�。玻埃埃茨瓿跸�，中國的行政改革以削減審批、加強(qiáng)審計(jì)為支點(diǎn)和杠桿，客觀上形成了法治倒逼政治的態(tài)勢。在松綁與反腐這兩股雷霆萬鈞的壓力的夾擊下，不管主觀上愿意不愿意，收支預(yù)算及其執(zhí)行的透明化作業(yè)正在被提上議事日程。司法改革以及政治改革的瓶頸，似乎也正在由行政改革來打破。

　　實(shí)際上，中國在加入世貿(mào)組織之后，按照國際承諾推動(dòng)行政改革的步伐就明顯加快了。其中一項(xiàng)非常突出的標(biāo)志就是大舉廢除行政審批事項(xiàng)。根據(jù)官方機(jī)構(gòu)的估算，入世之際中央政府至少還保留著約２８０００多項(xiàng)審批事項(xiàng)，其中認(rèn)為應(yīng)該而且有可能盡快廢除的審批事項(xiàng)有４１５９項(xiàng)。國務(wù)院以及各部委在２００２年１０月和２００３年２月分兩次先后取消了１１９５種審批權(quán)（占已清理出來的近期應(yīng)廢除審批事項(xiàng)總數(shù)的２８．７％、占中央規(guī)制總數(shù)的４．３％），并對(duì)其他８２種審批事項(xiàng)的管理方式進(jìn)行了改革。

　　在這樣的背景下制定的行政許可法，側(cè)重于壓縮審批范圍、明確權(quán)力邊界、加強(qiáng)對(duì)行政許可行為的監(jiān)督措施以及問責(zé)機(jī)制，并為制度上的根本性改革――例如促進(jìn)團(tuán)體自治和市場競爭、從事先審批為主轉(zhuǎn)向事后追究為主――提供了根據(jù)和條件。行政許可法從２００４年７月１日開始生效，就公民和企業(yè)而言，將減輕辦事的許多負(fù)擔(dān)和煩惱；
就政府主管部門而言，將面臨從全能政府到有限政府、從規(guī)制到服務(wù)的轉(zhuǎn)型甚至自我革命。顯然，這部法律的實(shí)施對(duì)國家與社會(huì)關(guān)系的影響是非常深遠(yuǎn)的。

　　行政審批的本質(zhì)究竟是什么？從理論的角度來看，國家根據(jù)公共利益的需要對(duì)某類活動(dòng)進(jìn)行一般性限制，但通過行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)別請(qǐng)求進(jìn)行審查并按照一定條件裁量決定，可以解除有關(guān)的限制；
這種解除一般性限制的決定權(quán)，就是行政審批。由此可見，審批的裁量性很強(qiáng)，其結(jié)果直接涉及社會(huì)中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化，既是政府支配社會(huì)的重要杠桿，也非常容易被濫用。在中國審批因?yàn)E用而泛濫成災(zāi)，已經(jīng)讓民間有忍無可忍之聲。

　　廢除行政審批事項(xiàng)有可能導(dǎo)致兩種結(jié)果：（１）保留一般性限制，既沒有審批也沒有根據(jù)一定條件的許可，到處都是禁區(qū)；
（２）撤銷一般性限制，實(shí)行沒有審批的普遍許可，容許廣泛的自由。中國頒布行政許可法、廢除行政審批事項(xiàng)的目的顯然是在后者，即大幅度拓展市場競爭和社會(huì)自治的空間，給公民和企業(yè)松綁。由于中國政府的權(quán)力一直過大，又缺乏法治主義的制度性限制，加上審批的手續(xù)非常繁瑣和不合理，因此，這樣的改革舉措是極其必要的，也得到了社會(huì)各方面的積極贊揚(yáng)和支持。

　　當(dāng)然，中國的事情很復(fù)雜。歷史上曾經(jīng)反復(fù)出現(xiàn)過被放縱的自由競爭導(dǎo)致市場失敗的教訓(xùn)。所以也不是放手不管就能萬事大吉的，我們不能擁抱自生秩序論和自由至上論的道理就在這里。何況沿海省市與內(nèi)陸區(qū)域的貧富懸殊超過１５倍，如此不均衡的狀態(tài)要完全實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一、打破地方主義藩籬、撤除行政限制和調(diào)節(jié)的確很艱難。在某種意義上甚至不妨斷言，只要存在顯著的地方差距和階層差距，中央政府就有機(jī)會(huì)維持強(qiáng)大的權(quán)力。鑒于這樣的情形，有必要對(duì)各種可能性進(jìn)行周密的分析，充分預(yù)估在大舉廢除行政審批之后的制度格局的演變以及隨之而來的各種新問題。在這里，關(guān)鍵是厘清審批的理由與松綁的理由之間的關(guān)系。

