楊先生在他的文章「中國的憲政和法治前景」歷數(shù)了中國憲法不管用的命運(yùn)，分析了其不管用的原因，雖然沒提出具體使憲法管用的辦法，并且承認(rèn)了“只看病，不開藥方”的尷尬，但能看病，也已得到眾多學(xué)友們的認(rèn)可。

　　從制度角度上，楊先生的分析很中肯，但這樣制度“看病”我們不是今天才開始“看”的。當(dāng)年民國革命的時侯，甚至大清朝制憲的時侯，都曾經(jīng)看過。結(jié)果眾所周知。這樣的結(jié)果要么是“病“看對了，藥抓錯了。結(jié)論于是就是換一服藥，事實(shí)上就傾向于“換湯不換藥”。還有一種可能就是“病”也沒看對，所以“換什么藥也不對癥”。我以為今天的憲政討論，也有“病“沒有看對，或者說“病源”看得不夠深的嫌疑，否則，為什么眾所周知的道理一講再講，制度改革的口號一提再提，就是不管用呢？

　　先說制憲的過程。中國的憲法迄今從未有過哪怕是在象征意義上讓人看得過眼的廣泛參與。甚至到今天還有人為這樣脫離廣泛參與的“制憲”辯護(hù)，說什么當(dāng)年美國制憲不過也才是13個州參加，而且不過是13個州的“精英們”選出的代表。毫無疑問，這是在渾淆概念。制憲過程和召開制憲代表大會，不能等量齊觀。美國13州的精英代表在開會之前，早就在他們的圈子和支持他們的圈子之內(nèi)，進(jìn)行了廣泛的參與過程，所以才有會議上的反復(fù)集體沖折。而我們從大清制憲開始，就把“屬民”排斥在外。不要說制憲大會沒有這些人什么事，就連制憲大會之前，也從來沒有過讓未來將生活在如是憲法之下的人民廣泛參與的實(shí)際試驗(yàn)。制憲，從一開始就是精英們的游戲，精英們的施舍，這就難怪老百姓不拿“違憲”或是“尊憲”太當(dāng)一回事情了。這樣的事情多了，不但憲法成為笑柄，就連制憲過程也“嚴(yán)肅”不起來了。文革之后，有許多文章激烈抨擊劉少奇貴為中華人民共和國的主席，居然慘死在政治任意的暴虐之下。其實(shí)，這樣的控告本身就是對制憲制度的極大諷刺：憲政之下，人人平等，國家主席享有的法律保護(hù)絕不比任何一個平民更多。國家主席固然不能慘死在政治暴虐之下，中國那一個公民就應(yīng)該遭此惡運(yùn)呢？如此制憲留下的文化潛意識竟然依舊可以把國家主席和平民分割開來，這難道和我們制憲過程本身一以貫之地實(shí)行精英主義沒有關(guān)系？

　　再說憲法與意識形態(tài)。憲法也要有一定的精神貫穿其間。民主自由平等就都是這樣的精神。規(guī)定這樣的精神，并非是制憲內(nèi)容上的缺失，剛好相反，要是沒有這樣的精神統(tǒng)領(lǐng)憲法，憲法到真的很有可能連文本意義上的至高無上也無法辦到。問題并不全部出在意識形態(tài)統(tǒng)領(lǐng)憲法本身上，問題倒是時常出在意識形態(tài)本身的不穩(wěn)定，不確定，無法執(zhí)行乃至制定意識形態(tài)者本身的虛偽上。比如按照社會主義意識形態(tài)規(guī)定“中華人民共和國的一切財(cái)產(chǎn)屬于人民”，這從文本上是一致的，一以貫之的。但作為憲法這一條的意識形態(tài)本身，向來未曾厘清什么是中華人民共和國的財(cái)產(chǎn)，什么是人民。盡管中國共產(chǎn)黨也是中華人民共和國的組成部分，號稱執(zhí)行這一意識形態(tài)的黨及其組織，卻始終未能就比如“黨”的財(cái)產(chǎn)是否也屬于“人民”， “黨”在什么意義上用什么方法規(guī)定和保證屬于“人民”的財(cái)產(chǎn)作為國家財(cái)產(chǎn)不受侵犯。于是，實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時，意識形態(tài)就被詮釋成為“人民的財(cái)產(chǎn)”是要由領(lǐng)導(dǎo)人民的黨來當(dāng)家的；
實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)時，就出現(xiàn)“代理人現(xiàn)象”，造成實(shí)際國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重的情況。這兩者與其說是都“違憲”，莫如說是也都違背文本意義上作為憲法的“意識形態(tài)”。黨內(nèi)意識形態(tài)變來變?nèi)�，詞無定義，用它作為貫穿憲法的精神，如何能夠保證憲法的穩(wěn)定，明確與可執(zhí)行性？

