“人們會(huì)聽(tīng)到新的問(wèn)題……。在所有這些問(wèn)題背后，我們幾乎只聽(tīng)到漠不關(guān)心的低語(yǔ)：‘是誰(shuí)在說(shuō)話，這有什么關(guān)系？’”

　　――米歇爾•�？�*

　　一

　　近年來(lái)，在國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)理論界，“后現(xiàn)代”一詞已經(jīng)頗為流行，然而在法學(xué)界，我所看到的、真正算得上后現(xiàn)代法學(xué)的文章大約只有馮象先生的一篇短文，而且還不是發(fā)表在法學(xué)雜志上。[1]我在評(píng)論波斯納的著作時(shí)盡管提到了后現(xiàn)代思潮，但僅僅是作為波斯納的學(xué)術(shù)背景而論及，并沒(méi)有展開(kāi)。[2]在這樣的背景下季衛(wèi)東先生的新作《面向二十一世紀(jì)的法與社會(huì)》一文[3]從現(xiàn)代主義的角度（我將在后面論證我的這一判斷）簡(jiǎn)要地談及了后現(xiàn)代對(duì)法學(xué)的影響，并針對(duì)中國(guó)法制[4]建設(shè)分析了后現(xiàn)代法學(xué)的意義和局限。在一定意義上，季文中所提及的三個(gè)問(wèn)題都具有后現(xiàn)代性（當(dāng)然，這也就意味著現(xiàn)代主義者同樣可以處理這些問(wèn)題），介紹了一些后現(xiàn)代法律觀點(diǎn)和論文，這對(duì)中國(guó)法學(xué)的發(fā)展是很有意義的。

　　但是季文對(duì)后現(xiàn)代思潮所作的某些概括、分析和判斷，我卻有一些不同看法。現(xiàn)在在中國(guó)引介后現(xiàn)代法學(xué)有意義嗎？對(duì)中國(guó)當(dāng)代法制建設(shè)和法學(xué)研究會(huì)產(chǎn)生什么影響？處在一個(gè)現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國(guó)，現(xiàn)在談后現(xiàn)代是否太早，過(guò)于奢侈，甚至不利于當(dāng)代中國(guó)法制的建設(shè)和法學(xué)的發(fā)展？季文中明確提到中國(guó)不能“等現(xiàn)代化功告垂成之后再來(lái)談后現(xiàn)代主義”，并認(rèn)為“后現(xiàn)代法學(xué)與發(fā)展中國(guó)家的法治現(xiàn)代化并不矛盾”；
但與此同時(shí)，季文“并不認(rèn)為中國(guó)可以跨過(guò)法制現(xiàn)代化的階段，來(lái)一個(gè)后現(xiàn)代主義的大躍進(jìn)”，文章認(rèn)為“后現(xiàn)代法學(xué)在很大程度上只不過(guò)是為了解決現(xiàn)代化的構(gòu)造難題而劃的一條輔助線”，首先是要“補(bǔ)課”，因此文章認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“考慮和戒備”“法制現(xiàn)代化過(guò)程導(dǎo)入后現(xiàn)代主義的觀點(diǎn)……妨礙對(duì)傳統(tǒng)的批判和變革”；
季文對(duì)中國(guó)大陸目前學(xué)者的關(guān)于法學(xué)研究的本土化和中國(guó)特色的“絲絲縷縷的鄉(xiāng)愁”表示了一種適度的懷疑，認(rèn)為“以‘現(xiàn)代化之后的’理論美酒來(lái)澆‘現(xiàn)代化落后’的實(shí)踐塊壘”，是無(wú)法一醉方休的，認(rèn)為弄不好后現(xiàn)代法學(xué)在中國(guó)就會(huì)墮入“托古改制”的窠臼。

　　季文的擔(dān)憂(yōu)不無(wú)道理；
在這一前提下，我覺(jué)得有四個(gè)基本問(wèn)題可以進(jìn)一澄清一下。首先，什么是“后現(xiàn)代思潮”，什么是后現(xiàn)代？從文字上來(lái)看，季文認(rèn)為“一般而言，先有‘現(xiàn)代’，然后才有‘后現(xiàn)代’”，因此這也許容易使人誤解，后現(xiàn)代思潮是“現(xiàn)代化之后”的理論，僅僅解決后現(xiàn)代社會(huì)的問(wèn)題。而且由于季文認(rèn)為中國(guó)不可能跨過(guò)法制現(xiàn)代化的歷史階段，因此文章在很大程度上隱含地沿用了一種單線進(jìn)化的時(shí)代觀。而我將在本文中論證，對(duì)后現(xiàn)代思潮也許不能作這種現(xiàn)代主義的概括；
至少在一些后現(xiàn)代思想家看來(lái)，固然歷史不是隨意創(chuàng)造的，但也決不是一種單線進(jìn)化發(fā)展的。

其次，季文的判斷中隱含了這樣一種觀點(diǎn)，后現(xiàn)代思潮對(duì)于中國(guó)目前的法學(xué)發(fā)展和法制建設(shè)可能是弊大于利，因此應(yīng)當(dāng)有必要的警惕。在這一點(diǎn)上，季文所體現(xiàn)的社會(huì)責(zé)任感，以及不承認(rèn)跨越時(shí)間的普適真理，我完全贊同；
但就在同時(shí)，基于上面所說(shuō)的單線進(jìn)化的階段論，季文針對(duì)中國(guó)法制現(xiàn)代化開(kāi)出的藥方是中國(guó)現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)更多一些現(xiàn)代主義，似乎是現(xiàn)代主義的法學(xué)對(duì)當(dāng)代中國(guó)就一定是利大于弊。在這里，季文無(wú)意中流露出一種幾乎是無(wú)保留地認(rèn)可現(xiàn)代主義具有跨越空間的普遍真理的觀點(diǎn)。在這一點(diǎn)上，季文似乎未能保持其學(xué)術(shù)邏輯上一致性。的確，后現(xiàn)代思潮存在問(wèn)題，但現(xiàn)代主義同樣存在問(wèn)題，并不存在抽象意義上的、脫離語(yǔ)境的更正確的理論。因此，盡管在本文中我的結(jié)論與季文的結(jié)論相似：中國(guó)法制會(huì)拒絕后現(xiàn)代思潮，但我的論證與季文不很一致。我認(rèn)為這種拒絕不是由于學(xué)者的警惕，而是由于后現(xiàn)代思潮本身的弱點(diǎn)和法制本身的特點(diǎn)。

　　第三，即使假定后現(xiàn)代思潮法學(xué)不能普遍適用，并因此假定它會(huì)對(duì)中國(guó)法學(xué)界研究后現(xiàn)代思潮的學(xué)者產(chǎn)生不良影響，那么是否一定會(huì)對(duì)中國(guó)的法制建設(shè)不利？季文之所以認(rèn)為要警惕后現(xiàn)代法學(xué)，固然有其他實(shí)踐的考慮，但一個(gè)潛在的預(yù)設(shè)也許是他過(guò)分強(qiáng)調(diào)了法制和法學(xué)的聯(lián)系和同一。但我擔(dān)心這一本來(lái)是正確的強(qiáng)調(diào)容易強(qiáng)化法制主要是法學(xué)家的創(chuàng)造這一在中國(guó)目前法學(xué)界中頗為普遍的觀點(diǎn)，而支撐這種觀點(diǎn)的是一個(gè)多年來(lái)被當(dāng)作理所當(dāng)然的理論命題：即法學(xué)的價(jià)值在于并且也僅僅在于其對(duì)現(xiàn)代法制的構(gòu)成性的價(jià)值。由于這一命題規(guī)定了法學(xué)研究不存在其獨(dú)立的其他價(jià)值，因此很容易變成并且在許多時(shí)候確實(shí)成為一個(gè)限制法學(xué)學(xué)術(shù)發(fā)展的理論和實(shí)踐。盡管季文并沒(méi)有主張的這些觀點(diǎn)，但鑒于對(duì)中國(guó)當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的考慮，我將在本文中略加借題發(fā)揮。

最后，季文傾向于將中國(guó)目前學(xué)界關(guān)于本土化的思考[5]歸結(jié)為后現(xiàn)代思潮的影響，我認(rèn)為這種概括或者判斷是不夠準(zhǔn)確的。我認(rèn)為關(guān)于本土化問(wèn)題可以成為一個(gè)后現(xiàn)代思考的問(wèn)題，但并不必定是一個(gè)后現(xiàn)代的問(wèn)題。我將在本文第一部分的基礎(chǔ)上分析指出，如果中國(guó)當(dāng)代學(xué)術(shù)界和法學(xué)界的一些學(xué)人的研究轉(zhuǎn)向本土化其中包含了后現(xiàn)代的因素，那也僅僅由于后現(xiàn)代并不是一個(gè)現(xiàn)代之后才出現(xiàn)的問(wèn)題，而是一個(gè)從來(lái)就有的問(wèn)題。本文的結(jié)構(gòu)也就如此構(gòu)成。

