[摘要]認為《中華人民共和國檔案法》第二輪修改將迥異于第一次修改，按立法學理論應屬于修訂的范疇，該法修改的重點與難點分別在于檔案立法理念的重塑、集體所有與個人所有對國家與社會保存價值的檔案管理政策的適度調整、電子文件如何入“法”以及檔案機構如何適應并恰當反映當前檔案工作、檔案事業(yè)的現實等方面。
　　[關鍵詞]《中華人民共和國檔案法》修正修訂
　　[分類號]G270
　　
　　《中華人民共和國檔案法》(以下簡稱《檔案法》)自1988年1月1日實施至今已有20余年，它的頒布與實施對我國建立有中國特色的社會主義檔案事業(yè)領導體制，樹立全社會的檔案意識及法制觀念，規(guī)范社會各類主體的檔案行為及相應的責、權、利，進而落實社會組織及公眾的檔案信息利用權、知情權等方面發(fā)揮了前所未有的巨大作用。但是，《檔案法》的起草和立法工作完成于上世紀80年代前、中期，從立法理念到立法技術上都不可避免地帶有計劃經濟時期的特征和價值認知痕跡。八屆全國人大常委會第二十次會議(1996年7月)雖然對其進行了部分修改，如針對90年代出現的企事業(yè)單位轉制、兼并過程中涉及的檔案處置、檔案行政執(zhí)法主體的設定及完善等，但因本著“可改可不改者，不改”的“慎改”原則，修改內容及所涉條款均有限。隨著改革開放及社會變革進程加快，現行《檔案法》某些條款或內容明顯滯后于檔案工作及檔案事業(yè)現狀。由此，社會各界對《檔案法》再度(即第二輪)修改呼聲日漸強烈，國家檔案局在遵循國家整體立法規(guī)劃的前提下，于2007年3月正式發(fā)出《關于征求(中華人民共和國檔案法)修改意見的通知》，相應啟動了第二輪修改的調研準備工作。學術界對《檔案法》的第二輪修改也給予了相當的關注，將相關課題列入國家社會科學基金指南目錄。2009年6月，國家檔案局又在安徽合肥召開了《檔案法》修改的座談會，就《檔案法》第二輪修改的有關問題進行了研討。筆者以為，第二輪修改應該圍繞以下方面展開。
　　
　　1　《檔案法》第二輪修改：“修正”抑或“修訂”?
　　
　　根據我國的立法學的相關理論，法律的修改可以區(qū)分為兩種形式：①修正；②修訂。
　　法律的“修正”與“修訂”該如何區(qū)別呢?①修改的內容不同。法律的“修正”是指法定機關對法律的部分條款進行修改，是局部的或者個別的修改。如十屆全國人大常委會第十八次會議于2005年10月27日通過的《關于修改(中華人民共和國個人所得稅法)的決定》，只對個人所得稅法的兩條內容作了修改。有時法律的修正條款盡管不少，但從總體上來看還是局部的，不是全局的修改，只能是修正，不是修訂。②審議的內容不同。法律的修正程序，通常需提出相應的修正案草案，審議機關的審議也是針對修正案草案進行的，未作修改的部分不予審議。而法律的“修訂”通常需提出全面的修訂草案，審議機關的審議是針對草案文本的全部內容的審議，而不是針對修改內容進行審議。③表決的內容不同。法律的修正在表決通過時，通過的是修改某某法律的決定或者修正案，如《全國人民代表大會常務委員會關于修改(中華人民共和國審計法)的決定》；而法律的修訂，表決通過的是整個修訂草案。④公布的方式不同。法律的修正，其公布方式有兩種：一種是公布修改決定，即國家主席發(fā)布主席令公布全國人大常委會通過的法律修改決定，再由有關部門根據修改決定將修正后的法律予以重新公布；另一種是公布法律修正案，即國家主席發(fā)布主席令公布全國人大常委會通過的法律修正案，法律文本不重新公布，原法律條文保持不動，引用法律時可直接引用法律修正案的條文。如1997年《刑法》頒布實施后，全國人大常委會通過了6個刑法修正案，刑法條文仍保持不動；而法律的修訂，不需發(fā)布《關于某某法的修改決定》，而是以國家主席令的形式直接公布全國人大常委會修訂通過的法律文本全文，如2005年修訂的《公司法》。
　　據全國人大常委會法工委技術規(guī)范小組的意見，具備下列三種情況的，應視為“修訂”形式：①需要修改的條文所占比例達到50％；②直接對有關法律原則條文的重大修改和創(chuàng)制，包括對法律指導思想、法律調整對象、重要制度等需要作出新的調整或修改；③原法律的篇章結構需要作重要的調整變化。不具備上述條件的法律修改，除憲法、刑法修改采用修正案形式外，一般應當采用“修改決定”的形式。
