內(nèi)容摘要：征用是我國城市化、工業(yè)化獲取土地的主要方式。但不容忽視的是，現(xiàn)行制度設(shè)計存在很多缺陷：如征地范圍過寬、征地補(bǔ)償較低、受益主體模糊、征用操作不規(guī)范。這在一定程度上阻礙了“三農(nóng)”難題的破解。因此，有必要對征地制度進(jìn)行考量，并重新規(guī)制。

　　關(guān)鍵詞：農(nóng)地 征用

　　誰動了農(nóng)民的奶酪？征地制度！我國現(xiàn)行憲法第10條明確規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用”。憲法地位的至高性使本條規(guī)定當(dāng)仁不讓地成為政府進(jìn)行土地征用的權(quán)力基礎(chǔ)和制定相關(guān)法規(guī)的法源。令人遺憾的是，盡管土地法等對土地征用作出了相應(yīng)規(guī)制，但由于其制度設(shè)計的原則性、滯后性、不合理性，使得土地征用權(quán)力與農(nóng)民合法權(quán)利之間的激烈碰撞不能被有效阻卻。因此，有必要對土地征用中涉及農(nóng)民切身利益的重大制度重新審視和梳理。這樣才有助于羈束肆意擴(kuò)張的權(quán)力，救濟(jì)被蠶食的權(quán)利。否則只會使農(nóng)民的境遇雪上加霜。

　　一、關(guān)于征用范圍

　　包括憲法在內(nèi)的所有關(guān)于土地征用的相關(guān)法規(guī)，無一例外地對公共利益語焉不詳，僅作了概括性的規(guī)定。這實(shí)際上為征用權(quán)的膨脹和濫用提供了可乘之機(jī)。所以，要合理界定征地范圍，就必須弄清何謂公共利益。一般認(rèn)為，公共利益是指一定范圍內(nèi)不特定多數(shù)人的共同利益。在利益的認(rèn)定上應(yīng)防止兩種錯誤傾向：一是公共利益必須是與全體人員都直接有關(guān)，不與全體人員直接有關(guān)，就不允許征地，無端阻礙征地的進(jìn)行；
二是以“不特定多數(shù)人”為幌子，把部分商業(yè)性用地納入公共利益范疇，以犧牲農(nóng)民利益為代價來滿足另外群體的商業(yè)利益，從而造成對農(nóng)民基本生存權(quán)的無情剝奪。

　　對公共利益用地范圍，我國現(xiàn)行法規(guī)采用的均是概括式規(guī)定，這種立法模式有很大弊端：首先是難以控制自由裁量權(quán)的任意行使，其次是征地范圍的隨意擴(kuò)大不利于社會對土地這種稀缺資源的保護(hù)，最后是農(nóng)民的生存基礎(chǔ)可能會輕意地被剝奪。如果換成列舉式的話，明示的內(nèi)容很難囊括變化中的事宜。所以，為了適應(yīng)社會發(fā)展，可由法律授權(quán)相關(guān)部門在法律空間內(nèi)基于公共利益的需要而行使征用權(quán)，表現(xiàn)在立法上就是采用列舉加概括式的立法模式。當(dāng)然，為了防止行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，應(yīng)在法律中明確經(jīng)省級政府批準(zhǔn)是相關(guān)事宜被界定為公共利益的前置程序，這不能有絲毫的僭越。否則，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)的過程中若將公共利益的外延任意解釋，無限擴(kuò)大征地范圍，那幺，已列舉的公共利益事項(xiàng)將會變得毫無意義。

　　對于公共利益以外的經(jīng)營性用地不宜實(shí)行征用，而應(yīng)采用征購的方式獲得。筆者認(rèn)為征購是指國家有關(guān)部門委托中介機(jī)構(gòu)對擬購買的土地進(jìn)行評估，然后以此為基礎(chǔ)，與農(nóng)村集體及農(nóng)民進(jìn)行談判，從而將集體土地變?yōu)閲�有土地的行為。征購是一種特殊的買賣關(guān)系，是行政合同的一種類型，是權(quán)力因素與契約精神的有效結(jié)合。盡管在征購關(guān)系中相對人的意思表示要受到一定程度的限制，但從法律上說，它仍是行政主體與相對人意思表示一致的產(chǎn)物①，有利于對農(nóng)地產(chǎn)權(quán)及農(nóng)民利益的保護(hù)。對商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等私營性用地以及謀取投資回報的機(jī)場、鐵路、高速公路等建設(shè)用地，在符合土地利用總體規(guī)劃和用途管制的前提下，經(jīng)省級土管部門審批可對農(nóng)地按市價（非農(nóng)用途價格）征購，非農(nóng)用地可直接按市價征購，但需經(jīng)當(dāng)?shù)乜h級以上土管部門審核批準(zhǔn)。