但在轉(zhuǎn)向問(wèn)題討論之前，我必須再次強(qiáng)調(diào)，季文是一篇學(xué)術(shù)評(píng)述，而并非對(duì)后現(xiàn)代法學(xué)思潮的全面論述；
因此，從這個(gè)角度看，本文的“叫真”無(wú)論對(duì)這篇評(píng)述或?qū)ψ髡弑救艘苍S都不夠公平。但是，本文目的并不在于爭(zhēng)個(gè)對(duì)錯(cuò)，而在于就季文進(jìn)行討論以的本身對(duì)法學(xué)研究和發(fā)展可能具有的意義。在這一層面上，本文可以說(shuō)是“借題發(fā)揮”。不當(dāng)之處，還請(qǐng)季衛(wèi)東先生和其他學(xué)界朋友批評(píng)指正。

　　二、

　　盡管“現(xiàn)代”在許多學(xué)者和普通人那里都是一個(gè)時(shí)間的概念，并因此往往根據(jù)古代、近代和現(xiàn)代的用法而習(xí)慣于將“后現(xiàn)代”理解為現(xiàn)代之后的一個(gè)時(shí)代，但細(xì)心閱讀一些后現(xiàn)代學(xué)者的作品可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)后現(xiàn)代的這種界定實(shí)在令后現(xiàn)代學(xué)者無(wú)法接受。盡管后現(xiàn)代思潮真正形成一種學(xué)術(shù)氣候并獲得這一標(biāo)簽也許比較晚近，[6]也盡管直到目前對(duì)所謂的后現(xiàn)代主義一直沒(méi)有一個(gè)公認(rèn)的定義，但有一點(diǎn)是明確的，即“后現(xiàn)代”不同于“后工業(yè)社會(huì)”之類(lèi)的概念。后現(xiàn)代甚至主要不是一個(gè)時(shí)間的概念，而是指近代以來(lái)某些學(xué)者大致共享的一種思維方式和對(duì)待世界的態(tài)度。從這些學(xué)者的學(xué)說(shuō)本身來(lái)說(shuō)，至少其中有些人就反對(duì)包括這種“后現(xiàn)代”加“主義”的標(biāo)簽；
而盡管分享了這個(gè)標(biāo)簽，他們各自思想的差別也很大，而僅僅具有一種“家族相似”。其中有些被稱(chēng)為后現(xiàn)代的學(xué)者（例如季文中提到的盧曼、阿多諾和塞爾茲尼克，甚至哈貝馬斯）――由于其具有強(qiáng)烈的制度設(shè)計(jì)和理性主義傾向，強(qiáng)調(diào)宏大理論和歷史階段（而不是理想型）在一些人看來(lái)可能與現(xiàn)代主義者有更大的家族相似。但一般說(shuō)來(lái)，后現(xiàn)代思想家都有一個(gè)傾向，反對(duì)“時(shí)代化”的歷史界定方式。

　　例如福柯就曾指出，我們不應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)代性?xún)H僅視為位于日歷上的處于前現(xiàn)代和后現(xiàn)代之間的一個(gè)時(shí)代，而更應(yīng)將現(xiàn)代性視為一種態(tài)度，一種與今日現(xiàn)實(shí)相關(guān)的態(tài)度，是一些人的自愿選擇，一種思考和感受的方式，一種活動(dòng)和行為的方式。[7]因此，在這個(gè)意義上后現(xiàn)代“并不是直接的年代順序”，[8]并不總是理解為繼現(xiàn)代之后，而且可以指與現(xiàn)代同時(shí)，甚至“先于”現(xiàn)代，“是現(xiàn)代主義的初期狀態(tài)”。[9]

　　對(duì)于這種近乎語(yǔ)言悖論的界定，只有在理解了在后現(xiàn)代學(xué)者對(duì)時(shí)代化的分析批評(píng)之后才能消解。在后現(xiàn)代學(xué)者看來(lái)，時(shí)代化是一種自笛卡爾以來(lái)的現(xiàn)代主義的產(chǎn)物�，F(xiàn)代被用來(lái)指的是從歷史上的某一時(shí)期或某一點(diǎn)至目前的一個(gè)時(shí)期，是在缺乏更加明確的描述時(shí)作為“場(chǎng)所維護(hù)者”而起作用的。歷史時(shí)代化一個(gè)根本性的理論預(yù)設(shè)是，一個(gè)時(shí)代是一個(gè)自我包含的統(tǒng)一體，或是一個(gè)保持了一貫性的整體。根據(jù)現(xiàn)代主義的觀點(diǎn)，今天的西方被視為17、18世紀(jì)啟蒙思想、理性或資本主義的展開(kāi)，今天的所有原則和思想都在這一時(shí)代起點(diǎn)的基因中就存在了，此后只有量的變化，沒(méi)有質(zhì)的變化，只有變形而沒(méi)有變異，有變化而沒(méi)有斷裂，因此一切變化都是一個(gè)范式中的重復(fù)。[10]

　　但是在后現(xiàn)代思想家看來(lái)，這種觀點(diǎn)并非是不證自明的，而僅僅是一個(gè)現(xiàn)代主義的預(yù)設(shè)，并且在實(shí)踐上壓制了生活世界的豐富性和變異。�？戮鸵源罅康闹�作表明近代以來(lái)的那個(gè)“歷史”是一種虛構(gòu)，因此，他反對(duì)傳統(tǒng)的那種基于因果論的歷史學(xué)，認(rèn)為那是一種理性主義的構(gòu)造；
他把他自己的著作稱(chēng)為“考古學(xué)”，不試圖構(gòu)造世界發(fā)展的總體因果關(guān)系，而是努力展現(xiàn)歷史的譜系，其中充滿(mǎn)了斷裂、錯(cuò)位、變異、偶然性，充滿(mǎn)了一種知識(shí)型對(duì)其他知識(shí)的權(quán)力征服。[11]也正是因此，盡管�？乱延�12年前去世，他卻被公認(rèn)為是一位極其重要的后現(xiàn)代思想家。也正是如此，德國(guó)哲學(xué)家恩斯特•布洛赫也早就曾指出，并非所有的人都生活于同樣的現(xiàn)在。[12]而另一位學(xué)者則指出，說(shuō)福柯是后現(xiàn)代思想家并不意味著他的同時(shí)代人和幸存者同樣也是后現(xiàn)代主義者或必須成為后現(xiàn)代主義者。歷史的中斷不是同時(shí)發(fā)生在每一個(gè)人身上的，也不是同時(shí)發(fā)生在所有地方的。同一個(gè)人、同一學(xué)科或設(shè)置在某些方面可以是傳統(tǒng)的，在某些方面可以是現(xiàn)代的，在另外一些方面還可以是后現(xiàn)代的。[13]

　　盡管話讓學(xué)者們一說(shuō)就有點(diǎn)玄，但后現(xiàn)代的這一思想其實(shí)對(duì)我們并不陌生。只要我們觀察一下我們自己和我們周?chē)�的人，我們就�?huì)發(fā)現(xiàn)，幾乎我們每個(gè)人都會(huì)遇到這樣的情況，難以同一些他人溝通。盡管在時(shí)間和地域上，所有這些人似乎是處在同一個(gè)“時(shí)代”，但理解、處理問(wèn)題的方式和思路非常不同。因此所謂的世界并不僅僅是一個(gè)物理場(chǎng)所，而是或者有人的主觀創(chuàng)造。由于社會(huì)分工、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、文化、教育等因素，許多人實(shí)際上是生活在不同的世界中，人們看的似乎是一個(gè)東西，但看到的卻又不是一個(gè)東西，因?yàn)樗麄兯�理解的意義很不相同，甚至完全不同�，F(xiàn)代主義者輕易抹殺這種實(shí)際生活世界的非齊一，將這種狀態(tài)解釋為人們啟蒙程度的不同，進(jìn)化程度或文化（作動(dòng)詞用）程度不同；
表面似乎認(rèn)可多元，實(shí)際隱含了單一的框架和對(duì)自己思維方式的過(guò)分自信。而后現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為這種不齊一的狀態(tài)就是生活世界的本來(lái)狀態(tài)，是現(xiàn)代之前――即思想家開(kāi)始強(qiáng)調(diào)時(shí)代的整體性之前――的狀態(tài)。正是在這個(gè)意義上，他們認(rèn)為后現(xiàn)代是現(xiàn)代之前或現(xiàn)代主義的初期狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，生活世界以它自身的豐富性和眾多的可能性而呈現(xiàn)著，并不存在一種必定的匯合、整體性和終極目的。