　　筆者認為，《檔案法》的第二輪修改應該屬于“修訂”的范疇。本輪修改將明顯有別于第一次修改采取的“可改可不改的，不改”的“慎改”策略。第一輪修改，僅涉及四個條款中的三個問題，即《檔案法》第三章第16條、17條，第四章第19條及第五章第24條。但是如今的《檔案法》所面臨的檔案工作與檔案事業(yè)環(huán)境已經與上世紀90年代中期發(fā)生了很大變化，與《檔案法》所調整的對象及社會關系存在交叉的《政府信息公開條例》已頒布實施、《中華人民共和國保守國家機密法》也修改在即(已列入近期立法規(guī)劃，并向全社會公布了《保密法》的征求意見稿)，社會各界呼吁應建立與政府信息公開制度相適應與配套的保密工作制度及檔案管理制度。在此背景下，《檔案法》的立法原則、指導思想及開放制度內涵將作重大調整，以實現相關法律、法規(guī)的立法原則和法律體系的內在和諧與統一。盡管本輪修改的條文所占比例不一定會達到50％及以上，但是修改內容將會涉及對原《檔案法》的法律原則條文的重大修改或創(chuàng)制。
　　《檔案法》剛剛頒布不久時，有人著文對《檔案法》的名稱表達自己的看法，他們主張用《檔案管理法》的名稱，且持這種觀點的人數不少。這就涉及到《檔案法》性質的定位了。假如檔案立法是《中國人民共和國檔案管理法》的定位，那它就僅僅是檔案管理業(yè)務方面的行政法，其必要性將大大降低。說到底，社會各界與公眾對于檔案和檔案館的認知和需求是通過檔案館提供的檔案信息服務來實現或體現的，而全國數千個檔案館的存在也是以滿足社會組織和公眾對于檔案信息需求而建立起來的。國家權力機關對檔案工作和檔案事業(yè)領域的專門立法，必須也只能是對檔案利用或檔案信息服務領域的立法。據此，《檔案法》的第二輪修改，從結構上說，應該進一步充實第四章“檔案的利用與公布”的內容，從而改變現行《檔案法》第三章的內容和條款大大超過第四章內容條款的不盡合理的制度設計(當然第四章某些條款的內容規(guī)定也存在不盡合理的地方，如利用范圍的過度限制及利用目的的審查等)。當然，類似現行《檔案法》第三條所稱的“一切國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位和公民都有保護檔案的義務”這樣明顯有違權利與義務、需均衡統一表述的地方，也需作出相應修改。
　　
　　2　第二輪修改的重點
　　
　　2.1
　　立法理念的調整――借鑒《政府信息公開條例》的立法原則
　　《政府信息公開條例》以政府信息公開是政府機關的義務為基礎，從公開主體、公開范圍、公開方式及監(jiān)督保障等方面對我國政府信息公開行為作出了全面 而又明確的制度規(guī)定。由于立法的時間差異以及價值理念的不同，我國的行政信息公開制度和檔案公開制度存在較大差異。有人甚至還做過這樣的模擬：2004年某人請求查閱某市某區(qū)房地產局的某現行政府信息，該政府信息也不屬于除外事項，該區(qū)房地產局對該政府信息予以公開，某人摘抄了該政府信息；相隔若干年后，此人再次請求查閱該政府信息(該政府信息是此人曾經查閱過的信息，因所涉事項已處理完畢，已經歸檔)。此時，盡管內容沒有任何改變，但因該政府信息已經成為檔案，須受《檔案法》規(guī)定的30年封閉期的限制而不能利用。同樣內容的信息因為在不同的階段(“政府信息”與“檔案”)會得到完全不同的處理結果。
　　根據現行《檔案法》的規(guī)定，絕大部分的現行政府信息都要成為檔案，適用檔案開放規(guī)定。但如果完全適用《檔案法》的開放規(guī)定，將會影響公眾知情權的落實。鑒此，有學者提出應該從定秘、解密、擴大解釋、完善程序等方面淡化檔案開放和行政信息公開之間的差異，從而達成二者的和諧與一致�！墩�府信息公開條例》第18條規(guī)定的“自該政府信息形成或者變更之日起20個工作日內予以公開”，是世界各國政府法制的一致的要求與慣例，更具有法律的正當性和合法性。在這個事關全局性的立法原則上，《檔案法》的立法理念應該實現與《政府信息公開條例》的立法理念相接軌與融合。
　　
　　2.2　電子文件如何入“法(《檔案法》)”