　　姑且不考慮指令性計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的遺毒流弊。僅就改革開放后的狀況而言，設(shè)立行政審批制度迄今仍有一個(gè)最名正言順的理由，即：培育、保護(hù)以及促進(jìn)民族產(chǎn)業(yè)，防止短期利益動(dòng)機(jī)和一窩蜂式的競爭所造成的不合理性以及資源利用的低效率。但這個(gè)理由有兩項(xiàng)默示的假設(shè)作為前提。一是政府能夠按照計(jì)劃理性對(duì)企業(yè)活動(dòng)等的利弊得失做出正確判斷，并且在決定時(shí)保持客觀公正性；
二是國際競爭中民族產(chǎn)業(yè)處于劣勢，需要借助國家主權(quán)作為進(jìn)可攻、退可守的堡壘，以擴(kuò)大市場份額，爭取更有利于本國公民和企業(yè)的資源分配格局。

　　然而，如果政府不能為企業(yè)提供充分而有效的保駕護(hù)航式服務(wù)、如果官員過于熱衷于尋租的私利、如果行政審查過嚴(yán)束縛了企業(yè)活動(dòng)的手腳、如果全球化市場競爭從總體上對(duì)本國企業(yè)有利、如果外國強(qiáng)權(quán)迫使政府開放國內(nèi)市場而主權(quán)話語不足以抵擋這樣的壓力、如果國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)外資的依賴性過大已經(jīng)別無選擇，那么過于寬泛的行政審批就會(huì)缺乏足夠的存在根據(jù)。在中國，是哪一種情況起著決定性作用？也許上述六個(gè)“如果”都變成了現(xiàn)實(shí)并且在互相促進(jìn)中增幅――倘若是這樣的狀態(tài)，那么廢除審批制度就是歷史的必然，勢不可擋。

　　剩下的問題還有：面臨全球化市場競爭的大潮，企業(yè)本身是否有足夠的勇氣和能力去擊水中流？不同的企業(yè)和行業(yè)之間能不能形成適當(dāng)而有效的橫向協(xié)調(diào)機(jī)制，以避免和矯正不正當(dāng)競爭或過度競爭所引起的種種弊端？在需要政府出面防止市場失敗的時(shí)候，有關(guān)部門是否還擁有足夠的權(quán)威和力量？等等。針對(duì)前面兩個(gè)問題已經(jīng)出臺(tái)了不少制度性措施，例如為振興中小企業(yè)、扶持風(fēng)險(xiǎn)性投資、推動(dòng)新科技開發(fā)、培育國內(nèi)產(chǎn)業(yè)資本市場而設(shè)立的基金會(huì)、監(jiān)管委員會(huì)以及有關(guān)規(guī)則的制定等等，反壟斷法以及破產(chǎn)法的起草和審議也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。另外，各種行會(huì)組織、民間團(tuán)體的建立、健全以及功能強(qiáng)化已經(jīng)正式提上議程表。

　　后一個(gè)問題涉及對(duì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的社會(huì)性權(quán)力的制衡以及在不同的結(jié)構(gòu)洞（structuralholes）之間進(jìn)行整合的實(shí)效，特別是中央政府對(duì)地方的調(diào)控能力，還值得進(jìn)一步探討。由于世界貿(mào)易組織以商業(yè)利益和國際制裁機(jī)制為要挾強(qiáng)行推動(dòng)各成員國的法制統(tǒng)一，所以中國在加強(qiáng)中央權(quán)威、克服區(qū)域差異方面獲得了新的有利的外部條件，從“規(guī)范多元、權(quán)力一元”的傳統(tǒng)秩序過渡到“規(guī)范一元、權(quán)力多元”的現(xiàn)代秩序的可行性大大加強(qiáng)了。因此，所謂“法治政府”并非畫餅充饑。然而還有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)不得忽視，這就是要防止在政府撤離市場與民間自治組織發(fā)育成熟之間出現(xiàn)銜接上的錯(cuò)位以及權(quán)力真空。