　　因此，如何界定后現(xiàn)代，有一個(gè)由誰(shuí)來(lái)界定的小問(wèn)題：以現(xiàn)代主義對(duì)后現(xiàn)代思潮的界定為準(zhǔn)，還是以后現(xiàn)代學(xué)者的自我界定為準(zhǔn)。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)尊重后現(xiàn)代學(xué)者的自我界定。這并不是因?yàn)槲覀�(gè)人希望尊重作者的自我偏好。更重要的這個(gè)定義之爭(zhēng)關(guān)系到一系列根本性的問(wèn)題。在一定意義上，正如一位著名美國(guó)學(xué)者所說(shuō)的，誰(shuí)控制了定義，誰(shuí)就控制他人的生命。[14]如果放棄了這個(gè)自我界定的權(quán)利，后現(xiàn)代學(xué)者對(duì)現(xiàn)代主義的一切批判性反思和分析都從根本上成為無(wú)稽之談。

比如說(shuō)，后現(xiàn)代學(xué)者所反對(duì)的現(xiàn)代主義的要點(diǎn)就是前面提到的時(shí)代化，而如果接受后現(xiàn)代為現(xiàn)代之后，那么后現(xiàn)代學(xué)者的思想就顯然與現(xiàn)代無(wú)關(guān)，他們的思想對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)或現(xiàn)代化進(jìn)程中的社會(huì)的相關(guān)性就在其受孕之前（而不是在搖籃里）被輕易扼殺了。又比如說(shuō)，時(shí)代化假定歷史的自我統(tǒng)一性，因此為了構(gòu)造歷史就必然要壓制、征服那些與這一統(tǒng)一之預(yù)設(shè)不和諧的聲音，而后現(xiàn)代學(xué)者就是拆散這一虛構(gòu)的統(tǒng)一體，他們希望象考古學(xué)家一樣把壓在地層中的、進(jìn)入不了那種因果化的和整體化的歷史的零零總總?cè)�都展示出�?lái)。再比如，現(xiàn)代主義假定時(shí)代是一個(gè)必然的連續(xù)體，因此其中沒(méi)有斷裂、沒(méi)有變異，一切不符合他們的因果化歷史和整體化歷史的事件都是偶然性的事件，因此都無(wú)關(guān)緊要，最多也只能作為一個(gè)趣聞?shì)W事而成為這種歷史的一個(gè)小注，而后現(xiàn)代學(xué)者的就是要以他們的研究表明這個(gè)必然性的連續(xù)體其實(shí)并不是那么必然，而是充滿(mǎn)了變異、斷裂、錯(cuò)位和偶然性。因此，由誰(shuí)來(lái)定義，這樣一個(gè)小小的問(wèn)題，決定了后現(xiàn)代思潮出現(xiàn)是否有意義。

　　也正是出自這種反對(duì)連續(xù)統(tǒng)一體和自貫整體的時(shí)代化，在后現(xiàn)代思潮看來(lái)，歷史從來(lái)不是單線發(fā)展的，歷史不存在那種本來(lái)僅僅作為便利的分析工具、而如今已帶有強(qiáng)烈意蒂牢結(jié)功能的古代、中世紀(jì)和現(xiàn)代之區(qū)分，因此也就不存在一種現(xiàn)代主義者認(rèn)為不可跨越的歷史階段。當(dāng)然，對(duì)這一命題必須要加以解說(shuō)，后現(xiàn)代思潮認(rèn)為社會(huì)變遷沒(méi)有不可跨越的階段并不等于說(shuō)社會(huì)變遷是不需要具體條件的，相反，后現(xiàn)代思潮非常強(qiáng)調(diào)的、經(jīng)常被指控為相對(duì)主義的就是語(yǔ)境論（contextualism）。它們并不是一般地認(rèn)為“階段可以跨越”（借用一個(gè)現(xiàn)代主義的短語(yǔ)），而是努力去發(fā)現(xiàn)具體的知識(shí)、地方性的知識(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　促成這種“流變”。他們指出現(xiàn)代主義之虛妄，至少讓人們不盲從，不將一個(gè)社會(huì)的完善建立在某一個(gè)基礎(chǔ)或本質(zhì)問(wèn)題上或某幾個(gè)理論原則的基礎(chǔ)上，它使人們理解社會(huì)的復(fù)雜性，理解人的理性的有限性。

　　就我個(gè)人來(lái)說(shuō)，我贊同后現(xiàn)代學(xué)者對(duì)現(xiàn)代主義的這種分析批評(píng)。因?yàn)�，假定歷史真是時(shí)代化的，歷史是單線進(jìn)化的，時(shí)代不能跨越，而必須補(bǔ)課，人們就會(huì)發(fā)問(wèn)，西方又是如何在17、18世紀(jì)之后一下子超過(guò)了其他國(guó)家和地區(qū)的文明呢――而這些地區(qū)和國(guó)家的古代文明在時(shí)間上發(fā)生得更早，地域上更廣闊，社會(huì)也更富有（從后現(xiàn)代觀點(diǎn)來(lái)看，文明是無(wú)法置于一個(gè)發(fā)展單線上加以通約比較的，因此這樣的問(wèn)題就是一個(gè)虛假的問(wèn)題）？也許現(xiàn)代主義者會(huì)指出西方社會(huì)發(fā)展才是歷史發(fā)展的正宗和典型（例如“中國(guó)文明早熟”的論點(diǎn)），其他文明都是正宗的變形。也許情況真是如此，可是要建立這樣一個(gè)宏大理論和中心話語(yǔ)又隱含了或會(huì)隱含著多少暴力、恐怖和征服。希特勒不就是這樣一種理論的產(chǎn)物嗎。反過(guò)來(lái)，如果社會(huì)真的是單線進(jìn)化的、并且是必然性的，那么作為其他民族的人們又何必努力呢（反正最終都到達(dá)同一個(gè)目的地）？又能怎樣努力呢（努力也不可能“超越歷史階段”）？ 相比之下，我認(rèn)為后現(xiàn)代關(guān)于知識(shí)、歷史的觀點(diǎn)可能對(duì)我們更有啟示。后現(xiàn)代讓我們看到和諧中的不和諧，連續(xù)中的斷裂，理性中的非理性。例如，它提醒我們至少?gòu)囊粋�(gè)角度可以并且應(yīng)當(dāng)將歷史平面化，因此，我們可以自由地汲取一切我們希望并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)汲取的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)；
它提醒我們將人類(lèi)其他社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)平面化，理解到經(jīng)濟(jì)上不發(fā)達(dá)的國(guó)家并不必然就沒(méi)有我們可學(xué)習(xí)的東西，而經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家的一切也并不必定都應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)，而是要根據(jù)我們的需要而學(xué)習(xí)。這是平面化，同時(shí)這也是非中心化。又例如，從反基礎(chǔ)主義和反本質(zhì)主義出發(fā)，我們可能進(jìn)一步理解中國(guó)的法制建設(shè)是一個(gè)多方面的磨合形成，而不是基于某一個(gè)觀念或做法就可以完成。而從視角主義出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，世界上沒(méi)有任何絕對(duì)好的制度和理論，其意義是闡釋者賦予的，因此不會(huì)發(fā)出諸如“外國(guó)的好東西，中國(guó)人拿來(lái)一件糟蹋一件”的慷慨陳詞。從非哲學(xué)觀點(diǎn)出發(fā)，我們可以理解那種玄而又玄的理論也許并不是那么重要，重要的是具體的分析，重要的是懂得如何作。

　　當(dāng)然，人們可能會(huì)反駁說(shuō)，你說(shuō)的很好，也很容易，但后現(xiàn)代思想并不是那么容易把握、有效地并有利地付諸實(shí)踐。在此，我想舉幾個(gè)實(shí)際例子，例證所謂的后現(xiàn)代思想和及其實(shí)踐并非那么遙遠(yuǎn)，而是一直就存在于自古以來(lái)的人類(lèi)的生活世界中――盡管后現(xiàn)代思潮這個(gè)詞出現(xiàn)的很晚，而且讓一些學(xué)者說(shuō)的挺玄乎。例如，近代的語(yǔ)言再現(xiàn)理論，中國(guó)古代思想家就概括地表述為“道可道，非常道；
名可名，非常名”，要求人們“得意忘形、得意忘象”。歷史學(xué)家湯因比也曾從他自身的治學(xué)經(jīng)驗(yàn)中得出古代學(xué)者的當(dāng)時(shí)就是我們的未來(lái)這樣一個(gè)令現(xiàn)代主義者瞠目結(jié)舌的命題，他認(rèn)為把修昔底德的世界標(biāo)記為“古代”，而把我們的世界標(biāo)記為“現(xiàn)代”的記載歷史的方法毫無(wú)意義；
他認(rèn)為在哲學(xué)意義上說(shuō)，他自己的世界和修昔底德的世界是同時(shí)代的。[15]波普爾則認(rèn)為不可能有一部真正如實(shí)表現(xiàn)過(guò)去的歷史，而只有對(duì)歷史的解釋?zhuān)�而且沒(méi)有一種解釋是最后的解釋?zhuān)?br>他認(rèn)為歷史解釋從來(lái)不是客觀的而都是出自當(dāng)實(shí)際問(wèn)題的和決策中所產(chǎn)生的需要，因此歷史沒(méi)有人類(lèi)注定要走的線索或歷史的意義。[16]這些思想都是與后現(xiàn)代思想家的一些觀點(diǎn)相通的，而說(shuō)出這些話的學(xué)者本人卻并不是后現(xiàn)代思想家，甚至根本沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)這個(gè)詞。這說(shuō)明了什么？這說(shuō)明了，后現(xiàn)代思潮不是一種遠(yuǎn)不可及的新學(xué)術(shù)，而是一種普通人也人人可能得到人生經(jīng)驗(yàn)；
只要不是過(guò)分為現(xiàn)代主義的理性思想框架所籠罩，只要是認(rèn)真對(duì)待、表述自己的生命體驗(yàn)，即使那些主要受現(xiàn)代主義影響的思想家也會(huì)得出某些后現(xiàn)代思潮相通的結(jié)論。后現(xiàn)代思想家的貢獻(xiàn)也許僅僅在于將這些先前為現(xiàn)代主義的理性壓抑的知識(shí)表述出來(lái)了。