　　二、關(guān)于征用補(bǔ)償

　　征地補(bǔ)償是征地行為過程中的核心問題，最易引起爭端。農(nóng)民是否支持征地，在很大程度上取決于補(bǔ)償是否充分、及時、有效。我國改革開放以來，通過低價征用農(nóng)民的土地，至少使農(nóng)民蒙受了2萬億元的損失，這一損失比改革開放前，國家通過工農(nóng)產(chǎn)品價格“剪刀差”，從農(nóng)民身上拿了6000——8000億元還多得多。廣大農(nóng)村和農(nóng)民為此付出了沉重的代價。征地補(bǔ)償運(yùn)行中主要存在以下問題：一是征地補(bǔ)償?shù)�。我國土地征用補(bǔ)償一直把土地作為生產(chǎn)資料，而不是特殊商品對待，導(dǎo)致補(bǔ)償過低；
二是補(bǔ)償方式不統(tǒng)一。征地機(jī)關(guān)在行使征地自由裁量權(quán)的時候，出于征地效率等因素的考慮，對同樣情況的土地采取了不同的補(bǔ)償方式，公正與效率尚未得到較好的整合。這些補(bǔ)償過程中出現(xiàn)的問題，如果不妥善處理，極易引發(fā)以下問題：1、影響農(nóng)民收入的增加。近幾年來，為了破解“三農(nóng)”難題，國家竭盡了各種辦法來增加農(nóng)民收入，但令人不解的是以解決“三農(nóng)”難題為出發(fā)點(diǎn)的城鎮(zhèn)化，在征用土地過程中卻以犧牲農(nóng)民利益為代價，在使部分農(nóng)民增收的同時，卻又無端地“制造”了新的貧困群體，這真讓人匪夷所思。2、引發(fā)新的社會矛盾。一般每征用一畝地，就伴隨著1、5個農(nóng)民，這就意味著我國“失地農(nóng)民群體”將從目前的3500萬人左右劇增至2030年的1、1億人。專家估計，這其中將有5000萬以上的農(nóng)民處于既失地又失業(yè)的狀態(tài)。②他們失去的不僅是生產(chǎn)資料，更重要的是生存基礎(chǔ)。如果得不到妥善補(bǔ)償和安置，為了生存他們就會鋌而走險，危及社會。殊不知，生存權(quán)是最基本的人權(quán)。3、難以遏止土地浪費(fèi)嚴(yán)重的現(xiàn)象。土地在我國是一種嚴(yán)重稀缺和不可再生資源，但在現(xiàn)實(shí)中之所以占而不用，多占少用的現(xiàn)象比比皆是，一個很重要的原因就是補(bǔ)償費(fèi)用低。

　　馬克思指出：按照年收入的若干倍計算土地價格，是地租資本化的另一種形式③。而我國征用土地的補(bǔ)償卻不能真實(shí)體現(xiàn)土地價值，是非地租的不等價補(bǔ)償。所以，筆者認(rèn)為，補(bǔ)償問題的解決首先依賴于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的提高。補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定取決于兩個因素：一是補(bǔ)償?shù)幕鶖?shù)；
二是倍數(shù)。我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定，征用土地的補(bǔ)償費(fèi)按該土地被征用前3年平均年產(chǎn)值的若干倍計算�；鶖�(shù)按3年的平均年產(chǎn)量來核定，這符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和國際慣例。但問題在于是以糧食還是經(jīng)濟(jì)作物的產(chǎn)量來核算，對象不同，計算的結(jié)果會有很大的差別。隨著農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，許多地方大量種植經(jīng)濟(jì)作物的情況下，應(yīng)考慮改用或部分使用經(jīng)濟(jì)作物的產(chǎn)量確定補(bǔ)償基數(shù)。對于倍數(shù)，按照有關(guān)規(guī)定，土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和，不得超過土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的30倍，這僅相當(dāng)于普通公務(wù)員一兩年的工資收入，這種倍數(shù)純粹是把土地按被征用前三年的用途計算補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，應(yīng)讓農(nóng)民分享土地征用后的級差收益，即應(yīng)突破現(xiàn)行法律規(guī)定的倍數(shù)。其次要解決補(bǔ)償方式問題。無論是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低還是補(bǔ)償方式不妥當(dāng)，表面上損失的是農(nóng)民的利益，從更深層次看，損及的是政府的利益。屆時政府將要為其過低的補(bǔ)償重新買單。現(xiàn)實(shí)中，補(bǔ)償?shù)姆绞接袔追N：一是以現(xiàn)金補(bǔ)償；
二是留一部分農(nóng)地或蓋門面房；
三是土地作價入股。筆者認(rèn)為，以現(xiàn)金一次性補(bǔ)償不妥。理由是若補(bǔ)償費(fèi)發(fā)給農(nóng)民，某些農(nóng)民可能會在短時間內(nèi)用光；
若把錢留在村組，一則村組干部可能會腐敗，尤其是目前缺乏有效監(jiān)督的情況下；
二是村組將錢用于置辦企業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)，因企業(yè)本身存在巨大的商業(yè)風(fēng)險，屆時可能會血本無歸。若把錢買保險，從保險費(fèi)領(lǐng)取的特殊性考慮，時下農(nóng)民拿不到錢，生存就存在問題。統(tǒng)籌考慮，應(yīng)變“一次性補(bǔ)償”為“永久性受益”，而后兩種方式恰恰兼顧了眼前利益與長遠(yuǎn)利益，所以各地可以大力推廣。為了規(guī)避農(nóng)民的短視行為，輕易將房子或股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可對轉(zhuǎn)讓權(quán)利進(jìn)行限制，即除非發(fā)生死亡事宜而需轉(zhuǎn)讓外，其它情形下的轉(zhuǎn)讓一律不辦理房子過戶登記和股東變更登記手續(xù)。

