十年磨一劍，中國首部《反壟斷法》于2007年8月30日獲得通過。素有“經(jīng)濟憲法”之稱的反壟斷法，是中國建立和維護自由、公平和有效競爭秩序的保護神。中國《反壟斷法》的出臺影響廣泛、意義深遠(yuǎn)，為內(nèi)外資企業(yè)的競爭創(chuàng)造了一個良好的環(huán)境。政策更加公開透明、市場秩序日益規(guī)范的中國，必將為全球經(jīng)貿(mào)伙伴和內(nèi)外資企業(yè)帶來更多發(fā)展機會，并對國際經(jīng)貿(mào)合作的深化產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。
　　
　　反壟斷行為，不反壟斷狀態(tài)
　　
　　《反壟斷法》禁止的是壟斷違法行為，而不是壟斷狀態(tài)。經(jīng)營者要具有某種壟斷或者市場支配地位之后才會受到反壟斷法的規(guī)制；或者實施某種行為后達(dá)到一定的市場規(guī)模(結(jié)構(gòu))，產(chǎn)生限制競爭的影響時會受到法律約束。中國《反壟斷法》禁止經(jīng)營者濫用其市場支配地位實施排除、限制競爭的行為，但不反對經(jīng)營者具有市場支配地位本身。
　　綜觀當(dāng)今世界各國的反壟斷立法，可以將其分為兩大類，即結(jié)構(gòu)主義模式和行為主義模式。結(jié)構(gòu)主義，重視對壟斷結(jié)構(gòu)狀態(tài)的控制，立法中往往設(shè)有對某些壟斷組織予以解散或分割的制裁措施-行為主義，僅對市場支配行為和限制經(jīng)濟行為進行法律控制，其制裁措施一般不包含分割企業(yè)的做法�，F(xiàn)代反壟斷法主要是行為規(guī)制法，而不是結(jié)構(gòu)規(guī)制法。
　　市場支配力是構(gòu)成并影響市場結(jié)構(gòu)的重要因素，因此，對市場支配力的是否予以規(guī)制，關(guān)鍵在于壟斷者實施濫用市場支配力的行為與否，不以行為為標(biāo)準(zhǔn)的屬于結(jié)構(gòu)主義，反之則屬于行為主義。兩者最大的區(qū)別在于對壟斷態(tài)度的判斷，即企業(yè)是否現(xiàn)實地占有了相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~并形成了對市場的支配力，以致其他企業(yè)無法與其競爭，造成市場競爭的嚴(yán)重不足。目前中國反壟斷法采取行為主義模式，主要規(guī)制壟斷力濫用，即一方面鼓勵企業(yè)達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟，另一方面對獲得市場支配力的企業(yè)濫用其市場支配力的行為進行規(guī)制，其目的是給予外商投資企業(yè)以國民待遇。
　　《反壟斷法》明確禁止三種壟斷行為，即：經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。
　　壟斷協(xié)議是排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。包括橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。具體行為有：經(jīng)營者之間達(dá)成固定或者變更商品價格，限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量，分割銷售市場或者原材料采購市場，限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品，聯(lián)合抵制交易，限制轉(zhuǎn)售價格。
　　濫用市場支配地位，是指經(jīng)營者濫用其市場支配地位，實施壟斷價格、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、搭售、實行差別待遇以及其他排除、限制競爭的行為。
　　經(jīng)營者集中包括：經(jīng)營者合并，經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌��?jīng)營者施加決定性影響。
　　
　　反過度集中，不反規(guī)模經(jīng)濟
　　
　　企業(yè)并購一般會產(chǎn)生雙重效應(yīng)：一壟斷競爭效應(yīng)，企業(yè)并購可以提高企業(yè)的市場控制能力，形成壟斷性競爭市場結(jié)構(gòu)，二是規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，企業(yè)規(guī)模的擴大，將會提高生產(chǎn)力，降低生產(chǎn)成本。規(guī)模經(jīng)濟是指隨著生產(chǎn)和經(jīng)營規(guī)模的擴大而出現(xiàn)的成本下降、收益遞增的現(xiàn)象，是實現(xiàn)社會資源的有效利用，提高經(jīng)濟效率的重要手段與途徑。就本質(zhì)而言，規(guī)模經(jīng)濟是效率經(jīng)濟，是追求微觀經(jīng)濟上的企業(yè)效率，最終目標(biāo)是實現(xiàn)微觀經(jīng)濟領(lǐng)域的資源優(yōu)化配置，這恰恰也是反壟斷法追求的基本價值所在。