　　而且，后現(xiàn)代思潮也并不僅僅是一種人生的感悟，它也存在于社會(huì)實(shí)踐之中。例如在美國(guó)，司法制度和法律教育的核心是遵循先例，而這種制度的優(yōu)點(diǎn)并不是由于它總是堅(jiān)持先例，[17]而是它體現(xiàn)出一種對(duì)歷史和前人智慧的平面化和非中心化；
在這種平面化、非中心化的司法實(shí)踐中，判例不是根據(jù)其時(shí)間先后、判決結(jié)果本身是否公正來(lái)引證的，而是法官?gòu)娜魏嗡�認(rèn)為（當(dāng)然要受到一種職業(yè)傳統(tǒng)的限制）有關(guān)的判決中（而不論其多么古老，這個(gè)判決的實(shí)質(zhì)結(jié)果是否后來(lái)看是個(gè)錯(cuò)誤）抽象出適合手邊案件的法律。這同時(shí)也體現(xiàn)了哲學(xué)闡釋學(xué)和視角主義。這表明即使在西方國(guó)家，即使在法律制度中也，從來(lái)不是現(xiàn)代主義的一統(tǒng)天下。

　　不僅在法律制度上是如此，而且許多從整體上屬于現(xiàn)代主義的法學(xué)家、哲學(xué)家，他們的思想實(shí)際上也是巴赫金所說(shuō)的“復(fù)調(diào)”。我曾在一篇文章中提到羅爾斯。他無(wú)疑是一位現(xiàn)代主義者，試圖重建一個(gè)康德式的正義理論。但在1980年和1985年為自己立論基礎(chǔ)辯護(hù)時(shí)，[18]羅爾斯認(rèn)為作為公平的正義所唯一要加以考慮的，就是辨識(shí)那些包含在一個(gè)民主社會(huì)的政治制度解釋傳統(tǒng)中的基本直覺(jué)觀念。他依據(jù)的不是某種確定不移的“事實(shí)”—?dú)v史的或現(xiàn)實(shí)的，而是他和他的同伴的內(nèi)心確信和基本直覺(jué)。這種辯解在傳統(tǒng)理性主義者或現(xiàn)代主義者看來(lái)是太不充分了、太可疑了，會(huì)使許多許多基礎(chǔ)主義者感到失望，但這不恰恰反映了后現(xiàn)代哲學(xué)觀對(duì)羅爾斯的影響，盡管也許羅爾斯本人未必一定樂(lè)意承認(rèn)。[19]在另一篇文章中，我還曾提到哈佛大學(xué)法學(xué)院憲法教授勞倫斯•卻伯的一篇論文，[20]他主張以愛(ài)因斯坦的相對(duì)論和海森伯格的測(cè)不準(zhǔn)定理為指導(dǎo)重新調(diào)整對(duì)美國(guó)憲法的研究和實(shí)踐，主張法律家應(yīng)當(dāng)也可以從現(xiàn)代物理學(xué)中學(xué)會(huì)一種新的理解法律和法律實(shí)踐的觀點(diǎn)。而另一位美國(guó)法學(xué)家波斯納，作為一位極力推動(dòng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的學(xué)者，可以說(shuō)是一位非常激烈的現(xiàn)代主義者。可是就是這位波斯納以尼采和霍姆斯為榜樣，對(duì)權(quán)利所作的譜系學(xué)分析，對(duì)規(guī)則與裁量權(quán)之比較分析，以及他對(duì)法律的定義等等，又同時(shí)顯示出一種強(qiáng)烈的后現(xiàn)代風(fēng)味。[21]

　　既然后現(xiàn)代體驗(yàn)在任何社會(huì)都是從來(lái)存在的，是我們生存的狀態(tài)或成分，這也就意味著后現(xiàn)代思潮并不只是少數(shù)敏感學(xué)者的天才創(chuàng)造。從接受美學(xué)上看，之所以存在接受者或者接受者之所以能夠接受，并不是因?yàn)榻邮苷邚膫魇谡吣莾簩W(xué)到了這些經(jīng)驗(yàn)，而僅僅是由于傳授者的出現(xiàn)引起了他們對(duì)被自我忽視的自身經(jīng)驗(yàn)的重視，他們能從傳授者那兒學(xué)到的是也僅僅是對(duì)這種感受的表述。換言之，在一個(gè)他人普遍沒(méi)有后現(xiàn)代體悟的社會(huì)中，根本不可能出現(xiàn)后現(xiàn)代思潮，這就是維特根斯坦所說(shuō)的“沒(méi)有私人語(yǔ)言”的要義。[22]這也說(shuō)明為什么一些現(xiàn)代思想家，哪怕是強(qiáng)烈的現(xiàn)代主義者、理性主義者，也都可能或多或少地帶有后現(xiàn)代的思想。

　　因此，我認(rèn)為，季文側(cè)重于從現(xiàn)代主義的觀點(diǎn)來(lái)概括后現(xiàn)代思潮，這種做法對(duì)后現(xiàn)代“主義”是不公正的；
如果不是試圖通過(guò)定義將后現(xiàn)代思想打敗的話，那么至少也是沒(méi)有理解和尊重后現(xiàn)代思想家。

　　三、

　　盡管后現(xiàn)代思想家的貢獻(xiàn)，但一般說(shuō)來(lái)，后現(xiàn)代思想家的著作中的確體現(xiàn)了一種對(duì)現(xiàn)存知識(shí)和知識(shí)型的否定，強(qiáng)調(diào)非中心化、歷史的平面化、知識(shí)的破碎性、不確定性、非連續(xù)性和多元性。僅從這一點(diǎn)看，后現(xiàn)代思想家的著作是摧毀性的，而不是建設(shè)性的，似乎與肇始于笛卡爾的那種以肯定和建設(shè)為特征的現(xiàn)代主義哲學(xué)傳統(tǒng)形成一種鮮明強(qiáng)烈的對(duì)比；
人們很容易因此得出結(jié)論，后現(xiàn)代思潮的引介將不利于當(dāng)代中國(guó)的法制建設(shè)。但我認(rèn)為這種看法多少有些皮象。只要回顧現(xiàn)代初期，現(xiàn)代主義思想家不也曾以現(xiàn)代主義為武器對(duì)中世紀(jì)以來(lái)的傳統(tǒng)不斷否定和摧毀嗎？因此，如果現(xiàn)代主義僅僅以本身就值得爭(zhēng)議的“破壞性”來(lái)否定后現(xiàn)代思潮對(duì)現(xiàn)代社會(huì)，包括對(duì)中國(guó)這樣的處在現(xiàn)代化進(jìn)程中的社會(huì)的作用，那么現(xiàn)代主義就有維護(hù)既得利益的嫌疑。

　　而且，即使假定后現(xiàn)代思潮有破壞性，那么我們首先應(yīng)關(guān)注的問(wèn)題也并不是它有沒(méi)有破壞性，而是有沒(méi)有研究它的必要，在多大程度上進(jìn)行研究？更重要的是在多大程度上付諸實(shí)踐，以及能在多大程度上付諸實(shí)踐的問(wèn)題。

　　首先，并不存在是否要引介后現(xiàn)代思潮的問(wèn)題。我在上一節(jié)已經(jīng)指出，后現(xiàn)代現(xiàn)象和思想一直都在我們的社會(huì)生活中存在過(guò)，并且或多或少地曾為我們體悟；
盡管我們有時(shí)曾試圖用理性主義來(lái)壓制它，排斥它，將之歸于非理性，反理性，但我們無(wú)法將之從我們的生活經(jīng)驗(yàn)中清除。

