隨著最近《證券投資基金法》的出臺，中國確實又多了一部法律。從好的方面看，這部《基金法》讓基金行業(yè)的規(guī)則更明朗化了，但是不是“基金立法有利于基金業(yè)的健康發(fā)展”并使基金行業(yè)真正遠離“基金黑幕”了呢？如何分析這部新法的內(nèi)容和實質(zhì)效果呢？從更廣泛的角度講，中國這些年的立法的確是一部接一部，但在有了眾多法律之后，我們是否應(yīng)該總結(jié)一下未來的立法原則，到底什么時候該為一個行業(yè)立法？立法的角度又該是什么？顯然，寫一部新的書面法律可能是一個國家制度建設(shè)中最容易作的事，但寫一部“良法”不容易，而且即使能夠通過一部“良法”，那又并不等于有了法治。

　　立法的理念

　　這里我首先要強調(diào)，以基金行業(yè)為例，并不是說如果沒有《基金法》，基金行業(yè)就會無法無天了。恰恰相反，現(xiàn)有的《證券法》、《合同法》、《民法通則》、《刑法》等都足以規(guī)范基金行業(yè)的發(fā)展。在中國已具備基本的刑法、民法、商法與行政法的總架構(gòu)的情況下，弄清楚任何新立法的出發(fā)點至關(guān)重要。

　　一個行業(yè)什么時候該出臺法律或者該出臺什么法律呢？可能的情況一般有兩種：第一，一個行業(yè)，業(yè)務(wù)已經(jīng)成熟，運作到現(xiàn)在卻沒有法律，出現(xiàn)的問題已經(jīng)很多，但沒辦法約束參與者的不規(guī)范行為。在這種情況下，推出的法律更多的是為了約束、克服違規(guī)行為對這個行業(yè)的損害。這時，大家對出現(xiàn)問題的行為、形態(tài)有了清楚的了解，出臺的法律要針對危害程度的程度進行限制，并設(shè)定合適的處罰范圍和程度。這種法律，更多強調(diào)的是約束從業(yè)者、是約束性的條款。

　　第二種情況，這個行業(yè)是個新行業(yè)，無論是立法者還是業(yè)界，可能對其中的問題還并沒有相應(yīng)的認識。出臺法律的動機可能是想通過立法為該新行業(yè)的發(fā)展提供便利，是要促進其發(fā)展。如果是這樣，那么從理念上立法者應(yīng)該更主要的是要通過立法為從業(yè)者提供更多的發(fā)展空間、更多的權(quán)利，是鼓勵性的。也就是說，給從業(yè)者多開“綠燈”，鼓勵他們發(fā)展，是要通過立法來約束行政監(jiān)管部門的權(quán)力，讓該新的行業(yè)不至于被監(jiān)管部門把手腳捆起來。其目的是通過立法減少行政部門的約束。

　　因此，針對兩種不同的情況，立法的出發(fā)點應(yīng)該有本質(zhì)上的差別。但實際情況卻不理想，不管是針對新行業(yè)還是老行業(yè)，中國的立法者一談到立法，就習(xí)慣性地想到針對從業(yè)者的“約束性”條文、想到要“把他們管起來”，而不是要約束行政部門的權(quán)力，反倒是一邊倒地增加、擴張行政部門的權(quán)力。其結(jié)果是不僅沒幫助新行業(yè)的發(fā)展，反而使其空間壓到最小，違背立法初衷，那有何必呢？法更多的應(yīng)該是保護人們的創(chuàng)業(yè)權(quán)利，保護他們不受到行政管制的不合理干擾。

　　以《基金法》為例

　　比如，基金行業(yè)正是一個新的行業(yè)，按理應(yīng)該屬于上述第二種情況，采用鼓勵行業(yè)發(fā)展、為從業(yè)者多開“綠燈”的立法方針，法律應(yīng)該去鼓勵更多的人進入這個行業(yè)。可實際通過的《基金法》是遠偏重于約束從業(yè)者，同時擴張行政監(jiān)管部門的權(quán)力。我們不妨看看中間的幾條。

　　《基金法》第十七條：“基金管理人的經(jīng)理和其他高級管理人員的選任或者改任，應(yīng)當報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的任職條件進行審核”。