　　制定《反壟斷法》與實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟并不矛盾。企業(yè)規(guī)模大并不一定就能排他性地控制目標(biāo)市場，形成壟斷價格和壟斷利益。企業(yè)規(guī)模大只是具備了構(gòu)筑市場壁壘的條件，但規(guī)模大本身并不是市場壁壘，或者說大企業(yè)與壟斷行為之間并不存在必然的聯(lián)系。反壟斷法只干預(yù)排除或者嚴(yán)重限制競爭，以謀求獨占或準(zhǔn)獨占地位的企業(yè)合并。反壟斷法對企業(yè)合并的規(guī)制并非阻止企業(yè)通過合并擴張規(guī)模，只是防止企業(yè)通過合并產(chǎn)生或強化市場支配地位，防止通過合并減少競爭、產(chǎn)生壟斷。反壟斷法禁止濫用市場支配地位，并非否定市場支配地位本身，只是禁止具有市場支配地位的企業(yè)濫用其地位不正當(dāng)?shù)叵拗聘偁�。只要企業(yè)采用誠實、有效、正當(dāng)?shù)氖侄�，仍然可以不斷地去擴大自己的經(jīng)營規(guī)模、謀求市場支配地位。反壟斷法對壟斷協(xié)議的規(guī)制與企業(yè)規(guī)模無關(guān)，盡管參與協(xié)議的企業(yè)規(guī)模很大，只要該協(xié)議沒有實質(zhì)性地限制競爭，反壟斷法就不會予以禁止。
　　總體上來說，反壟斷法與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的產(chǎn)業(yè)政策并不必然沖突，兩者相互配合、相互制約。在各國反壟斷法的發(fā)展過程中，對規(guī)模經(jīng)濟要求高的特定行業(yè)不適用反壟斷法，如保險業(yè)、銀行業(yè)、體育業(yè)、公用事業(yè)、農(nóng)業(yè)等。我國反壟斷主管機構(gòu)并不禁止下列企業(yè)合并：不會導(dǎo)致或強化市場支配地位的合并。雖會導(dǎo)致或強化市場支配地位但不會嚴(yán)重限制競爭的合并-雖然會限制競爭但合并帶來的益處大于合并限制競爭弊處的合并。
　　結(jié)合中國國情，可從以下方面考察外資并購的豁免：外資并購是否明顯導(dǎo)致市場集中，外資并購是否使進入該行業(yè)困難；外資并購是否產(chǎn)生潛在的反競爭效果；外資并購是否違反國家的外資產(chǎn)業(yè)政策。如果大型跨國公司的合并有利于提高企業(yè)的生產(chǎn)效率、有利于推動企業(yè)的技術(shù)進步、有利于提升企業(yè)的國際競爭力，就可以作為本應(yīng)被禁止合并的辯護理由。
　　
　　是促進競爭，不是抑制競爭
　　
　　《反壟斷法》，是反對壟斷和保護競爭的法律制度。一方面，“壟斷可能是競爭的結(jié)果”，往往是壟斷者具有某種競爭優(yōu)勢在市場競爭中獲勝的結(jié)果。競爭迫使生產(chǎn)商不斷向消費者降價讓利，不斷在產(chǎn)品的質(zhì)量、數(shù)量以及花色品種方面滿足消費者的需求。另一方面，市場本身并不具備維護自由、公平競爭的機制，在壟斷局面形成后，又會對市場競爭產(chǎn)生消極影響。由于日趨激烈的競爭，使得身處競爭漩渦的眾多企業(yè)為了減少競爭的風(fēng)險與壓力，免遭滅頂之災(zāi)，經(jīng)常采用各種各樣的手段，或者進行不正當(dāng)競爭，或者通過謀求壟斷地位，達(dá)到排除競爭和限制競爭的目的。這種非法排除、限制競爭的行為對一國的自由、公平和有序的競爭秩序乃至市場經(jīng)濟機制帶來極大的危害。
　　對經(jīng)營者集中的壟斷行為，《反壟斷法》規(guī)定了豁免情形，即經(jīng)營者能證明集中有助于改善競爭條件和競爭狀況，且對競爭結(jié)果明顯利大干弊的，可作為允許經(jīng)營者集中的依據(jù)。一方面，對企業(yè)合并過程中形成壟斷的趨勢加以控制，另一方面，通過適度的“豁免制度”允許合理限度的合并。適用除外或豁免的存在，意味著反壟斷法中不僅禁止或限制非法壟斷，而且也允許和保護合法壟斷。適用除外或豁免的規(guī)定，本質(zhì)上是反壟斷法的目 標(biāo)與其他經(jīng)濟社會目標(biāo)協(xié)調(diào)的結(jié)果，是法律權(quán)衡利弊后的理性選擇。
　　概括起來，因改善市場競爭條件得以豁免的企業(yè)合并主要有以下幾種情況：
　　1、在壟斷市場上能夠產(chǎn)生一個強有力的競爭者。在獨立的或少數(shù)寡頭壟斷的市場，合并后的企業(yè)通過與原來市場上處于壟斷地位的企業(yè)進行競爭，可以改善市場原來的無競爭狀態(tài)，刺激市場經(jīng)濟的活力，推動經(jīng)濟社會的發(fā)展，其積極因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于消極因素，這類企業(yè)往往能得到豁免。