　　大幅度廢除行政審批事項(xiàng)的改革如果推行到底、落到實(shí)處勢必導(dǎo)致有關(guān)部門人員的裁減。按照中國政府減少規(guī)制的計(jì)劃，到２０１６年中央政府的規(guī)制事項(xiàng)將減少到２８００件。這意味著在今后十來年的時(shí)期里，行政部門的工作量將減少９０％，全國性機(jī)關(guān)公務(wù)員的編制也大致應(yīng)該壓縮９０％。再加上各級(jí)地方政府撤出規(guī)制、精簡機(jī)構(gòu)、裁減人員的改革，其規(guī)模是非常浩大的。按照每五年減少３０％的速度來計(jì)算，現(xiàn)有公務(wù)員每三個(gè)人中就差不多有一個(gè)人在２００６年之前必須退休、改行或失業(yè)。最近的審計(jì)風(fēng)暴也為精兵簡政、治本清源提供了適當(dāng)?shù)氖侄魏屠碛伞＿@的確是一場空前的政府自我革命�？上攵�知，握有實(shí)權(quán)的行政部門以及大小官僚們會(huì)傾向于抵制有關(guān)改革，如果以其實(shí)力采取集體行動(dòng)，不難引發(fā)一場政治的八級(jí)大地震。鑒于這種嚴(yán)峻的局面，除了改革舉措的分期實(shí)施之外，還必須為即將離開行政部門的公務(wù)員適當(dāng)安排好出路和歸宿。

　　例如：在審計(jì)風(fēng)暴之后很可能出現(xiàn)走向預(yù)算議會(huì)的政治改革，其結(jié)果將加強(qiáng)人民代表的職業(yè)化，并且會(huì)孕育大量的利益集團(tuán)（例如各種經(jīng)濟(jì)團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)、學(xué)術(shù)組織、市民運(yùn)動(dòng)事務(wù)所以及其他各類非政府組織），因而對(duì)公務(wù)員來說，從政或者擔(dān)任利益集團(tuán)的雇用職員也算適得其所。還有一條重要的分流渠道是私營企業(yè)。隨著經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大以及制度化水平的提高，家族式合伙形態(tài)將轉(zhuǎn)變成現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織，公務(wù)員如果進(jìn)入企業(yè)的管理部門、戰(zhàn)略研究所、法務(wù)部門、人事部門甚至營業(yè)部門的某些崗位，不僅有利于建立合法經(jīng)營的機(jī)制，還有助于迅速提高企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的合理性。但前提條件是政府必須在具備足夠的權(quán)力資源的時(shí)候來有效地推動(dòng)這樣的人事安排，同時(shí)要防止向企業(yè)轉(zhuǎn)嫁負(fù)擔(dān)或者促進(jìn)權(quán)錢交易等弊端。另外，自由職業(yè)化也是坦途。向經(jīng)過考核符合條件的離職公務(wù)員授予“行政文士”、“司法文士”、“稅務(wù)師”、“鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)工作者”等資格，容許他們?cè)谥谱餍姓�文書和�?bào)表、辦理登記手續(xù)、準(zhǔn)備報(bào)稅資料、起草契約和訴狀、解決民間糾紛等方面提供專門知識(shí)方面的服務(wù)。

　　假設(shè)大幅度的行政改革舉措能夠排除阻力真正落實(shí)，那么按照依法行政的制度設(shè)計(jì)就必須加強(qiáng)立法權(quán)和司法權(quán)。加強(qiáng)立法權(quán)意味著從官僚主導(dǎo)轉(zhuǎn)向民意代表主導(dǎo)，以代議機(jī)構(gòu)的政治交涉和妥協(xié)的決策過程作為社會(huì)的基本整合機(jī)制。加強(qiáng)司法權(quán)意味著防止立法權(quán)的任意性，維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性、連貫性，同時(shí)對(duì)政府行為加以事后的監(jiān)督、補(bǔ)救以及矯正。僅就行政法制而言，繼行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政再議法之后，行政許可法即將生效，如果行政程序法也能盡早通過，那么法治政府的殿堂就是六位既定、巨柱頂梁了。因此，對(duì)中國今后的法制發(fā)展而言，最重要的是通過司法審查切實(shí)保障公民和企業(yè)的各種權(quán)利，把具體的行政行為都納入依法辦事的軌道。從審批到審計(jì)、再到預(yù)算審議、再到司法審查，或許這就是當(dāng)前中國走向法治的基本途徑。

　　在“行政審批－財(cái)政審計(jì)－預(yù)算審議－司法審查”這樣的演進(jìn)路線的勾勒中，我們可以看到不同的公共選擇，既包括手段的選擇，也包括對(duì)國家體制和社會(huì)理想的選擇。記得法國有個(gè)政治家，名叫孟戴斯－弗朗斯，此人在１９５３年說過一句名言：“治理國家在于選擇”。他的繼任者埃德加•富爾對(duì)這樣的命題還作了進(jìn)一步的發(fā)揮和補(bǔ)充，他說“真實(shí)的選擇不在于選擇理想，而在于選擇手段；
只有選擇了糟糕的手段才是唯一不符合理想的選擇”�；仡欀腥A人民共和國１９５４年憲法體制成立以來半個(gè)世紀(jì)的風(fēng)雨歷程，我們的確可以體會(huì)到公共選擇的個(gè)中三昧――我們?cè)谶x擇理想的時(shí)候往往忽略了選擇適當(dāng)?shù)氖侄�，而手段卻會(huì)反過來制約理想、改變理想的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