　　三、關(guān)于受償主體

　　我國法律規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地屬集體所有。依法理，征用法律關(guān)系中一方主體自然是集體。盡管土地承包法賦予農(nóng)民30年的承包權(quán)，并將其作為物權(quán)對待，但這也僅僅是他物權(quán)，與集體的自物權(quán)相比，其效力要低。所以，在征用受償中，受償主體自然是集體。但是從立法原意出發(fā)，集體也未必是全部補(bǔ)償費(fèi)的最終受讓主體，而集體究竟是哪一級集體，在由集體作為受償主體后，究竟怎樣界定集體經(jīng)濟(jì)組織成員，這是亟待解決的兩個問題。

　　現(xiàn)行法規(guī)對農(nóng)村土地主體的模糊界定，給實(shí)際操作帶來了很大的困難。有的地方將農(nóng)村土地主體界定為村委會，有的界定為村民小組。主體的混亂，一方面為農(nóng)村土地承包關(guān)系發(fā)包方的確定帶來了困難，另一方面也為土地征用關(guān)系中征用對象的確定帶來了困難。筆者認(rèn)為，從我國歷史沿革及土地占有的實(shí)際情況出發(fā)，我國80%以上的農(nóng)村土地為村民小組占有、使用、收益及依法處分，村委會無權(quán)在其所轄范圍內(nèi)調(diào)整土地，所以，農(nóng)村土地征用的受償方應(yīng)以村民小組為原則，以村委會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體為補(bǔ)充。

　　土地征用費(fèi)包括青苗費(fèi)、地上建筑、構(gòu)筑物費(fèi)、土地補(bǔ)償費(fèi)、安置費(fèi)。土地上的附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)歸附著物和青苗的所有權(quán)人。其它費(fèi)用都支付給集體。被征用的農(nóng)村集體土地補(bǔ)償費(fèi)參與分配的應(yīng)當(dāng)是集體組織成員。但在集體成員資格上存在一個認(rèn)定問題。例如，在校大學(xué)生、現(xiàn)役軍人、出嫁女及在農(nóng)村仍占有土地的城市工作人員，其是否是集體成員。筆者認(rèn)為，認(rèn)定集體經(jīng)濟(jì)成員的依據(jù)應(yīng)當(dāng)以戶籍為一般原則，但又不宜將戶籍作為惟一依據(jù)，還應(yīng)結(jié)合成員與集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)濟(jì)生活聯(lián)系等多種因素考慮。所以根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，如果戶口在被征土地所在集體，并且承包土地仍保留的，其應(yīng)參與分配補(bǔ)償費(fèi)。雖然戶口不在被征地，但在被征地仍有承包土地的，因我國現(xiàn)行農(nóng)村稅費(fèi)基本上是按田畝征收，故在其履行義務(wù)的背景下，這些人當(dāng)然應(yīng)該有權(quán)參與補(bǔ)償費(fèi)的分配。

