一、基本案情
　　2009年6月15日中午，趙某在途中購買郭某的西瓜時，將小手提包遺忘于郭某賣瓜的農(nóng)用車上。郭某發(fā)現(xiàn)后將小手提包藏于家中。趙某開車走后，想起自己的小手提包遺忘在郭某的車上，隨即返回尋找。經(jīng)多方打聽找到郭某，但郭某矢口否認。趙某為穩(wěn)住郭某找到失物，便請郭幫忙尋找。數(shù)日后郭某打電話給趙某，謊稱包被別人撿拾，拾包人非要6000元才肯給包，否則不予交還。經(jīng)多次討價還價最后講定，由趙某拿出5000元現(xiàn)金，交錢還包。交還完畢后，趙某即到派出所報案。
　　二、分歧意見
　　第一種觀點認為，郭某拿到趙某的小手提包后，以不歸還小手提包要挾趙某，讓趙某付錢。郭某的行為符合敲詐勒索罪的構成要件，郭某的行為構成敲詐勒索罪。
　　第二種觀點認為，郭某撿到趙某的小手提包后放回自己家中，在趙某找其要回時，郭某拒絕歸還，該行為構成侵占罪，之后又謊稱包被被人撿拾，讓趙某拿錢贖包的行為是不可罰的事后行為。因此郭某的行為僅以侵占罪一罪處罰。
　　第三種觀點認為，郭某雖然在趙某第一次找其還包時否認撿到，但是之后郭某又騙趙某別人撿到小手提包，需要趙某拿出6000元贖包，郭某在趙某交付兩人協(xié)商好的5000元贖包款后就將包還給趙某。因此郭某不構成侵占罪，僅構成詐騙罪。
　　第四種觀點認為，郭某前后共實施兩個行為，郭某撿拾趙某的包后放于自己家中，在趙某找其還包時予以拒絕，構成侵占罪，之后又謊稱包被別人撿拾，要求趙某付錢贖包的行為，符合詐騙罪的構成要件，前后兩個行為侵犯不同的法益，不能以一罪論處，應當數(shù)罪并罰。
　　三、評析意見
　　縱觀整個案件，被害人趙某的損失只有郭某要求其贖包時交付的5000元現(xiàn)金，而郭某在前行為中侵占的小手提包已歸還趙某，郭某的侵占行為并沒有造成被害人趙某的財產(chǎn)損失。因此筆者認為郭某雖然實施兩個行為，但是在這個案件中造成被害人財產(chǎn)損失的只有行為人歸還手提包之后實施的詐騙行為，行為人之前侵占的手提包因其歸還行為使前侵占行為造成危害后果得以恢復。因此筆者認為對行為人的侵占行為不能認定為犯罪，僅以之后實施的詐騙行為進行定罪處罰較為合理。對于詐騙罪的犯罪形態(tài)問題，筆者認為郭某的詐騙罪屬于未遂形態(tài)，因為被害人交付財物并不是基于認識錯誤，而是為了拿到被郭某侵占的包，所以郭某的行為不具備詐騙罪的全部構成要件，不是犯罪既遂，應以詐騙罪未遂認定。
　�。ㄒ唬�對認定敲詐勒索罪的質(zhì)疑
　　首先，敲詐勒索罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人采取威脅、要挾的方法，使被害人產(chǎn)生恐懼心理而交付財物或提供財產(chǎn)性利益的行為。認定敲詐勒索罪最重要的一點在于：被害人是基于恐懼心理而被迫交出財物的。不管行為人采用何種威脅、要挾的方式，都必須達到使被害人產(chǎn)生恐懼心理的程度，從而被迫交出財物，才可以構成敲詐勒索罪。而本案中趙某已經(jīng)推測到是郭某拿走其手提包，并且郭某讓趙某拿錢還包，不足以使趙某產(chǎn)生恐懼心理而交付財物。所以郭某的行為不構成敲詐勒索罪。
　　其次，敲詐勒索罪中的恐嚇行為包含欺詐要素，只不過惡害的內(nèi)容，要么由行為人實現(xiàn)，要么在由第三人實現(xiàn)時，行為人必須告訴對方自己能夠影響第三人或者讓對方推測到自己能夠影響第三人。至于行為人實際上能否影響第三人，則在所不問。在這種情況下，不要求行為人與第三人有共謀關系。如果惡害的內(nèi)容不是由行為人實現(xiàn)，行為人又未告訴對方或者讓對方推測到自己能夠影響到第三人，只是編造了第三人即將對被害人實施惡害的謊言，也就是“傳話”，則行為人不成立敲詐勒索罪，而應認定為詐騙罪。[1]本案中行為人郭某編造第三人撿拾手提包，需要被害人趙某拿錢才能還包的謊言，騙取被害人錢財?shù)男袨�，正是前述的“傳話”行為，行為人并未告訴被害人或者使被害人推測到行為人能夠支配其虛構的第三人。所以行為人郭某的行為不符合敲詐勒索罪的構成要件，不構成敲詐勒索罪。