　　現行《檔案法》在起草、誕生階段，如今人們耳熟能詳的電子文件尚未在我國濫觴；第一輪修改時，電子文件在各級各類檔案館、檔案室以及機關文書工作中所占比重不大，與此有關的現實問題亦不突出，因此，電子文件也未能“人法”。但是，現如今的電子文件在現實的文書與檔案工作中的地位、比重與上世紀80年代、90年代的情形不可同日而語。據有關方面調研數據，2007年中央國家機關生成的電子文件數量占這些單位文件總量的72.7％，企事業(yè)單位中49％的受訪單位文件總量中，電子文件所占比重約為50％。國外的情況更是如此：美國前總統布什在任時期形成并且歸檔的電子文件數量比克林頓時期的儲存量增長了50倍(原來估計僅增長3倍)；2007年美國國家檔案館保存的電子文件數量為5億卷(FILES)，合100億件(Records)。
　　現行《檔案法》在這種背景下對電子文件的立法仍付之闕如，未能反映現實文書與檔案工作的狀況，顯然不合時宜，也不能不說是一種遺憾。由于電子文件管理方面缺乏權威的、位階較高的法律規(guī)范，無論是中央還是地方，我國的電子文件管理工作均面臨著各種各樣的問題。例如，電子文件的憑證作用不明確、電子文件的歸檔要求不統一、電子文件的使用及管理存在各種程度的風險等。實現電子文件管理的國家戰(zhàn)略必須未雨綢繆，必須強化頂層設計先行的理念。而立法定制是規(guī)范、完善電子文件管理，實現電子文件管理國家戰(zhàn)略的首要前提、主要途徑和題中應有之意，電子文件管理必須有法可依。
　　電子文件如何入“法”?由“深入法”：需要對電子文件的特點、載體形式、電子文件認證等各方面作全面深入、具體的立法；由“淺入法”：無需增補太多條款，只需界定電子文件的概念、形式及法律效力以及在管理過程中如何實現與傳統紙質文件管理的有效整合與充分協調即可。當然，為了保證電子文件的原始性、真實性和完整性的要求，相關條文中也應該有所體現，如規(guī)定電子文件認證服務機構的設立及其權利、義務等。
　　甚至可以這樣說，《檔案法》的第二輪修改很大程度上是受《中華人民共和國政府信息公開條例》的立法理念對《檔案法》立法理念事實上造成的“倒逼”機制和電子文件在現今文書與檔案工作中的地位日隆這兩方面的巨大影響所引發(fā)的。如何規(guī)范電子文件的管理，實現電子文件管理的國家戰(zhàn)略應是本輪修改工作的重中之重。
　　
　　2.3　操作性的關鍵作用
　　在我國，約80％的法律和90％的地方性法規(guī)及全部的行政法規(guī)、規(guī)章是由行政機關貫徹執(zhí)行的，在檔案行政執(zhí)法領域，基本也是同樣情況。立法的目的在于實施，如果法律、法規(guī)不能或不被適用，就會變成毫無用處的“具文”，呈現不應有的法律、法規(guī)的虛置狀態(tài)。自《檔案法》頒布不久，有關部門就發(fā)出了《檔案法》執(zhí)法難的聲音，盡管經過1996年八屆人大常委會的修改，但這種執(zhí)法難的聲音依然存在。筆者以為，我國許多法律、法規(guī)不能得到有效實施，固然有執(zhí)法、司法體制、機制的問題，但主要可能還是下列兩個方面的原因，從而導致執(zhí)法“不能”或無法“作為”：
　　?由于立法體制的原因，法律與法律之間或法規(guī)與法規(guī)之間各相關內容銜接不夠。在各部現行法律經全國人大及常委會通過審議之前的法律草案，通常是由該法律調整事項的主管部門提供、提交的，而各相關的法律、法規(guī)所規(guī)定的事項又往往分屬不同主管機關的業(yè)務范圍，加上立法時間先后及立法觀念的差異，使原本應該內在和諧、統一的法律體系往往由于“歸口”不一而缺乏彼此協調、配合機制，從而也無法實現各相關法律、法規(guī)之間的“無縫”銜接，以形成合力�，F行《檔案法》與相關的《保密法》及現已開始實施近兩年的《政府信息公開條例》之間就存在此類問題。
　　?還存在一些立法技術問題。如《檔案法》第三條規(guī)定，“一切國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位都有保護檔案的義務”。按照法理，任何組織和個人都應是權利與義務的統一體，只強調義務而不突出權利――以實現權利與義務的平衡的片面性規(guī)定或表述，是典型的傳統計劃經濟時代的邏輯與思維特征。國有檔案或檔案館(或公共檔案及公共檔案館)的立法也不便于摻入“集體所有和個人所有對國家和社會具有保存價值或者應當保密的檔案”，否則容易引起與國有或公共檔案管理和利用規(guī)定的纏繞，不便處理。
