介入市場，否則反而會造成市場行為的扭曲。

　　8 至于具體的發(fā)放程序中存在的法律沖突后文將詳述。

　　9 詳見張樹義《行政合同》北京：中國政法大學出版社，1994.

　　10 這往往取決于被拆遷戶的討價還價能力與政府權(quán)力之間的對比和該城市的平均生活水平，也與社會文化規(guī)范等一系列復雜因素相關(guān)，本文暫不對具體補償機制做深入討論。

　　11 參張維迎著，1996年，《博弈論與信息經(jīng)濟學》，上海人民出版社和上海三聯(lián)書店。

　　12 今年3月開始實行的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》明確了行政裁決及強制拆遷的程序，規(guī)定拆遷單位采用恐嚇、脅迫以及停水、停電、停止供氣、供熱等手段，強迫被拆遷人搬遷或者擅自組織強制拆遷的，將依法予以處罰，并依法追究刑事責任。

　　13 可參見羅豪才主編《行政法學》第161頁，北京大學出版社，2001年5月重排本

　　14 “征用”是使用權(quán)的改變，區(qū)別于“征收”，指所有權(quán)的改變。

　　15 筆者認為《條例》主要違反了行政訴訟法律，也有觀點認為《條例》第15條的“先予執(zhí)行”缺乏法律依據(jù)，但筆者認為，根據(jù)第15條的表述，是“拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行”，還是要進入民事訴訟的程序，至于最后是否應(yīng)拆遷人要求先予執(zhí)行，則由法院做出裁定，申請人申請的權(quán)利卻是不可剝奪的。這與同樣申請法院執(zhí)行但并不進入訴訟程序的“強制執(zhí)行”完全不同。再者，從實體角度看，拆遷人的確可能因資金周轉(zhuǎn)問題而陷入民訴法中規(guī)定的“因情況禁忌需要先予執(zhí)行的”處境，法院判令先予執(zhí)行也并非毫無法律根據(jù)。

　　16 這里我們大膽推測一下這個裁決前置的立法用意。因為一旦有了行政裁決，就可進入司法程序，而對具體行政行為的訴訟，法院僅對其合法性作出裁判，而不考究其適當性。而倘若沒有裁決，司法的力量無法強制合意的形成，無法達成的協(xié)議根本不可能進入民事訴訟的程序，除非是締約過失責任所引起的訴訟，但這又是完全不同的性質(zhì)了。

　　17 值得注意的是，一部法規(guī)擅自規(guī)定了關(guān)于訴訟程序的內(nèi)容，又是一次超越權(quán)限的立法，《立法法》第8條第（九）項規(guī)定，訴訟和仲裁制度只能立法。

　　18 當個體所處環(huán)境過度復雜超過認知限度時，個體就不再依據(jù)外部信息決策，只是遵循過去經(jīng)驗來作出反應(yīng)，從而使得一些有可能達成共識的區(qū)域排除在個人的認知空間之外。請參考Tversky, A. ＆ D. Kahneman, “Judgment under uncertainty: heuristic and biases“, Science, 185(6), 1974.

　　19 《立法法》只規(guī)定了地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當?shù)囊?guī)章；
省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當?shù)囊?guī)章。

　　20 行政立法的根據(jù)只有兩種，依次分別為：其一，以憲法、法律或法規(guī)的授權(quán)為根據(jù)。在這種情況下，行政機關(guān)只能根據(jù)授權(quán)法，并就其授權(quán)事項制定行政法規(guī)和規(guī)章，這是不言而喻的。其二，以法律或法規(guī)的規(guī)定為根據(jù)。在這種情況下，行政機關(guān)應(yīng)當先要根據(jù)其上一位法的規(guī)定，制定執(zhí)行性的行政法規(guī)和規(guī)章。只有先根據(jù)其上一位法的規(guī)定，才能保證行政立法的有序性，維護國家法制的統(tǒng)一。

　　21 以2002年11月5日發(fā)布的《天津市城市房屋拆遷管理規(guī)定》最為典型

　　22 系引用國務(wù)院《緊急通知》原文

　　23 有法律職業(yè)人士將《緊急通知》視為法規(guī)或法規(guī)性文件，這無疑是絕對錯誤的認識。無論從內(nèi)容還是形式，《緊急通知》都應(yīng)歸入政策范疇。政策較法律有時效性強、針對性強的特點，這與《緊急通知》的拋出時間一致。盡管出自國務(wù)院，但發(fā)文機關(guān)標識為辦公廳。在形式上不符合《立法法》所規(guī)定的條款格式，內(nèi)容上為行政指令而非法律規(guī)范。故應(yīng)排除在法規(guī)之外，同時，該文件名稱“通知”與告知對象“各地”、“各級政府”都正符合《國家行政機關(guān)公文處理辦法》所宣告的第五種公文種類（通知：適用于批轉(zhuǎn)下級機關(guān)的公文，轉(zhuǎn)發(fā)上級機關(guān)和不相隸屬機關(guān)的公文，傳達要求下級機關(guān)辦理和需要有關(guān)單位周知或者執(zhí)行的事項，任免人員）。