　　那么，基金行業(yè)既然是商業(yè)活動，為什么對經(jīng)理和其他高級管理人員的選任，要經(jīng)過證監(jiān)機關(guān)審核？最多只需申報備案就行了。憑什么行政官員就比那些基金公司股東們更知道誰更勝任呢？比如，張三所在基金管理公司的股東，他們知道誰更有資格勝任經(jīng)理職務(wù)，因為他們選擇經(jīng)理關(guān)乎其切身利益。張三開基金管理公司，如果他重視公司的未來，他比任何人更清楚哪些人對公司最有利。這些問題不應(yīng)該由證券監(jiān)管機構(gòu)去考慮。很多人可能會想，這樣，有著證監(jiān)機構(gòu)的監(jiān)管，中國的投資者權(quán)益有望得到保護了。這些都是從條款本身來看的，事實上不一定是這么回事。這樣反而給了監(jiān)管部門更多的尋租機會。導(dǎo)致的后果是基金經(jīng)理人考慮的不是怎么為自己的股東謀取利益，而是怎么去運作各種審核事項。如果開放式基金沒有選擇好基金經(jīng)理人，投資者總可用腳投票，那比行政干預(yù)有效多了。

　　又如《基金法》第十三條：“設(shè)立基金管理公司，應(yīng)當具備下列條件，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準：（二）注冊資本不低于一億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本；
（三）主要股東具有從事證券經(jīng)營、證券投資咨詢、信托資產(chǎn)管理或者其他金融資產(chǎn)管理的較好的經(jīng)營業(yè)績和良好的社會信譽，最近三年沒有違法記錄，注冊資本不低于三億元人民幣”。

　　這里又是要批準。我們不得不問，什么叫“較好的經(jīng)營業(yè)績和良好的社會信譽”？從愿望上看，這沒錯，但如此模糊的規(guī)定，該如何去判斷？從法律經(jīng)濟學(xué)角度講，法律中加進去的任何條款，都要考慮到執(zhí)行的社會成本問題。如果成本高，就要考慮放進該條款的利與弊的比率。什么叫“良好的社會信譽”？這么主觀的東西只適合放進宗教圣經(jīng)中，是道德教條的東西，不應(yīng)該是法律條款。其次，要求注冊資本不低于一億元，主要股東的注冊資本不低于三億元，這樣的要求也毫無必要。立法者的本意是希望公司有足夠的實力保證投資者的利益，但事實的情況是大家為了滿足條件而去造假。以《公司法》為例，很多人為了達到注冊資本，不惜去借現(xiàn)金或者通過別的手段欺騙監(jiān)管部門，而等驗資注冊完畢，這些錢可能馬上就會變得子虛烏有，就連凈負債也未可知。這一規(guī)定的結(jié)果是，為了開辦公司，大家都被逼著去造假。我們一方面呼吁企業(yè)和個人講誠信，試問，靠欺詐注冊的公司，該如何講誠信呢？更糟的是，立法者早就應(yīng)該非常清楚人們在注冊資本上玩的把戲，應(yīng)該早就知道注冊資本上的要求完全沒有意義，但他們還是沒法放棄這個念頭。另外，注冊資本額度的目的是什么？是不是說只有有錢人才有權(quán)利去辦公司致富，沒有錢的人，即使你很有能力，也不能涉足商業(yè)一步？為什么我們的法律不能給沒錢但有能力的人去致富的機會呢？這里，順便提一下，美國的股份有限責任公司的注冊資本為零。

　　再如《基金法》第七十五條：“基金份額持有人大會應(yīng)當有代表百分之五十以上基金份額的持有人參加，方可召開；
大會就審議事項作出決定，應(yīng)當經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的百分之五十以上通過；
但是，轉(zhuǎn)換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應(yīng)當經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的三分之二以上通過”。