　　在確定受償主體時，筆者認(rèn)為還應(yīng)考慮某一村民組的土地是部分還是全部被征用。如果是部分被征用，失去土地的農(nóng)民應(yīng)多分補(bǔ)償費(fèi)。因?yàn)椴糠洲r(nóng)民土地被征用后，30年承包期內(nèi)其必然喪失土地承包經(jīng)營權(quán)，而同組的其它農(nóng)民卻仍享有承包經(jīng)營權(quán)。此時，補(bǔ)償費(fèi)若被全組農(nóng)民共同享有，這對失去土地的農(nóng)民是否公平？所以，部分農(nóng)民土地被全部征用后，在相關(guān)費(fèi)用的分配上，其應(yīng)成為真正的受益主體。

　　四、關(guān)于征用程序

　　我國無論是立法還是實(shí)務(wù)一直存在著輕程序的錯誤傾向，土地征用也概不例外。本來就對被征用土地農(nóng)民利益的保護(hù)比較脆弱，無序的征用更是使農(nóng)民殘缺的土地產(chǎn)權(quán)失去了保障并嚴(yán)重挫傷了農(nóng)民的民主政治權(quán)利。因此，必須高度重視土地征用中的程序問題，維護(hù)農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)及民主政治雙重權(quán)利。筆者認(rèn)為，土地征用中的程序應(yīng)涵蓋行政程序和司法程序。

　　征地是國家運(yùn)用公共權(quán)力割讓農(nóng)村土地所有權(quán)和農(nóng)民土地使用權(quán)的行為，即使農(nóng)民的土地產(chǎn)權(quán)被界定得相當(dāng)清楚，國家仍然可以運(yùn)用權(quán)力改革變權(quán)的歸屬。同時，農(nóng)村土地名義上屬集體所有，實(shí)質(zhì)上是被少數(shù)村組干部操縱，真正與土地有利害關(guān)系的農(nóng)民卻無話語權(quán)。因此，要想從行政程序上規(guī)范土地征用行為，必須限制兩個方面的權(quán)力：政府相關(guān)部門及村組的權(quán)力。我國法律規(guī)定土地征用必須遵循嚴(yán)格的程序，即先編制征地方案與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案及供地方案同時報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的政府批準(zhǔn)，再由市、縣政府土地管理部門根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的土地征用方案，會同有關(guān)部門擬定征地補(bǔ)償、安置方案，予以公告聽取意見，然后報市、縣政府批準(zhǔn)實(shí)施。加入WTO后，我國大力弱化行政審批制度，這是與時俱進(jìn)的明智抉擇。但筆者認(rèn)為，公正優(yōu)先、兼顧效率是行政法的一項(xiàng)基本原則，絲毫不能動搖。土地征用方面的審批制度不僅不能弱化，反而還應(yīng)加強(qiáng)，畢竟土地征用事關(guān)農(nóng)民的生存基礎(chǔ)，牽一發(fā)而動全身。征用土地出讓之后能夠獲得極大的級差效益，這往往會成為有關(guān)政府及部門違法征用土地的誘因。有的地方出于種種考慮，擅自下放土地審批權(quán)、越權(quán)批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征用、土地使用權(quán)處置、違規(guī)擅自調(diào)整或變相修改土地利用總體規(guī)劃。這種做法應(yīng)立即糾正。土地征用進(jìn)行審批旨在防止權(quán)力的濫用，憑藉上級機(jī)關(guān)的力量對下級部門進(jìn)行監(jiān)督。同時公示的目的也是為了聽取被征土地所有者和使用者的意見，滿足其知情權(quán)，提高征地透明度，防止暗箱操作。避免在法律上已虛擬化了的“農(nóng)民集體”再無端被利益集團(tuán)以“國家”的名義進(jìn)行的侵犯。我國農(nóng)村土地集體所有，一些農(nóng)民在完全不知情的情況下，土地就被村干部出賣了，而且，土地管理法規(guī)定，土地征用補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)民集體所有，而不是直接歸農(nóng)民。所以，在限制政府相關(guān)部門權(quán)力的同時必須相應(yīng)地對村組干部在征地過程中的權(quán)力加以拘束。既然農(nóng)地產(chǎn)權(quán)使得農(nóng)民在法律上沒有資格作為土地交易的一方，無權(quán)參加討價還價，那就可以換視角從民主權(quán)利的角度來保障農(nóng)民經(jīng)濟(jì)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。一個很重要的舉措就是參照村治法的規(guī)定，實(shí)行村務(wù)、組務(wù)公開，進(jìn)行民主決策。對征地補(bǔ)償方案的確定及補(bǔ)償費(fèi)用的分配及使用，必須經(jīng)2/3以上村民或者村民代表的同意，尤其是只有少數(shù)農(nóng)民土地被征用的情況下，更有必要讓失去土地的農(nóng)民參與決策。否則可能是“崽賣爺田心不疼”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　為了監(jiān)督征地使用單位對土地的使用，還應(yīng)賦予失去土地的農(nóng)民向主管部門恢復(fù)耕種的申請權(quán)，在土地閑置一定期限后進(jìn)行征用回轉(zhuǎn)，以提高土地利用效率。④