　　24 本身合乎分權(quán)模式的要求，不存在價值評判。

　　25 這也是波斯納的實用主義法學和德沃金的權(quán)利論之爭的焦點之一。這兩者的目標并非完全不相容，只是采取手段不同，但有可能造成截然不同的后果。

　　26 建設(shè)部講話還提到了適合被拆遷人需求的中低價位房屋供應(yīng)不足的原因，從政策層面看，這個原因無疑至關(guān)緊要；
但從法律層面看，依然不是根本問題，本質(zhì)上仍屬于補償問題。

　　27 此強調(diào)背后反應(yīng)的信息即是，現(xiàn)實中連本身已不夠合法的五項條件還常常做不到。

　　28 具體內(nèi)容見《通知》的第四點要求（完善相關(guān)政策措施，妥善解決遺留問題）。

　　29 而這種政策也必然地向社會公眾發(fā)出了“團結(jié)起來力量大”的信息

　　30 根據(jù)建設(shè)部部長汪光燾在2004年全國建設(shè)工作會議上的發(fā)言，房屋拆遷上訪量目前有所下降。以社會統(tǒng)計學的眼光分析，這也與此項規(guī)定存在一定相關(guān)度。

　　31 黃仁宇《萬歷十五年》(生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年5月)和吳思《潛規(guī)則》(云南人民出版社2001年1月)中都給出大量的實例。(點擊此處閱讀下一頁)

　　32 本部分的分析遵循法社會學的習慣，使用“規(guī)則”一詞來描述法律，但是與政治學法律觀中的“規(guī)則”不同的是，這里的“規(guī)則”是動態(tài)的、歷史的和具體的一批常規(guī)性的社會事實。

　　33 請參考張維迎《博弈論與信息經(jīng)濟學》上海人民出版社，1996年或者Mirrless,J., ( 1971) “An Explanation in the Theory ofOptimum Taxation“. Review of Economic Studies, April.

　　34 此處成本是廣義的成本，既包括談判所耗費的時間，精力引致的機會成本，也包括實際的物質(zhì)成本。　　

　　35 本部分的“非法”、“違法”概念都采取讓步態(tài)度，僅指不合法規(guī)(legality)，而不就法律規(guī)范本身的合法性問題(legitimacy)再作討論。　　

　　36 開發(fā)商的經(jīng)濟利益與政府的政治利益(主要經(jīng)辦人員也不排除有個人好處)極易因其互補性而結(jié)成利益聯(lián)盟，進而互相激勵，保證聯(lián)盟的穩(wěn)定性。我們不再嚴格區(qū)分兩者，因為區(qū)分兩者的行為需要大量的信息，而這兩者的目標－行為又是一致的，所以我們可以用拆遷人來概括這兩者的聯(lián)盟。　　

　　37 以沈陽劉涌案最為典型，類似的案例還有多起，這股違法拆遷的黑社會勢力本身就已與政府官員緊密相勾結(jié)了�！　�

　　38 截至2003年底的統(tǒng)計，全國各級法院自1989 年來共受理了913091件民告官案子。其中，2001 年100921 件，2002 年為13萬件，2003 年為114896件，其中大量的是關(guān)于房屋拆遷糾紛的案子。此外，各級法院還審查并執(zhí)行了非訴行政執(zhí)行案件3056927件，是所受理的民告官案子的3倍多。據(jù)最高人民法院副院長曹建明介紹，在已審結(jié)的民告官案子中，老百姓的勝訴率平均占30%左右。

　　39 吉林省建設(shè)廳對上訪量猛增的解釋是：一是被拆遷戶認為當?shù)卣贫ǖ姆康禺a(chǎn)市場評估指導價偏低，從而引發(fā)的被拆遷人個訪和群訪比重較大，特別是縣（市）一級，幾乎是每次集體上訪都反映了這個問題。二是拆遷裁決程序違法。例如：有的地區(qū)拆遷主管部門在沒有評估專家委員會裁定結(jié)果作為依據(jù)的情況下，對未達成拆遷補償安置協(xié)議，就補償價格有爭議的被拆遷人，違反法定拆遷程序，擅自裁決。三是違反《省條例》規(guī)定的拆遷評估程序進行拆遷房屋的評估，引起被拆遷人上訪。四是個別房地產(chǎn)估價機構(gòu)評估行為不規(guī)范。例如：有的房地產(chǎn)估價機構(gòu)受開發(fā)公司左右，人為壓低被拆遷房屋補償價格；
有的房地產(chǎn)估價機構(gòu)在拆遷公告發(fā)布前，將受拆遷人委托的評估結(jié)果先行告知被拆遷人，違反拆遷評估程序；
有的房地產(chǎn)估價機構(gòu)在進行拆遷評估時，竟將劃撥土地的土地出讓金加在拆遷補償成本中，從而造成被拆遷戶不滿而引發(fā)群訪。五是新老條例銜接政策不明造成上訪。