　　我們也不能對(duì)其置之不理。既然它存在，并在無(wú)形中或無(wú)意中影響我們的社會(huì)生活，影響我們的法學(xué)和法制，我們是否可以采取鴕鳥(niǎo)政策（據(jù)說(shuō)這是對(duì)鴕鳥(niǎo)的強(qiáng)加，因此可能侵犯了它們的名譽(yù)權(quán)）而否認(rèn)它呢？否認(rèn)它是否比承認(rèn)它、研究它有更大的好處？問(wèn)題在于對(duì)誰(shuí)有好處，以及由誰(shuí)來(lái)界定這些好處？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)此加以研究。因?yàn)檠芯克鼘?duì)我們的法學(xué)發(fā)展和法制建設(shè)有用，可以幫助我們理解一些我們以前不理解的問(wèn)題，幫助我們意識(shí)到我們以前沒(méi)有意識(shí)到的問(wèn)題。

　　我在讀孟憲范女士等人的關(guān)于農(nóng)村女童受教育權(quán)利意識(shí)的研究，[23]發(fā)現(xiàn)女童在受教育問(wèn)題上有比男童更強(qiáng)烈的權(quán)利意識(shí)，而不是如同我們通常所預(yù)設(shè)那樣更弱。為什么？我很自然聯(lián)想到的解說(shuō)之一是波斯納對(duì)權(quán)利的譜系學(xué)分析。波斯納認(rèn)為權(quán)利意識(shí)是人的一種生物本能，沒(méi)有這種本能人就不能夠存在；
“權(quán)利的內(nèi)容……會(huì)隨著變化的社會(huì)環(huán)境而變化，但這種擁有權(quán)利的感覺(jué)將是一個(gè)常項(xiàng)”。[24]我當(dāng)然還不敢說(shuō)，波斯納的這種解釋一定就對(duì)。但如果這種解釋是有道理的，我們以前關(guān)于中國(guó)公民的權(quán)利意識(shí)弱的論斷和命題也許就要修正。也許我們以前關(guān)于中國(guó)公民權(quán)利意識(shí)的判斷是一種誤解；
也許是我們還沒(méi)有找到很好的衡量中國(guó)公民權(quán)利意識(shí)的示標(biāo)，不足以顯示中國(guó)社會(huì)中公民權(quán)利意識(shí)；
也許我們應(yīng)當(dāng)研究是什么東西壓制了或掩蓋了中國(guó)公民權(quán)利意識(shí)的顯示。當(dāng)然我的這種分析已經(jīng)不是后現(xiàn)代性質(zhì)的了，但啟發(fā)是來(lái)自后現(xiàn)代思潮。

　　又如，霍姆斯對(duì)“迪奧單”（或?qū)ξ镌V權(quán)）的譜系學(xué)分析，[25]給我們的啟發(fā)是：一種初始荒謬的設(shè)計(jì)并不必然導(dǎo)致荒謬的結(jié)果，而在社會(huì)演化過(guò)程中可能蛻變成一種合理的制度；
而相反一種初始設(shè)計(jì)完美的制度則不必然導(dǎo)致合理的、正當(dāng)?shù)暮屠硇缘慕Y(jié)果。正如尼采所說(shuō)的，一件事的起因和它的最終的用途、它的實(shí)際應(yīng)用，以及它的順序總是會(huì)一次次按照新的目的而改寫(xiě)。[26]這從正面提醒了我們，又從反面告誡了我們法制建設(shè)的復(fù)雜性，“更注意提防那種設(shè)計(jì)了一個(gè)‘純粹、無(wú)欲、無(wú)痛、無(wú)時(shí)的認(rèn)知主體’的危險(xiǎn)的古老的觀念虛構(gòu)”，因?yàn)檫@些虛構(gòu)和概念總是要求有一只常人無(wú)法想象的上帝之眼。[27]這種思想對(duì)我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)體制改革和法治建設(shè)都不無(wú)意義。

　　又如，對(duì)法學(xué)的解構(gòu)使我們理解到法學(xué)不可能成為一個(gè)完全自主的學(xué)科，因此，社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、文化人類(lèi)學(xué)、政治學(xué)和法學(xué)的交叉研究就不可避免。也正是在這種沖擊下，法學(xué)才從其他學(xué)科獲得了更多的活力。

　　因此，重視后現(xiàn)代思潮與法學(xué)關(guān)系的研究很有必要。那么應(yīng)當(dāng)在多大程度上研究。我認(rèn)為前一個(gè)問(wèn)題是一個(gè)公共選擇的過(guò)程，而不是一個(gè)人為設(shè)計(jì)的問(wèn)題。理由我將在下一節(jié)中深入展開(kāi)。

　　問(wèn)題也許在于法制建設(shè)應(yīng)在多大程度上實(shí)踐后現(xiàn)代的一些思想，但我認(rèn)為更重要的問(wèn)題也許是能夠在多大程度上實(shí)踐。我個(gè)人的看法，后現(xiàn)代思潮盡管言之有理，在現(xiàn)實(shí)生活中存在，但是就總體上來(lái)看，也許是無(wú)法全面付諸法律實(shí)踐的。這非因?yàn)槲也皇呛蟋F(xiàn)代主義者，因此自覺(jué)警惕或抵制后現(xiàn)代思潮對(duì)法制的影響；
而是由于我認(rèn)為，法律作為一種制度、一種社會(huì)實(shí)踐將拒絕后現(xiàn)代思潮的全面實(shí)踐。我們只要看一看，后現(xiàn)代思潮主要是發(fā)生在文學(xué)、歷史、哲學(xué)和社會(huì)理論中的一種思潮，盡管在這些學(xué)科也有社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題；
從某種意義上說(shuō)，這種思考活動(dòng)本身也是一種社會(huì)實(shí)踐，但它畢竟不同于法律的實(shí)踐。法律的實(shí)踐性和社會(huì)性，以及由此要求它所必須具有的有序性和合法性都使得作為一種制度的法律無(wú)法全面進(jìn)行后現(xiàn)代主義實(shí)踐。人們不可能也不愿意不斷摧毀現(xiàn)有的制度，并重建制度（否則的話，那還能稱(chēng)作制度嗎？）；
社會(huì)也不可能接受一個(gè)律師或一個(gè)法官在法庭上不斷提出他的新理論、不斷摧毀已有的觀點(diǎn)。即使法官或律師想這樣實(shí)踐，他也會(huì)被他必須服務(wù)的人們所拒斥；
即使為了個(gè)人的生計(jì)或其他無(wú)法抗拒的利益，他們也只能將后現(xiàn)代思考作為一種個(gè)人的偏好。人們需要法律或法制主要是需要它的確定性，可預(yù)測(cè)性，因此盡管人們看到了這種確定性的法制不是沒(méi)有缺點(diǎn)（甚至?xí)�出現(xiàn)象辛普森案件這樣的結(jié)果），但人們?nèi)匀粫?huì)、或不得不容忍。因此在我看來(lái)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　后現(xiàn)代思潮對(duì)法制的影響必定較其對(duì)思想學(xué)術(shù)領(lǐng)域要小。但這并非是由于法律界和法學(xué)界人士更為保守，而是由于制度的限制、權(quán)力的限制、傳統(tǒng)的限制。這也表明，即使同樣是人文學(xué)科或社會(huì)科學(xué)，也并不是同等的，各個(gè)學(xué)科有自己的特殊性。制度的約束力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個(gè)人甚至是個(gè)別思想家的力量，這難道不正是我們主張法制的根本理由嗎。

　　我的這一結(jié)論與季文的觀點(diǎn)很近似，但我卻不能同意季文關(guān)于現(xiàn)在中國(guó)當(dāng)代法制首先要現(xiàn)代化，然后再談后現(xiàn)代的觀點(diǎn)。在一定意義上，季文是在堅(jiān)持具體問(wèn)題具體分析的觀點(diǎn)，即中國(guó)目前的狀況不能強(qiáng)調(diào)后現(xiàn)代思潮。但文章并沒(méi)有將這一原則堅(jiān)持到底。當(dāng)文章以中國(guó)具體情況為由而反對(duì)后現(xiàn)代思潮普適一切歷史階段的同時(shí)，卻有意無(wú)意地將現(xiàn)代主義的法制觀當(dāng)成了在“一定歷史階段”上的普適產(chǎn)品。但這在論證邏輯上是有問(wèn)題的。論證了后現(xiàn)代思潮不是普適的，并不等于論證了現(xiàn)代主義就是普適的，現(xiàn)代主義并不是否定后現(xiàn)代思潮后的“自然替補(bǔ)”；
論證了后現(xiàn)代思潮不是在“任何歷史階段”都是普適的，并不等于現(xiàn)代主義在“同一歷史階段”（而且中國(guó)目前和歐洲19世紀(jì)真的同一嗎？不要想當(dāng)然，而是真正想一想并且看一看）的任何國(guó)家都是普適的。