　　第一輪修改后的現行《檔案法》第24條規(guī)定，對“損毀、丟失屬于國家所有的檔案的”、“擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國家所有的檔案的”、“涂改、偽造檔案的”、“擅自出賣或者轉讓檔案的”、“倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人的”等八類違法行為，“由縣級以上人民政府檔案行政管理部門、有關主管部門對直接負責的主管人員或者直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的依法追究刑事責任”。理論上說，這八類違法行為都有可能構成犯罪。但是1996年通過、1997年開始實施的現行《刑法》第329條規(guī)定的檔案犯罪――本罪構成僅有兩種情況，即“搶奪、竊取國有檔案罪”與“擅自出賣、轉讓國有檔案罪”，兩者并不能實現完全銜接和有效整合。
　　再如，2001年2月發(fā)生在江蘇省某市的一起檔案行政訴訟案，案由是對《檔案法》第19條及《實施辦法》第20條中關于“經濟、文化、科學、技術等類的檔案可以少于三十年”規(guī)定的理解，原、被告雙方發(fā)生了爭議。原告認為，自己申請查閱和利用的是形成于1986年某市水利局向所屬某縣市水利局某水利站下撥水利 周轉金事項的文件，應適用屬于19條所稱的“經濟類”檔案的范疇，即可以適用“可以少于三十年”的規(guī)定，但是檔案館方面則堅持認為，原告所要查閱的文件屬于水利局的“文書檔案”，并非“經濟類”檔案，故屬于尚未開放的檔案，不在開放范圍之內。盡管訴訟結果法院采納了檔案局、檔案館方面的答辯理由，但是社會輿論似乎是另一種聲音。根據法理，行政訴訟中，原、被告雙方若對某一條法律、法規(guī)尤其是涉及行政法規(guī)或行政規(guī)章中的的條文理解發(fā)生爭議，應作出不利于行政機關的解釋――約束性的解釋。檔案部門不能將自己內部實施多年、但實質上缺乏明確法律依據的做法或慣例強制社會組織或公眾接受。
　　立法的瑕疵、立法的漏洞、立法的空白、立法的沖突、立法內容的脫離實際等立法技術及質量問題，都屬于立法內容的可操作性問題。
　　
　　2.4　“集體所有和個人所有對國家和社會具有保存價值的檔案”管理政策的適度調整
　　現行《檔案法》與世界有關國家的檔案立法慣例相比，在立法范圍和立法模式的選擇上存在明顯差異。就總體而言，國外檔案立法的特點是，檔案法規(guī)的調整對象――法律調整或管轄的范圍相對狹小而又明確，多數是公共檔案(或含國有檔案)與私人檔案分別立法。由于公共檔案與私人檔案的性質與歸屬不同，從立法技術上說，分別立法或分散立法更便于技術處理，也有利于法律規(guī)范的內在邏輯統一與協調。即使如1979年頒布的《法蘭西共和國檔案法》將“公共檔案”與“私人檔案”一并納入其調整范圍，但在立法技術與設計層面上還是采取了分立的方式(第二章為“公共檔案”，第三章為“私人檔案”)。多數情況是將私人檔案或個人檔案納入個人信息保護法或個人數據保護法的立法范圍，如美國、英國等。
　　而我國現行《檔案法》將性質迥異于國有檔案(約略相當于國外的“公共檔案”)的“集體所有和個人所有的對國家和社會具有保存價值或者應當保密的檔案”的管理和利用規(guī)范，一并納入第三章“檔案的管理”中，似有包辦和不合理的傾向，計劃經濟時代的觀念與意識浸潤其中。對其管理或監(jiān)管中提出的“前款所列檔案，檔案所有者可以向國家檔案館寄存或者出賣；向國家檔案館以外的任何單位或者個人出賣的，應當按照有關規(guī)定由縣級以上人民政府檔案行政管理部門批準”，具體措施難以得到當事人的認同。規(guī)定似乎很周密，但恐怕還是虛置的成分居多。筆者以為，第二輪修改中對“集體所有和個人所有的對國家和社會具有保存價值或者應當保密的檔案”的政策也應做出與現行法律和相關政策一致的調整。既然承認個人或其他社會組織可以擁有檔案的所有權，那么就應該承認他們對其所持有的檔案擁有完整的物權(當然按照現行的文物、文獻或檔案出境政策還有一定的限制，假如檔案的所有權人――物權與該檔案中所包含的著作權分離，則還需受《著作權法》等法律的調整)。