　　40 一篇名為“拆遷之痛何時休？我國拆遷上訪越演越烈”的文章報道了遵義市村民大規(guī)模上訪的情況，在網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生了巨大的反響。但建設(shè)部住宅與房地產(chǎn)業(yè)司司長謝家瑾表示，2003年中國絕大部分城市已經(jīng)開始全面梳理拆遷上訪案件，各地通過調(diào)整、完善拆遷政策，拆遷投訴、上訪數(shù)量正大幅下降�！　�

　　41 依據(jù)哈貝馬斯的設(shè)想，市民社會作為政治公開性的基石具有戰(zhàn)略性的意義。在國家公民的實踐溝通中，應(yīng)該保持自身的獨立性。這種政治交往與經(jīng)濟社會的脫離，恰恰同行政管理力量（權(quán)力）與意見和意志的形成過程中產(chǎn)生的語言交往力量（權(quán)力）的反饋性結(jié)合是相對應(yīng)。

　　42 這種行為也被認為2003年“新民權(quán)運動”的重要組成部分。當事人逐漸學會在法治框架內(nèi)主張自己的權(quán)利，以實際行動改變中國的政治生態(tài)。　　

　　43 筆者手頭即有武漢公民曾晉宇于2003年10月20日遞交的請求審查建議書�！　�

　　44 東北某市一被拆遷戶手持菜刀，誓不離開自己的家，并砍傷爬窗強行入戶的消防干警。

　　45 以2003年江蘇南京翁彪自焚死亡案和天安門前自焚案最為著名和典型。

　　46 對不會使用、無條件使用互連網(wǎng)的人而言，要搜集齊所有的文本所需投入的時間、精力是難以想象的。并且分析，比較不同甚至矛盾的法律文本，也需要一定的法學基礎(chǔ)訓練和法律實務(wù)經(jīng)驗。

　　47 Coleman曾分析集體行動的邏輯。在極端復雜的情況下，被拆遷戶無法處理外界的大量信息(因為政策不透明)，最優(yōu)的策略就是觀察其他被拆遷戶的行為，把決策權(quán)交予附近面臨同樣復雜環(huán)境的他人。假設(shè)其他人類似境況的人行為是在信息約束條件下理性最優(yōu)的，那么對他們進行模仿就是成本最低的最優(yōu)決策方案。這就使得拆遷過程中往往表現(xiàn)出集體行為。

　　48 談判在政府（或者是政府的代表）和個人之間展開，個人本來就處于權(quán)力弱勢的地位，唯一的優(yōu)勢是信息不對稱。而且博弈是一次性的，沒有事后懲罰機制，所以理性人必定隱藏對自己有利的信息，并有激勵提供虛假信息。

　　49 尤其是《通知》強調(diào)了認真耐心的說服工作、耐心細致的解釋工作的重要性，又規(guī)定對政策不明確但確屬合理要求的，要抓緊制訂相應(yīng)的政策，又從制度上為抬出常情常理行了方便。但若回歸到契約自由的宗旨，我們發(fā)現(xiàn)以常情常理達到合意比遵循行政法規(guī)達成協(xié)議更合乎法律。

　　50 2004年2月21日下午兩點，范亞峰，劉海波，秋風等舉辦了“完善我國憲法人權(quán)保護”學術(shù)研討會在北京召開。會議主題是討論《完善我國憲法人權(quán)保護條款的建議》，宗旨是提高公民對憲法修改的參與和對于人權(quán)問題的關(guān)注。

　　51 新修訂的憲法第十三條規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，但國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或征用并給予補償。１９９８年修訂的土地管理法第二條和第三十八條也規(guī)定，國家為公共利益需要，可以依法對集體所有的土地實行征用或收回國有土地使用權(quán)。另外，城市房地產(chǎn)管理法第十九條也對此作了規(guī)定，國家可以根據(jù)社會公共利益的需要，依照法律程序提前收回土地使用權(quán)。由此可見，從憲法到法律，“社會公共利益”是我國當前征用土地、收回國有土地使用權(quán)的前提條件，也是判斷政府征地、收回土地使用權(quán)行為合法性和正當性的惟一標準。

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