　　在樸素的感覺層面，大家都會覺得這個規(guī)定很有道理，但實際的結(jié)果并不一定如此。比如說，一種情況是“應(yīng)當有代表18％以上基金份額的持有人參加時方可召開”，一種是“80％以上基金份額的持有人參加時方可召開”，看起來也許80％的比例更有利于保護投資者。但實際會如何呢？還舉張三的例子。假設(shè)張三是一家基金的總經(jīng)理。但很多人覺得張三很糟糕，不能勝任總經(jīng)理職位。那該如何罷免張三呢？《基金法》規(guī)定，50％的基金份額持有人參與，方可召開基金份額持有人大會。這50％出席會議，可以選擇兩種方式，一種是通過通訊方式，另一種是直接到會。對張三而言，他非常希望這次會議由于不到法定人數(shù)而被取消。事實上，由于很多基金持有人分散全國各地各個行業(yè)，并且很多人持有的份額也不大。要讓他們從全國各地趕到一個地方召開會議，持有基金份額比較少的持有人，肯定不愿花費人力財力成本出席會議，這樣就造成基金大會無法召開。既使以通訊方式召開，也還會有許多基金持有人不會參加。結(jié)果是張三成功保留了自己的基金經(jīng)理位置，依舊很糟糕地管理著數(shù)千委托人的資金。因為投資者當中，有積極的投資者和被動投資者，積極投資者很關(guān)心自己基金的運作和獲利情況，被動的投資者則顯得漠不關(guān)心。漠不關(guān)心的結(jié)果是，積極的投資者想召開會議罷免糟糕的基金經(jīng)理卻不能。從表面上看，如果把比例定到“應(yīng)當有100％基金份額的持有人參加時方可召開”，這似乎最能保護投資者，可實際上讓你基金份額持有人大會永遠開不成。

　　最后看看第一百零一條：“基金管理公司或者國務(wù)院批準的其他機構(gòu)，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產(chǎn)委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務(wù)院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定”。

　　這個問題根本就不應(yīng)該去管。還以張三公司為例，如果李四愿意拿出2億元讓張三管理，那么張三從李四拿了這2億元，是不是屬于向特定對象募集？每個人都有簽合約、進行交易的權(quán)利，為什么張三公司在李四的同意下幫李四作投資管理，還需要得到證券監(jiān)管機構(gòu)的批復(fù)呢？這是個人謀生的起碼權(quán)利。嚴格講，一個家庭也可算一個私募基金，因為妻子和小孩的財產(chǎn)或許都委托給了丈夫來投資管理，那么丈夫和妻子之間的這種委托，是不是也屬于“向特定對象募集資金”呢？如果是，似乎政府也要去監(jiān)管。退一步說，假如有三個朋友委托張三去炒股，那也可以說是私募基金關(guān)系。由此可見，法律應(yīng)該畫出一個私人、民間有權(quán)享受的契約自由、交易自由的空間，在這個空間內(nèi)，任何行政部門都無權(quán)干預(yù)。不要一提金融，就想到政府要干預(yù)、要管制。

　　我們也可分析《基金法》的其他條款，但基本的傾向是一樣的，都是限制基金業(yè)者的權(quán)利空間、擴張行政監(jiān)管部門的權(quán)力范圍。雖然這部法律的用意是好的，是想幫助、促進基金業(yè)的發(fā)展，但實際出臺的法律可能更多地制約了這個新行業(yè)、限制了人們的創(chuàng)新空間。它會約束守規(guī)者，增加特權(quán)者的贏利空間。

　　是不是又回到中國的法律傳統(tǒng)？

　　實際上，《基金法》所表現(xiàn)的立法傾向正是反映了中國歷代重行政與刑法、輕民法的法律傳統(tǒng)，強調(diào)行政與刑事制裁，缺少民事責任以及程序法方面的規(guī)范。我們的傳統(tǒng)觀念認為，法律是統(tǒng)治者用來加強其統(tǒng)治權(quán)力、維持社會秩序的工具。以《大清律》為例，它作為清朝法制體系的核心部分，主要匯集了涉及官員行為、官僚機構(gòu)職責等政府機構(gòu)的制度，還有就是規(guī)定了從上到下、一直到縣一級官員的無限權(quán)力，包括行政、司法審判、甚至推出新的法規(guī)的國家權(quán)力，這些都由縣官一家獨攬，不受任何制約，司法審判僅僅是眾多行政行為中的一種。這部法典并不包括解決個人與官方之間以及民間的糾紛的法律條款，僅僅涉及一些被認為可能影響到朝庭制度的民事行為。因此，該法典本質(zhì)上屬于行政法典和刑事法典，它傾向于依賴行政和刑事處罰來調(diào)整社會關(guān)系。

　　正如我們上面所看到的，《基金法》主要是規(guī)定了行政部門的權(quán)力，就如同行政部門自己推出的行政法規(guī)一樣。既然如此，那又何必要由全國人大常委會來通過，為什么不由行政部門自己去不受約束地給自己增加權(quán)力呢？之所以中國《憲法》把立法權(quán)放在全國人大常委會，而不是在行政部門，道理是顯然的。但實際由人大常委會通過的法律似乎并沒限制行政監(jiān)管部門的權(quán)力，反而給了他們更多，就像《基金法》所體現(xiàn)的那樣。