　　季文似乎沒(méi)有將它的反普適主義邏輯堅(jiān)持到底。

　　當(dāng)然，這并不意味我否定季文中的實(shí)質(zhì)性判斷。從上面的論述和分析來(lái)看，可以說(shuō)我不是后現(xiàn)代主義者，作為一位法學(xué)研究者，我的職業(yè)要求我并限制我，我不能也不愿成為僅僅是不斷摧毀的后現(xiàn)代主義者，但我希望自己成為一個(gè)開(kāi)放的實(shí)用主義者。正是由于這一點(diǎn)，我不僅同意季文關(guān)于中國(guó)的法制不能全面實(shí)踐后現(xiàn)代主義的觀點(diǎn)，而且同意季文的階段論中所隱含的關(guān)于法制發(fā)展是一個(gè)過(guò)程的思想。

　　四、

　　細(xì)心的讀者應(yīng)當(dāng)注意到，我在前面始終將法學(xué)和法制作了一種區(qū)分。這種區(qū)分是重要的，而我認(rèn)為季文沒(méi)有對(duì)這種區(qū)分給予充分的關(guān)注。季文傾向于假定中國(guó)法學(xué)家關(guān)注和研究了后現(xiàn)代思潮就一定主要會(huì)受其不良影響，并且文章過(guò)份強(qiáng)調(diào)了法學(xué)研究同法制建設(shè)相聯(lián)系――如果不是等同的話，因此隱含了中國(guó)的法制建設(shè)主要是法學(xué)家的創(chuàng)造的判斷。我認(rèn)為這些觀點(diǎn)都是值得商榷的。

　　首先我不認(rèn)為有什么“本質(zhì)上”不好的學(xué)術(shù)思想。只要真正是學(xué)術(shù)的思考，就無(wú)所謂好和不好，好壞的評(píng)價(jià)往往是從結(jié)果來(lái)看的，是一種由果到因的反推理。在這一點(diǎn)上，后現(xiàn)代思潮和現(xiàn)代主義都同樣有這樣的問(wèn)題。的確，后現(xiàn)代思潮中也有不少在我看來(lái)可能是虛妄的夢(mèng)，例如，批判法學(xué)的昂格爾教授就強(qiáng)調(diào)從理論上看社會(huì)制度具有無(wú)限的可塑性，批評(píng)那種認(rèn)為社會(huì)制度必須采取確定形態(tài)的觀點(diǎn)為“虛假的必然性”；
[28]而羅蒂也曾設(shè)計(jì)過(guò)一個(gè)非常天真的烏托邦。[29]對(duì)此我們當(dāng)然應(yīng)當(dāng)警惕。但是這種虛妄并非后現(xiàn)代所獨(dú)有，更不是它的全部�，F(xiàn)代主義的虛妄決不亞于或少于，在我看來(lái)甚至――至少到目前為止――更多于后現(xiàn)代思潮。例如啟蒙，例如理性，例如自由、平等的千年王國(guó)；
在法學(xué)上，只有西方社會(huì)有法治，而非洲人是沒(méi)有法律的野蠻人的流行觀點(diǎn)；
在法律實(shí)踐上，我們也看到自然法一直被用來(lái)禁止安樂(lè)死和人工流產(chǎn)，而希特勒是民主制度選舉出來(lái)的等等。

　　何況歷史上從來(lái)都有誤讀（這種說(shuō)法也是可疑的，從闡釋學(xué)上看也許沒(méi)有什么誤讀的問(wèn)題）的傳統(tǒng)。尼采不是被希特勒“誤讀”了嗎？也許一個(gè)人讀《威尼斯商人》和《霧都孤兒》會(huì)因此成為反猶太主義者，可是應(yīng)當(dāng)讓莎士比亞或狄更斯對(duì)此負(fù)責(zé)嗎。[30]對(duì)法學(xué)界來(lái)說(shuō)，研究后現(xiàn)代思潮并不存在產(chǎn)生壞影響的必然性；
而且即使對(duì)中國(guó)法制建設(shè)產(chǎn)生了不利影響，那么也不是由于后現(xiàn)代思潮的過(guò)錯(cuò)，而可能是實(shí)踐者的過(guò)錯(cuò)。我倒認(rèn)為，只有在了解后現(xiàn)代思潮的影響之后，中國(guó)法學(xué)界更可能對(duì)現(xiàn)代主義法制理論有更深的了解，也較少可能“誤讀”后現(xiàn)代思潮。沒(méi)有比較就沒(méi)有鑒別，這是一句老話，可道理是新的。

　　而且，為什么我們就不怕中國(guó)當(dāng)代法學(xué)學(xué)者誤讀現(xiàn)代主義呢？事實(shí)上，多年來(lái)，我們不是確實(shí)多多少少誤讀了一些嗎――例如我們更多贊美洛克、盧梭等的理性主義的傳統(tǒng)，而不提伯克、托克維爾的保守主義，許多著作甚至標(biāo)明伯克是反動(dòng)派。法學(xué)界許多人欣賞美國(guó)的司法制度，但在美國(guó)人看來(lái)他們最重要的法學(xué)家的著作，除了《聯(lián)邦黨人文集》外，幾乎都沒(méi)有中譯；
而我們又常常是拿著洛克和孟德斯鳩去演繹附會(huì)美國(guó)的法律制度。說(shuō)到底，我以為，季文的判斷是出于這樣一個(gè)前見(jiàn)（伽德默爾意義上的，因此不帶貶義）――盡管季衛(wèi)東先生未必這樣主張，但文章隱含了――現(xiàn)代主義比后現(xiàn)代思潮更有價(jià)值（危險(xiǎn)性小，所以即使誤讀不會(huì)出大亂子）。價(jià)值是無(wú)法爭(zhēng)辯的，因?yàn)閮r(jià)值與主觀偏好相關(guān)，一個(gè)人垃圾可能是另一個(gè)人財(cái)寶。但也正因?yàn)榕c個(gè)人偏好有關(guān)，我更認(rèn)為這種判斷應(yīng)當(dāng)是人們自己研究之后的判斷，這就是選擇的自由。

　　季文的另一個(gè)前見(jiàn)也許是擔(dān)心中國(guó)大陸法學(xué)界會(huì)走火入魔。這種擔(dān)心是有前車(chē)之鑒的，但也許現(xiàn)在是過(guò)份了。應(yīng)當(dāng)看到，盡管大陸法學(xué)界近年來(lái)的發(fā)展還不盡人意，但學(xué)術(shù)空氣和學(xué)術(shù)辨識(shí)能力已不是昔日，不會(huì)因?yàn)橐粋�(gè)口號(hào)化的觀點(diǎn)或命題而以為發(fā)現(xiàn)了終極真理。而那種狀況的出現(xiàn)，恰恰是由于了解西方學(xué)術(shù)發(fā)展太少，而不是太多。

但更重要的因素是，季文在此將法學(xué)研究和法制建設(shè)過(guò)于緊密地聯(lián)系在一起了。而我認(rèn)為兩者的關(guān)系并不是那么緊密。在我看來(lái)，即使緊密關(guān)注實(shí)際的法學(xué)研究對(duì)當(dāng)代法制的影響也主要是一個(gè)正當(dāng)化的過(guò)程，最多只能對(duì)法制的形式結(jié)構(gòu)產(chǎn)生和正當(dāng)化論證產(chǎn)生一些影響。而法制是從社會(huì)中生發(fā)出來(lái)的，其實(shí)際運(yùn)作可能符合、但不必然甚至不必須符合某個(gè)或某些法學(xué)研究成果。它可能引用某一法學(xué)研究成果來(lái)為其運(yùn)作正當(dāng)化，但也僅此而已。因此，如果不是將法制視為一種法典的集合，不是把法制視為某些機(jī)構(gòu)的設(shè)置，那么所謂法制只是一種規(guī)范性的社會(huì)秩序，這種社會(huì)秩序從根本上看是形成的，是人們?cè)谏鐣?huì)生活磨合并體現(xiàn)出來(lái)的，而不是按照理論構(gòu)成的。法制或秩序的真正力量并不在于法學(xué)家是否雄辯，是否有理論，而在于它自身的存在、有效的運(yùn)作和人們的接受。這就正如維特根斯坦所說(shuō)的，我不需要論證這種顏色是紅色，而僅僅指著它說(shuō)這就是紅色。

只要回顧一下許多國(guó)家的法律變化就可以看到這一點(diǎn)。美國(guó)的司法審查制度并不是因?yàn)楫?dāng)年的美國(guó)憲法作了這樣的規(guī)定或是美國(guó)國(guó)父?jìng)冇羞^(guò)這樣的原旨。而僅僅是馬歇爾法官這樣作了，然后才有法學(xué)家和法官為這樣的做法作了論證。美國(guó)的許多所謂里程碑的案件也都是這樣形成的，并且推翻了先前對(duì)有關(guān)法律條文的解釋。[31]相反的例子是在英國(guó)，邊沁曾反復(fù)論證普通法之弊端，成文法典之良善，不可謂不周全、雄辯；
但英國(guó)普通法僅僅憑著它的存在，而無(wú)須一位比邊沁更雄辯的思想家，就輕而易舉地戰(zhàn)勝邊沁這位偉大思想家關(guān)于英國(guó)法法典化的全部文字。普通法國(guó)家是如此，大陸法又何償不是如此呢？法國(guó)大革命頒布了最早的《人權(quán)宣言》，可就在這一大革命中，人權(quán)受到踐踏，而此后法國(guó)也仍然在非洲進(jìn)行殖民地壓迫。概念、命題與現(xiàn)實(shí)并不是對(duì)應(yīng)的，因此不可能規(guī)定生活，思想對(duì)社會(huì)的影響如果有，也非常有限。