　　站在這個(gè)立場上來考察法治政府就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)還有究竟選擇什么樣的“法律”來怎么進(jìn)行“統(tǒng)治”的問題留待回答。在我看來，只有容許充分的選擇自由并且能夠提供適當(dāng)手段的法律，也就是說只有兼顧人文價(jià)值和技術(shù)理性的法律才是良法。為了目的不擇手段，為了實(shí)質(zhì)正義而踐踏程序要件，這樣的法律無論如何高標(biāo)理想都不能實(shí)現(xiàn)理想的法治。

　　眾所周知，龍•富勒面對(duì)德國法西斯政權(quán)的法律實(shí)證主義所造成的災(zāi)難性后果，早就非常深入地思考過什么是良法的問題。他提出了法律的內(nèi)在道德，共有八條原理性標(biāo)準(zhǔn)，被稱為“程序性自然法”。赫伯特•哈特在與他論爭時(shí)指出那個(gè)富勒八條都是價(jià)值中立的，并且與達(dá)到目的的效率性有關(guān)，不屬于道德的范疇。但富勒反駁道：雖然“程序性自然法”可以支持各種不同的實(shí)體目標(biāo)，但絕不意味著任何實(shí)體目標(biāo)都可以在不損害程序性標(biāo)準(zhǔn)或者法律內(nèi)在道德的狀況下實(shí)現(xiàn)。所以，程序性標(biāo)準(zhǔn)與正義存在著密切的聯(lián)系，并與實(shí)體性價(jià)值以及外在于法律的道德之間存在著相互作用。

　　由此可見，以“在法言法”的內(nèi)在視角來評(píng)價(jià)良法以及理想的法治，公正程序具有決定性意義。即使考慮社會(huì)性規(guī)范等外在視角，關(guān)鍵也在于實(shí)質(zhì)正義與程序正義之間的互動(dòng)關(guān)系，而不能讓外在道德直接成為法律判斷的圭臬。換句話說，是否符合程序正義這樣的手段性選擇對(duì)于法治的理想性選擇的確具有至關(guān)重要的意義。說到程序，人們很容易聯(lián)想到所謂審批程序。那樣繁瑣的形式和手續(xù)通過幾十個(gè)、上百個(gè)紅色圖章可視化了，的確讓人望而生畏、望而生厭。不言而喻，程序本身也有合理不合理、公平不公平之分，所以才有對(duì)手段、形式進(jìn)行選擇的必要。但是這里特別要強(qiáng)調(diào)的是審批行為本身與審批的程序化限制之間的區(qū)別。

　　實(shí)際上，審批只是行政裁量權(quán)的一種存在形態(tài)，是進(jìn)行處分和判斷的有權(quán)機(jī)關(guān)的職能活動(dòng)，是公民動(dòng)員法律資源的契機(jī)，是國家規(guī)范以程序?yàn)槊浇橄蛏鐣?huì)網(wǎng)絡(luò)中滲透的水龍頭開關(guān)，它并不構(gòu)成真正意義上的法律程序。只有對(duì)審批等行為進(jìn)行控制的規(guī)定，例如對(duì)裁量的限制（例如關(guān)于決定附帶理由說明、給予當(dāng)事人陳述機(jī)會(huì)、舉行聽證、信息公開等方面的要求）、對(duì)不服的處理（例如再議申請(qǐng)、事后爭訟）才屬于程序正義原則的射程，才有在透明化的條件下進(jìn)行對(duì)等的論證性議論的機(jī)會(huì)。因此容許審批泛濫成災(zāi)的“法”當(dāng)然不能算良法，而強(qiáng)調(diào)以透明而公正的程序?qū)π姓�行為進(jìn)行監(jiān)督和限制的行政許可法則基本上可以視為良法――當(dāng)然，在做出進(jìn)一步判斷之前，還有必要觀察它所提供的手段以及在今后實(shí)施過程中所采取的手段。在削減審批、加強(qiáng)審計(jì)之后會(huì)不會(huì)出現(xiàn)預(yù)算審議以及司法審查？這，就是進(jìn)一步觀察和判斷政府法治化動(dòng)向的根本性指標(biāo)。

　�。ㄔ�載于《法律人》雜志創(chuàng)2004年8月刊號(hào)）

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