　　2、不影響潛在的市場進入。如果市場沒有或只有很低的進入障礙，市場外的企業(yè)很容易進入市場，那么合并后的公司即使占了很大的市場份額甚至取得了市場支配地位，這類合并也是可以允許的。
　　3、“小額市場”。所謂“小額市場”，是指那些銷售總額很小的市場。這種合并雖然一方面會擴大并購企業(yè)的財力，且擴大了它與其他企業(yè)在經(jīng)濟技術(shù)方面的聯(lián)系，從而增強了它的市場支配地位，但同時也會提高被合并企業(yè)的實力，改善其采購或銷售的渠道，從而增強其市場競爭力。
　　4、中小企業(yè)合并。這種并購有利于提高生產(chǎn)效率和實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，一般不會過多地影響市場競爭。反壟斷法給予中小企業(yè)的聯(lián)合行為以豁免，增強中小企業(yè)競爭力，正是實現(xiàn)有效競爭的途徑之一。
　　5、“破產(chǎn)”合并。占市場支配地位的企業(yè)兼并瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)。一些企業(yè)因為經(jīng)營不善等原因面臨破產(chǎn)，如果進入破產(chǎn)程序，市場就會因為失去競爭對手而導(dǎo)致市場上更高度的經(jīng)濟集中，大企業(yè)合并破產(chǎn)企業(yè)有利于維護市場上現(xiàn)有的市場競爭結(jié)構(gòu)。
　　反壟斷法的制定和完善，有助于建立開放、競爭和統(tǒng)一的全國大市場，為內(nèi)外資企業(yè)間的競爭創(chuàng)造良好環(huán)境。在跨國并購中，大都是中國企業(yè)經(jīng)營不善，外資才得以介入的。既解決了國內(nèi)缺乏資金投入的難題，又挽救了被并購的企業(yè)。經(jīng)營者可以通過公平競爭，自愿聯(lián)合，依法實施集中，提高市場競爭力。
　　
　　是規(guī)范外資，不是控制外資
　　
　　跨國公司并購猶如一把雙刃劍，不僅能推動中國企業(yè)實行規(guī)模效益、增強企業(yè)競爭，也會帶來嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)：產(chǎn)生壟斷。在市場中處于支配地位的外資企業(yè)，往往憑借自身雄厚的經(jīng)濟技術(shù)實力對中國的目標(biāo)企業(yè)施加影響，通過跨國并購方式減少現(xiàn)存或潛在的競爭者數(shù)目。一旦達(dá)到較高的市場集中度，就會產(chǎn)生損害競爭的危險，即阻礙其他競爭者進入相關(guān)市場；或者行業(yè)內(nèi)形成壟斷勢力，限制或排斥該行業(yè)的有效競爭。目前，外資并購的一般是中國占有重要市場地位的大中型企業(yè)，股權(quán)相對分散，無須絕對多數(shù)便可獲得該上市公司的控股權(quán)，從而實質(zhì)上享有控制或壟斷地位，獲得大量超額利潤。防止跨國公司通過并購?fù)懽兂蔀椤耙活^壟斷野豬”，損害國內(nèi)市場的自由競爭，急需反壟斷法的規(guī)范。
　　近年來，隨著全球產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)移，發(fā)生在中國境內(nèi)的外資并購份額日益擴大。能源生產(chǎn)、機械制造、食品消費品生產(chǎn)、商業(yè)、金融服務(wù)業(yè)成為外資并購的重要領(lǐng)域�？鐕�公司通過對中國企業(yè)甚至關(guān)鍵領(lǐng)域的企業(yè)實施并購，擴大了對中國市場份額的占有，在有些行業(yè)實現(xiàn)了其產(chǎn)業(yè)控制和壟斷的戰(zhàn)略目標(biāo)，不僅沖擊中國本身就很薄弱的民族工業(yè)，而且扭曲市場結(jié)構(gòu)，帶來整個社會財富的凈損失，嚴(yán)重危及國家的經(jīng)濟安全。反壟斷法第三十一條規(guī)定，對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。
　　中國《反壟斷法》對市場競爭的維護僅以市場效率為標(biāo)準(zhǔn)，并不區(qū)分外資或內(nèi)資，既不會對內(nèi)資的違法并購行為網(wǎng)開一面，也不會對外資的并購行為吹毛求疵，有利于促進內(nèi)外資的平等競爭，確保在中國建立一個合理競爭的市場。中國《反壟斷法》遵循WTO的國民待遇原則，不唯“成分”論，只反壟斷，不反外資，意在保護競爭，構(gòu)建公平自由的市場秩序，它的出臺將更加完善中國的投資環(huán)境，進一步增強外資對中國經(jīng)濟發(fā)展前景的信心。
　　
　　(責(zé)任編輯：肖雪晴)

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