假如這一觀點(diǎn)是有道理的，那么人們可能要問(wèn)法學(xué)的功用是什么，是否就無(wú)用了？我們也許應(yīng)當(dāng)重新審視關(guān)于法學(xué)研究的價(jià)值之判斷標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為其價(jià)值也許主要不在于它能夠直接地改造世界。如果堅(jiān)持那種絕對(duì)的學(xué)術(shù)功利主義，文學(xué)理論、歷史學(xué)、哲學(xué)和神學(xué)之類(lèi)的學(xué)科都可能屬于無(wú)價(jià)值之列。因此，在變革的中國(guó)，也許我們應(yīng)當(dāng)適度區(qū)分法學(xué)研究和法制建設(shè)，看到這實(shí)際是兩個(gè)聯(lián)系并不緊密的領(lǐng)域，有其各自的衡量標(biāo)準(zhǔn)。這種區(qū)分并不是降低了法學(xué)研究的價(jià)值，而恰恰是重新肯定了法學(xué)的學(xué)術(shù)研究具有不完全依賴(lài)于法律實(shí)踐的獨(dú)立價(jià)值。從哈貝馬斯和庫(kù)恩的理論來(lái)看，學(xué)術(shù)研究的價(jià)值在于它的交流（包括思維的訓(xùn)練）這種形式，而不在于其交流的信息本身。法學(xué)家的作用也許正是通過(guò)他思考、對(duì)話（包括學(xué)術(shù)批判）的過(guò)程和形式對(duì)社會(huì)共同體和職業(yè)共同體的形成起到一種促成作用。由于（當(dāng)然不僅限于）這種話語(yǔ)的聯(lián)系，人們逐漸被聯(lián)結(jié)在一起了（中國(guó)人說(shuō)，“不打不相識(shí)”，這其實(shí)是很有后現(xiàn)代意味的）。只要請(qǐng)想一想，當(dāng)年我們?cè)趯W(xué)校學(xué)習(xí)的許多實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容、許多具體論點(diǎn)都忘記了，但我們卻通過(guò)這一學(xué)習(xí)而獲得的能力卻留存下來(lái)了，這是對(duì)我們的社會(huì)生活真正起作用的。

作了這一番分析之后，我們也就可以看到所謂后現(xiàn)代法學(xué)可能阻礙中國(guó)法制現(xiàn)代化的命題是一個(gè)很難成立的命題。因?yàn)榉ㄖ撇皇欠▽W(xué)家的產(chǎn)物，而是人民的社會(huì)生活的產(chǎn)物，所有的法律工作者――法官、檢察官、律師、立法者、執(zhí)法者――在這一過(guò)程中都起作用，但司法活動(dòng)說(shuō)到底主要不是一個(gè)理論論證的過(guò)程，而是一種職業(yè)判斷。從這個(gè)意義上，我要說(shuō)，一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論。[32]

　　最后，我還需要指出，無(wú)論如何，中國(guó)也不會(huì)有很多人專(zhuān)門(mén)從事后現(xiàn)代的法學(xué)研究。首先，社會(huì)需求會(huì)限制一些因時(shí)興而卷進(jìn)來(lái)的同路人，一旦人們發(fā)現(xiàn)從事這一研究的邊際收益不足以支付其邊際成本時(shí)，他們就會(huì)離開(kāi)，后現(xiàn)代法學(xué)研究就會(huì)削減。而現(xiàn)在還遠(yuǎn)不是這樣一種情況。因?yàn)檫@個(gè)事業(yè)――如果還算是一個(gè)事業(yè)的話――不是每個(gè)人都干得了的，更不是人人都愿意干的。不僅在法律界，而且在法學(xué)界也不會(huì)有多少人愿意研究諸如斷裂、平面化、非中心、時(shí)代化這樣一些乍看起來(lái)不知何處下手、而與他的直接生活似乎完全無(wú)關(guān)的概念或命題。尤其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的今天，能坐下搞學(xué)問(wèn)就不錯(cuò)了，會(huì)有幾人會(huì)真正把這些相當(dāng)“脫離實(shí)際”的問(wèn)題當(dāng)成個(gè)事業(yè)來(lái)作呢？這仍然是制度的約束，而這種約束是比任何學(xué)者的告誡更為有力的。

因此，在這個(gè)問(wèn)題上，季文可能有些過(guò)多的擔(dān)心。坦白地說(shuō)，如果我有擔(dān)心的話，那倒是相反：現(xiàn)在中國(guó)法學(xué)界能有幾人有興趣、有毅力同時(shí)有能力作一番這樣的研究。也許10年后，有人會(huì)說(shuō)中國(guó)又多了一個(gè)空白――盡管這種驚呼其實(shí)是大可不必。

　　五、

　　季文把中國(guó)目前國(guó)內(nèi)學(xué)界的本土化努力視為受后現(xiàn)代思潮影響的產(chǎn)物，這是一個(gè)挺大的誤解。粗略說(shuō)起來(lái)，之所以談起本土化，恰恰是因?yàn)樵S多中國(guó)學(xué)者發(fā)現(xiàn)自己對(duì)西方的理論挺熟悉，而對(duì)中國(guó)的問(wèn)題卻不那么熟悉，因此希望把學(xué)習(xí)來(lái)的理論化入中國(guó)當(dāng)代社會(huì)文化之中，而并非想擯棄外來(lái)文化，試圖從孔孟老莊那兒建立起一個(gè)純粹的中國(guó)的理論和制度。我很難想象有這樣的人。我們這幾代人身上已經(jīng)受到外來(lái)文化的很大的影響了。舉個(gè)例子，現(xiàn)在中國(guó)三、四十歲以下的法學(xué)工作者和法律工作者中，能用外文寫(xiě)一封信的人可能要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于能用古漢語(yǔ)寫(xiě)信的人。我們?cè)趺纯赡軘P棄外來(lái)文化呢？外來(lái)文化已經(jīng)成為我們這一代人的傳統(tǒng)的一部分甚至主要部分了。

中國(guó)學(xué)者主張本土化，還針對(duì)了其他一些當(dāng)代學(xué)術(shù)的問(wèn)題。例如，從外國(guó)引進(jìn)的概念、術(shù)語(yǔ)、命題不完全適用研究中國(guó)，中國(guó)缺乏具體的實(shí)證研究；
而中國(guó)的中青年學(xué)者希望彌補(bǔ)這些缺陷。不可否認(rèn)，中國(guó)學(xué)者中有關(guān)心后現(xiàn)代理論的，但這種關(guān)切在我看來(lái)，也許恰恰是一種更加注意反思、自我懷疑和理性思考的標(biāo)示，而不是為了顯示一種時(shí)髦（如今學(xué)術(shù)又有多少時(shí)髦可說(shuō)的呢，時(shí)髦的是“經(jīng)商”），是為了充實(shí)自己，為了中國(guó)的發(fā)展，為了中國(guó)學(xué)術(shù)的發(fā)展，為了中國(guó)學(xué)者能在同外國(guó)學(xué)者相遇時(shí)進(jìn)行多層面的交流。盡管也許有人觀點(diǎn)有激烈之處，也許表述有欠缺之處，甚至難免個(gè)別人走火入魔，但如果說(shuō)后現(xiàn)代主義者與現(xiàn)代主義者的態(tài)度區(qū)別在于，前者是懷鄉(xiāng)的，而后者是擯棄鄉(xiāng)愁的，[33]那么我可以說(shuō)，這一代學(xué)人都是現(xiàn)代主義者。