　　意識形態(tài)寫入憲法，這遭到了很多憲法學(xué)家的反對，說是意識形態(tài)本身的許多內(nèi)容，是針對黨這個特殊組織的，不是針對全國人民的，所以不能往憲法里面寫。我倒是認(rèn)為文革結(jié)束之后的憲法已經(jīng)注意到這一點(diǎn)。比如共產(chǎn)黨章程里沒有規(guī)定“共產(chǎn)黨員有集會，結(jié)社，言論，示威，罷工的權(quán)利“，但這在中國的憲法中卻明確下來，而且也逐步開始有了例如結(jié)社法來起碼在形式上和憲法保持一致。這里的問題是：中國的公民有這樣的自由要不要包括也是中國公民的中國共產(chǎn)黨人？中國共產(chǎn)黨人的意識形態(tài)和規(guī)定這樣的公民權(quán)利有什么區(qū)別？倘若有，規(guī)定作為中國領(lǐng)導(dǎo)力量的黨的這種意識形態(tài)會不會導(dǎo)致憲法規(guī)定公民的這些權(quán)利的缺失？如果不放棄意識形態(tài)，也不把意識形態(tài)和憲法文本真正統(tǒng)一起來，或者至少把意識形態(tài)對憲法內(nèi)容的限制明確起來，不要說“依法制國”－所謂rule of law -，就是“依法治國”－所謂“rule by law”，也是一句空話。明確地表述：在以意識形態(tài)指導(dǎo)憲法的前提下，意識形態(tài)的名實(shí)不符，就絕對意味著制定和執(zhí)行憲法的名實(shí)不符。

　　楊先生說有一種被稱為“憲法意識”的不成文習(xí)慣，比如關(guān)于官員的任用和黨委領(lǐng)導(dǎo)等問題。我認(rèn)為那是抬高了這種不成文習(xí)慣的地位。這樣的不成文和憲法無關(guān)，甚至和憲法精神也無關(guān)。因?yàn)檫@樣的不成文習(xí)慣，從來也沒有公開或暗地成為中國立法的根據(jù)或是為立法解釋提供的理由，說它是一種不成文的黨的習(xí)慣，或更為貼切一些，而黨這樣做，并不意味著黨也假定所有人都應(yīng)該這樣作，抑或是所有人都應(yīng)該認(rèn)可這樣做，假如真的是那樣，為什么黨不能把大家都認(rèn)可的東西放到桌面上來，干脆在憲法當(dāng)中明確規(guī)定下來呢？我們有些憲法學(xué)家說：道德不能代替法律，但道德也是立法必須考慮的多方面制衡的一個方面。象楊先生所說的例子，其實(shí)連道德也還夠不上，因此也無法成為所謂“憲法意識”。

　　由此，我們可以提出這樣的一個問題：中國的憲政缺失，是否和中國憲法精神缺失乃至和中國人認(rèn)可什么是憲法精神的意識缺失有關(guān)系？倘使我們的學(xué)者也把明明連不成文道德也夠不上的統(tǒng)治者不成文運(yùn)作的規(guī)則，也當(dāng)成不成文的“憲法精神”來看待，這難道不說明我們的“憲法精神”的缺失嗎？對權(quán)利慣式的認(rèn)可，可以作為對這樣概念渾淆的一種解釋。另外一種可能的解釋就是：憲法和它背后的精神在中國依舊被理解成為“統(tǒng)治”和“統(tǒng)治”的精神，而不是人們組成國家并生活在其中的“共同生活”規(guī)則和這種規(guī)則所體現(xiàn)的精神。比如“人的身體不受侵害”的原則，就并不僅只和“統(tǒng)治”有關(guān)，它也和“人們共同生活”的規(guī)則與其“精神”有關(guān)。這樣的憲法規(guī)則，不僅適用于“統(tǒng)治者”，也適用于在這個社會中共同生活的所有人。換句話說：并不單只是國家沒有權(quán)利利用自己的威勢，限制甚至破壞“人的身體不受侵害”的神圣性，而是任何人，包括公司的老板，船舶上的船長，家里的成年人，統(tǒng)統(tǒng)都不能侵害人的身體。正是憲法精神規(guī)定一個國家內(nèi)所有人共同生活的最基本原則這個事實(shí)本身，使得憲法從本原上根本超出“國家”和“國家統(tǒng)治”的概念，成為全民的東西：你要規(guī)定所有人－而不只是統(tǒng)治者－行為的準(zhǔn)則，當(dāng)然就不能只和統(tǒng)治者以及附屬于他們的精英商量，而必須和所有必須使用這些準(zhǔn)則而不容許背離這種準(zhǔn)則的人商量。惟其你必須進(jìn)行這樣的商量，憲政的民主本體論才能從中生發(fā)。

　　從這個角度上說，我認(rèn)為我們首先必須澄清比如“憲法是國家基本大法”這個規(guī)定憲法地位的話，到底是什么意思，形成我們大家都認(rèn)可的“憲法精神”，然后在這種－成文或是不成文－的“憲法精神”指導(dǎo)下，共同商議我們共同生活的基本原則，否則，任何精英不論是否組成了政黨，形成了社會集團(tuán)，都無法一拍腦袋就說：“讓我們這樣共同生活吧”－因?yàn)榧偃缒菢�，那么任何人就都有�?quán)利說：“你算老幾，就來指手劃腳！”

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