　　
　　3　第二輪修改的難點
　　
　　我國現行的檔案工作及檔案事業(yè)體制的基礎是上世紀50年代建立的。1954年，仿照前蘇聯的經驗與做法，設立了直屬于國務院的主管全國檔案事業(yè)的行政領導機關――國家檔案局；與此同時，在50年代中后期開始從國家到地方陸續(xù)建立起中央、省、地級市(地區(qū))、縣(縣級市)等四級直接隸屬于檔案局的頗為完整系統的檔案工作實體組織――檔案館，從而形成了頗具中國特色的社會主義檔案事業(yè)體系。
　　但是，這種體制或體系無疑是計劃經濟時代的產物。在第一輪修改的過程中，全國人大法工委的領導在作關于《檔案法》修改問題的講話中已經涉及到了這個問題，對我國在檔案事業(yè)領域的這種高度集中的統一領導體制不無疑義。尤其是20世紀90年代以后，國家發(fā)展與改革的目標是建立社會主義市場經濟體制，檔案工作中出現了較多、頗為尖銳的與傳統檔案工作及體制不相適應現象。如，一方面，對各級各類檔案館的定位應該與圖書館的職能基本相同，是“集中管理檔案的文化事業(yè)機構”；但另一方面，檔案局與檔案館“?個機構，兩塊牌子”，實行與行政機關相同的“朝九晚五”、節(jié)似日休息、遵守黨和政府所在地機關大院的作息時間和體制。假如要打破目前各地檔案館檔案利用者普遍較少的尷尬局面，一方面，固然要不斷豐富和優(yōu)化檔案館的館藏結構；另一方面，檔案館也必須在調整作息時間、淡化行政機關性質與職能、勇于走出政府大院、真正落實文化事業(yè)機構的定位等方面不斷努力。
　　從1998年開始，國務院實行建國后的第6次行政機構改革，檔案事業(yè)領導體制在這次調整中重新歸口到黨委系統F面，不再列入國務院的機構序列。盡管稱呼上還是“一個機構，兩塊牌子”，但表述上發(fā)生了變化，由原來的“國家檔案局(中央檔案館)”變?yōu)椤爸醒霗n案館(國家檔案局)”。這種表述上的差異并非可有可無的文字游戲，而是具有實質內容的重大變化，是對檔案管理部門職責功能的重新定位。
　　與國外檔案館的檔案開放率普遍在90％以上的狀況相比，我國檔案館的檔案開放率還不能令人樂觀�！稒n案法》實施至今已有20余年，但有的檔案館的檔案開放率尚不足10％。據統計，目前我國大多數的檔案館的檔案開放率占全部館藏的三分之一至四分之一之間，個別檔案館的檔案開放率達到全部館藏的70％。由此可見，各級檔案館在如何提高館藏檔案的開放率以滿足各類利用者的利用需求――切實轉變服務方式、提高服務質量方面尚有不少工作要做。有學者還指出，從現行《檔案法》及其實施辦法中不僅看不到有關檔案利用權利的明確表述，而且從相關規(guī)定中也無法推導出檔案利用權利已經是一項法定權利…。因此，檔案部門的職能轉變甚至重構及對于充分滿足和落實公眾檔案利用權利的義務人法律地位的確認，在《檔案法》第二輪修改中應有更進一步的展示。為此，現行《檔案法》需增設司法及行政救濟的條款。
　　據有關方面統計，截至2008年底，全國人大及其常委會已經制定和出臺231部法律，這231部法律分屬7個部門，包括憲法與憲法相關法、行政法、民商法、經濟法、社會法、刑事法、訴訟法及仲裁程序法。應當說，目前構成的我國法律體系的7個部門的法律基本齊全，但是法律結構還不盡合理。其中，刑事、民事立法相對比較健全，而社會立法則相對滯后。筆者以為，類似于《檔案法》、已經開始實施的《政府信息公開條例》以及已列入立法規(guī)劃的《中華人民共和國圖書館法》及國外普遍制定的《信息自由法》等法律，其根本性質應該屬于與公共服務活動有關的社會立法的范疇。比《檔案法》、《圖書館法》及《公共信息服務法》等更為多數人關注的《新聞法》、《出版法》等也屬社會法分支，這類以滿足社會組織和公眾的法定權利(如知情權)甚至是憲法權利的公益性的信息服務立法，是我國權力機關今后一段時間內立法的重點之一。

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