　　說(shuō)到最后，盡管我對(duì)季衛(wèi)東先生的學(xué)識(shí)和清晰思路相當(dāng)欽佩，但我感到季衛(wèi)東先生在研究學(xué)術(shù)時(shí)過(guò)于強(qiáng)烈地堅(jiān)持其現(xiàn)代主義者立場(chǎng)，而缺乏一種哲學(xué)闡釋學(xué)上所要求的“假定對(duì)方可能正確，假定文本可能說(shuō)了些什么新的和我以前不懂的東西”的心態(tài)。我這并不是要求季衛(wèi)東先生放棄自己的“道”，但在分析理解對(duì)方時(shí)，如果不能暫時(shí)將自己的判斷擱置，那么我很懷疑研究者是否能夠同情地理解對(duì)方，然后在理解的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析。我覺(jué)得季衛(wèi)東先生始終有一種過(guò)于強(qiáng)烈的現(xiàn)代主義者的思路和邏輯。文章的題目《二十一世紀(jì)的法與社會(huì)》本身就體現(xiàn)出一種對(duì)未來(lái)的強(qiáng)烈確信和大膽預(yù)測(cè)，這里的“二十一世紀(jì)”也許僅僅是一個(gè)筆誤，但又卻是與季衛(wèi)東先生的理性主義、現(xiàn)代主義思路是完全一致的。福柯說(shuō)，知識(shí)的先知死了；
這是一個(gè)后現(xiàn)代命題，但是它也可以轉(zhuǎn)化為一個(gè)蘇格蘭啟蒙學(xué)派的現(xiàn)代主義命題，那就是人的理性不可能理性地設(shè)計(jì)、安排和預(yù)測(cè)未來(lái)。因此，也許我們應(yīng)當(dāng)保持一種高度的開(kāi)放，而對(duì)我們的理性思考判斷能力更多一點(diǎn)反思和懷疑，這樣也許對(duì)中國(guó)的法制建設(shè)和法學(xué)發(fā)展都更有建設(shè)性。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　1996年元月5－6日晨初稿

　　3月23日二稿，5月三稿于北大蔚秀園

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　　* 季衛(wèi)東先生曾讀了本文的二稿，并真誠(chéng)地提出了他對(duì)有關(guān)問(wèn)題的看法，對(duì)我頗有啟發(fā)，并在一些問(wèn)題上獲得了新的共識(shí)；
我欽佩季衛(wèi)東先生的學(xué)識(shí)，然而更感謝他學(xué)者加朋友的坦誠(chéng)、真摯和磊落，尤其在現(xiàn)在這個(gè)似乎不大聽(tīng)得慣嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)批評(píng)，或只能聽(tīng)好話，聽(tīng)不得批評(píng)的學(xué)術(shù)環(huán)境中。

　　* 《作者是什么》，集于《最新西方文論選》，王逢振、盛寧和李自修編，漓江出版社，1991年，頁(yè)459；
引者根據(jù)英文本對(duì)譯文略作了修改。

　　[1]馮象：“法文化三題”，《讀書(shū)》，1995年9期，頁(yè)27。

　　[2]蘇力：“什么是法理學(xué)”，《中國(guó)書(shū)評(píng)》，1995年總第5期。

　　[3]《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1996年3期，頁(yè)104－113。

　　[4]在本文中，“法制”和“法治”通用，季衛(wèi)東先生在自己的文章中也是通用的。盡管目前許多法學(xué)家偏愛(ài)“法治”一詞，但“法制”一詞也有其優(yōu)點(diǎn)，即強(qiáng)調(diào)法律不僅是依法而治，而且法律是一種制度。因此關(guān)于“法制”和“法治”的爭(zhēng)論，關(guān)鍵在于使用者如何界定概念；
假如語(yǔ)詞的圖象理論是不能成立的（關(guān)于對(duì)圖象理論的批判，見(jiàn)，維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，湯潮、范光棣譯，三聯(lián)書(shū)店，1992年），那么就不存在哪個(gè)語(yǔ)詞更符合“法治”的本體的問(wèn)題。

　　[5]關(guān)于中國(guó)當(dāng)代學(xué)界的學(xué)術(shù)研究本土化的思考，主要見(jiàn)，《中國(guó)書(shū)評(píng)》，1995年總第3期起至1996年各期。

　　[6]關(guān)于后現(xiàn)代主義的語(yǔ)源譜系的考察，可參見(jiàn)王治河：《撲朔迷離的游戲－－后現(xiàn)代哲學(xué)思潮研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1993年，頁(yè)2－4。

　　[7]"What is Enlightenment?", The Foucault Reader, ed., by Paul Rabinow, Pantheon Books, 1984.

　　[8]喬納森•阿拉克：“后現(xiàn)代主義，政治、以及紐約才子們的絕境”，《最新西方文論選》，同前注1，1991年，頁(yè)310。

　　[9]利奧塔：《后現(xiàn)代狀態(tài)》，轉(zhuǎn)引自王治河，同前注6，頁(yè)6。

　　[10]王治河，同前注6，頁(yè)5、8；
又見(jiàn)，福雷德里克•詹姆遜，“后現(xiàn)代主義，或后期資本主義的文化邏輯”，《最新西方文論選》，王逢振、盛寧和李自修編，漓江出版社，1991年，頁(yè)334。

　　[11]福柯的幾乎所有著作都是關(guān)于歷史的著作，但又都是這種“考古學(xué)”的研究，主要有《癲狂與文明》，《門(mén)診的發(fā)生》、《事物的秩序》、《知識(shí)考古學(xué)》、《訓(xùn)戒與懲罰－－監(jiān)獄的產(chǎn)生》以及《性觀念史》。關(guān)于�？聦�(duì)因果化和整體化歷史的批判，參考他的論文"Nietzsche, Genealogy, History", in The Foucault Reader, 同前注7。

　　[12]轉(zhuǎn)引自王治河，同前注6，頁(yè)4。

　　[13]D. C. 霍埃：《�？拢含F(xiàn)代抑或后現(xiàn)代？》，轉(zhuǎn)引自王治河，同前注6，頁(yè)6；
原譯文中“同一種紀(jì)律”當(dāng)為誤譯，似應(yīng)譯作“同一學(xué)科”。

　　[14]美國(guó)女權(quán)主義法學(xué)家Catherine A. MacKinnon在女權(quán)問(wèn)題上也指出，重要的不是如何界定女性，而是由誰(shuí)來(lái)界定，見(jiàn)Feminism Unmodified: Discources on Life and Law, Cambridge, Harvard University Press，1987，特別是第一部分。而美國(guó)當(dāng)代著名哲學(xué)家Alasdair MacIntyre一部著作題目就是《誰(shuí)家之正義？那一種理性？》（Whoes Justice? Which Rationality?, University of Notre Dame Press, 1988.），可見(jiàn)定義權(quán)之重要。

　　[15]阿諾比德•托因比：“我的歷史觀”，《現(xiàn)代西方歷史哲學(xué)譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社，1984年，頁(yè)175。

　　[16]卡爾•波普：“歷史有意義嗎？”，同前注15，頁(yè)185。

　　[17]盡管遵循前例被認(rèn)為是普通法的核心，但只要看一下，美國(guó)的一切最重要的判例，被尊為經(jīng)典的判例本身都恰恰是在某些地方不遵循前例的；
在后現(xiàn)代學(xué)者看來(lái)，這本身就是一個(gè)反諷。

　　[18]John Rawls, "Kantian Constructivism in Moral Theory," Journal of Philosophy, 1980/77; "Justice as Fairness: Political not Metaphysical," Philosophy and Public Affairs, 1985/14。

　　[19]這是羅蒂對(duì)羅爾斯的解說(shuō)，見(jiàn)Richard Rorty, "The Priority of Democracy to Philosophy," Objectivity, Relativity, and Truth, Cambridge University Press, 1991；
又見(jiàn)，"The Contingency of a Liberal Community," Contingency, Irony, and Solidarity, Cambridge University Press, 1989。

　　[20]朱蘇力：“讀勞倫斯•卻伯的《美國(guó)憲法》”，《中國(guó)書(shū)評(píng)》，1994年創(chuàng)刊號(hào)。

　　[21]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年。

　　[22]同前注4，頁(yè)121以下。

　　[23]孟憲范、李海富、吳利娟：“農(nóng)村女性受教育權(quán)的保護(hù)”，《走向權(quán)利的時(shí)代》，夏勇主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年。

　　[24]同前注21，頁(yè)416。

　　[25]Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown and Company, 1948, pp.24-26.

　　[26]尼采：《論道德的譜系》，周紅譯，三聯(lián)書(shū)店，1992年，頁(yè)55－56。

　　[27]尼采，同注26，頁(yè)96。

　　[28]Roberto Mangabeira Unger, False Necessity, Anti-Necessitarian Social Theory in the Service of Radical Democracy, Part I of Politics, a Work in Constructive Social Theory, Cambridge University Press, 1987.

　　[29]Richard Rorty, "Unger, Castoriadis, and the Romance of a National Future", Northwestern University Law Reivew, 1988/82, pp. 349-350.

　　[30]這兩部文學(xué)作品中都描寫(xiě)了貪婪、狡詐的猶太人形象，因此西方曾有人指責(zé)作者有反猶太人的傾向。

　　[31]例如1954年美國(guó)最高法院判決的布朗訴教育委員會(huì)案。

　　[32]“‘理論’是傍晚時(shí)產(chǎn)生的，也就是說(shuō)，理論是晚到的解放‘自覺(jué)’而不是產(chǎn)生解放的條件”。理查•羅蒂：“哈貝馬斯與利奧塔德論后現(xiàn)代”，《后現(xiàn)代主義文化與美學(xué)》，王岳川、尚水編，北京大學(xué)出版社，1992年，頁(yè)60。

　　[33]霍埃，轉(zhuǎn)引自王治河，同前注6，頁(yè)5。

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