　　法律越多就越有法治？

　　我們當然希望中國有更好的法治，但這并不等于要有更多的法律，不能來不來就這個要立法、那個也要立法。目前不是法律多少的問題，而是法律是否能夠得到有效執(zhí)行和法律本身是否合理的問題。中國的法律太多了，人大常委會更應(yīng)該做的是對現(xiàn)有法律的執(zhí)行進行聽證監(jiān)督，同時也應(yīng)蔬理過去的眾多法律，看它們與中國的總體市場經(jīng)濟理念是否沖突。寫一部新的書面法律可能是制度建設(shè)中最容易的事，但一部真正好的法律是一部能執(zhí)行得了的法律，是一部有相配的執(zhí)行機制的法律。對于一部法律執(zhí)行過程中遇到的問題，人大常委會的相關(guān)專業(yè)委員會，比如財經(jīng)委員會和法律委員會，應(yīng)該進行公開聽證，至少要相關(guān)的機構(gòu)出來解釋為什么執(zhí)行起來這么困難？發(fā)現(xiàn)問題后，如果人大常委會能馬上聽證，就可針對問題采取相應(yīng)的措施。聽證會應(yīng)該公開，不能隨便找人過來，私下聊聊，這樣不利于問題的解決。聽證會必須要有媒體參加，接受民眾的質(zhì)詢。人大常委會不應(yīng)該只停留在書面立法上。

　　從法律經(jīng)濟學(xué)角度講，一個國家可能屬三種情況之一：第一，沒有什么法律，大家都去做自己想去做的事情，壞人和好人都各顯神通；
第二，有法律，但不怎么執(zhí)行，或執(zhí)行起來很隨意、很隨機，不確定性很大；
第三，有法律，執(zhí)行得很嚴格、很規(guī)范，社會秩序運行良好。

　　第一種情況不理想，大家都可以違規(guī)，社會秩序運行的形態(tài)全憑個人的能力強弱，無法無天；
第三種情況下，各種行為有法可依，人們都把法律當一回事，社會有序發(fā)展。第二種情況恰恰介乎二者之間，這是一種對不守規(guī)矩者最理想的法律狀態(tài)，因為這種法律把真正守規(guī)矩的人的手腳捆住了，只有他們把法律當一回事，而不守法的人卻可以站在法律之外，享受各種特權(quán)。因為即使大家知道有法律，但，是不是被執(zhí)行、執(zhí)行得是否公正？如果執(zhí)行起來很困難、很隨意，如果司法不獨立，那么人們會相應(yīng)地作出行為選擇。如果你遵守，你得不到好處，而不遵守的話，被發(fā)現(xiàn)的概率非常小，或者可以憑借某種手段凌駕于法律之外�；蛘呤牵�即使被抓住，負的責任也不多。這樣，法律在人們心中的地位反而降低了。假如是第二種情況，那還不如沒有法律，因為那至少可以讓本來守規(guī)矩的人也得到一份好處。中國是否就屬于第二種情況呢？

　　還以《基金法》為例，它的起草本身是很困難的，因為基金業(yè)在中國是新鮮事，一些參加起草和審議該法律的人也未必對基金管理、對證券交易有太多的了解，他們不一定能預(yù)計到這個行業(yè)未來可能會出現(xiàn)哪些問題、哪些應(yīng)該約束、哪些應(yīng)該放開，等等。這樣的立法很難作好。這就是為什么現(xiàn)在不用著急忙于為各行各業(yè)立法，而是應(yīng)按照判例法的精神先讓從業(yè)者、讓法院依照現(xiàn)有的相關(guān)法律去運作，至少等到有足夠多的經(jīng)驗后才能立法，那樣作才能減少后悔的次數(shù)。

　　另一個問題是，法律制定者往往把執(zhí)行者過分理想化了，前面講到的《基金法》條款就是一個例子。立法者的良好愿望是一回事，但執(zhí)行法律的人又恰恰不是他們抽象的那樣的、沒有私利的機構(gòu)，而是由一些具體的、有私利的人在運行。比如，當一個國家的行政機構(gòu)普通存在腐敗，也不透明，同時新聞媒體的監(jiān)督報道又受到約束，那么立法機構(gòu)在制定法律時絕對不能忽視這些現(xiàn)實，更不應(yīng)該通過新的法律再給他們增加更多的權(quán)力。立法者有責任考慮到每項法律條款可能的現(xiàn)實后果。

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