　　（二）對侵占罪之事后不可罰行為的反思
　　事后不可罰又稱為不罰的后行為或者共罰的后行為，是大陸法系刑法理論的概念。德國刑法學界關于不可罰的事后行為的界定，以耶塞克和魏根特的觀點較具代表性，他們認為：“不受處罰的犯罪后行為，指緊接著第一次犯罪行為實施的確保、使用和利用其違法所得利益的構成要件該當行為，如果未侵害新的法益，且損失在數(shù)量上沒有超出已經(jīng)產(chǎn)生的程度，因成立法條競合的吸收關系而不受處罰�！盵2]我國學者在吸收德日刑法的基礎上對事后不可罰行為進行了解讀，其中有學者認為“所謂事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的場合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對同一法益（即本罪法益）實施的，盡管形式上符合相關犯罪的構成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為”。[3]還有觀點表明“事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的情況下，主實行行為完成以后，在原法益的范圍內(nèi)又實施的一個對主行為所造成的不法狀態(tài)加以保持或者利用，未侵害新法益的行為�！盵4]
　　雖然不同學者對事后不可罰行為的定義眾說紛紜，但是從這些概念中我們可以看出，不可罰的事后行為所侵犯的都是同一主體的同一法益。本案中雖然郭某所有行為針對的都是同一被害人的財物，但是行為所侵犯的法益卻不同一。具體而言，郭某前侵占行為針對的是被害人趙某的手提包，而后行為針對的是手提包以外的5000元現(xiàn)金，兩者雖都是同類的財產(chǎn)法益，但是不可罰的事后行為所強調(diào)的是對同一法益造成的侵害。比如行為人侵占手提包后又毀壞手提包，這種行為屬于對同一法益手提包的侵害，屬于不可罰的后行為。而本案中郭某侵占手提包后，虛構第三人以有條件返還為對價，向被害人索財?shù)男袨�，針對的法益是被害人新的財物，對新法益造成了傷害，已不屬于事后不可罰的范疇，所以對郭某的侵占之后的行為不能以事后不可罰來認定。
　�。ㄈ�）對數(shù)罪并罰觀點的批判
　　在本案中郭某共實施侵占和詐騙兩個行為，對此筆者不存在異議。對侵占罪的認定，可以看出本案是典型的拾得遺忘物的情形，所以認定侵占的關鍵在于認定行為人的“拒不退還”或者“拒不交出”行為。趙秉志教授認為：所謂“拒不退還”或者“拒不交出”，應當于侵占人第一次以某種方式明確地向財物的所有人、占有人或者他們所委托的人以及有關機關表示其拒不退還或拒不交出侵占物的意思時即已成立，若還同時具備侵占罪的其他要件，此時犯罪即已構成。[5]周光權教授提出“拒不退還”或者“拒不交出”不是犯罪客觀方面的條件，而只是證明“非法占有”存在的一個環(huán)節(jié)，即非法占有就意味著拒不交出、拒不退還，二者是包容關系。在以此標準認定侵占罪在司法實踐中的打擊面過寬，因此設定“拒不退還”或者“拒不交出”得以延續(xù)的最后時限，限縮侵占罪的成立范圍，而這一最后時限以法院是否立案作為標準。[6]兩位教授的觀點對于認定侵占罪的成立都很有道理，但是筆者認為侵占罪的成立與否與是否追究侵占罪的刑事責任是兩個性質(zhì)不同的問題。侵占罪屬于告訴才處理的犯罪，需要自訴人向人民法院提起告訴，該行為才會進入司法程序，由法院對其進行刑法評價，確定行為人的刑事責任，進而承擔刑罰處罰，并且我國刑事訴訟法規(guī)定，在案件審理過程中當事人可以自行和解，法院可以也組織調(diào)解。因此筆者認為，一般情況下，如果被害人在去法院告訴之前拿到損失的財物，通常是不會再到法院起訴的，即使法院審理案件以后行為人退回財物的，也有可能取得被害人的諒解，雙方和解從而使行為人免于刑事責任。

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