　　無救濟(jì)即無權(quán)利。我國土地承包法既然將賦予承包經(jīng)營權(quán)一般物權(quán)的特征，農(nóng)民完全可依物權(quán)的絕對性、排他性、優(yōu)先性來行使自己的權(quán)力，防止不法征地行為的發(fā)生。除了通過行政程序?qū)φ�府及村組的權(quán)力進(jìn)行限制外，在遭受損害的情況下，還可通過司法途徑來救濟(jì)自己的權(quán)利。在征地行為中，容易引起爭端的往往就是征地補(bǔ)償費(fèi)的分配。⑤ 最高法院2001年7月的批復(fù)指出：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，與其成員之間因受益分配的糾紛，起訴至法院，只要符合民訴法第108條之規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)受理”。所以，對于土地征用補(bǔ)償爭議，在窮盡行政程序（即請求人民政府或政府主管部門裁決）后可以通過司法訴訟程序解決。

　　五、關(guān)于民法草案第57條的修改及征用法的制定

　　2002年12月底，提交全國人大常委會審議的民法草案57條規(guī)定：因社會公共利益的需要，國家可以征收集體所有的土地，但應(yīng)當(dāng)支付土地補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用。土地補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用的分配辦法，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織三分之二以上的成員或者成員代表的同意。筆者認(rèn)為，基于前文的分析，57條應(yīng)修改為：

　　國家基于公共利益的目的，并依照法律規(guī)定的程序，可以征用農(nóng)村集體的土地。所謂公共利益是指國家投資的各類重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目（例如水利建設(shè)項(xiàng)目），能源、供電、供水、供暖等公用事業(yè)和其它市政建設(shè)項(xiàng)目，國防事業(yè)，教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境保護(hù)、城市建設(shè)等社會公益事業(yè)，各級國家機(jī)關(guān)建筑用地以及法律規(guī)定的其它公共利益。

　　國家征用農(nóng)村集體土地應(yīng)對集體及農(nóng)民予以公平的補(bǔ)償，并將征用方案及補(bǔ)償方案及時公示。

　　征用不得用于商業(yè)目的。經(jīng)營性用地只能通過征購的方式進(jìn)行。

　　對民法草案進(jìn)行修改，是符合我國國情的一種現(xiàn)實(shí)選擇，但不能最終解決問題。即使《民法草案》對土地征用規(guī)定得較為科學(xué)、規(guī)范，但由于征用行為本身的行政特性決定了體現(xiàn)平等民事主體法律關(guān)系的民法不可能將土地征用規(guī)定得過于詳細(xì)。另外，在現(xiàn)實(shí)中我國關(guān)于土地征用方面也制定了許多行政法規(guī)如《大中型水利水電工程建設(shè)征地補(bǔ)償和移民安置條例》、《長江三峽工程建設(shè)移民條例》，這些法規(guī)的制定無疑為土地征用行為的發(fā)生提供了很好的依據(jù)，但畢竟其是行政法規(guī)，效力較低，且每搞一個工程就制定一個法規(guī)，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，操作中易引起混亂，不能保證公正與效率。故參照國外的立法例，應(yīng)制定單獨(dú)的征地法，以衡平土地所有者、使用者及征用者各方的利益。到底是叫征用法，還是叫征收法呢？筆者認(rèn)為，基于以下原因，應(yīng)叫征用法較為適宜：（1）征收體現(xiàn)的是無償，一般體現(xiàn)為剝奪、充公、沒收，征用則是有償，征地實(shí)際上應(yīng)補(bǔ)償農(nóng)戶費(fèi)用，其當(dāng)然是有償，不能無償取得；
（2）征地改變土地所有權(quán)，而征用既可能改所有權(quán)，又可能改變使用權(quán)，所以征用包括征收；
（3）征用的提法較征收普遍。新加坡、法國等國征地方面都叫征用法，而我國相關(guān)法規(guī)中一般采用的是征用的表述，且為民眾所熟知和運(yùn)用；
（4）我國憲法使用的是征用，叫征用法能與憲法的規(guī)定相呼應(yīng)。

　　本文主要參考文獻(xiàn)：

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　　④ 郭潔《土地資源保護(hù)與民事立法研究》，法律出版社，第311頁。

　�、堇畎�、夏軍“試論我國行政補(bǔ)償制度”，載《法學(xué)評論》，1997、1

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