【內(nèi)容提要】中國傳統(tǒng)思想是現(xiàn)代法治建設(shè)的宏觀文化背景，它可以為現(xiàn)代法治提供有價值的精神資源。本文認(rèn)為，在治國方略、立法思想與司法思想等方面，傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)是存在著結(jié)合點(diǎn)的；
另外，儒家的中庸之道也為現(xiàn)代和諧社會的建構(gòu)提供了一種思想觀念及方法論上的資源。因此，可以得出結(jié)論：一個民族的文化傳統(tǒng)是該民族世世代代慎重選擇的產(chǎn)物，自有其合理性因素長存，這就決定了它在現(xiàn)代社會不可能一無所用。

　　一、傳統(tǒng)治國方略與現(xiàn)代法治　

　　儒家的“德治”是中國傳統(tǒng)治國方略的主流，德治的基本內(nèi)涵是：統(tǒng)治者必須有高尚的道德人格；
必須貫徹以德教為主、以刑罰為輔的治國方針；
必須推行愛民、利民之政；
應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部實(shí)行有限的民主；
如此等等。

　　“德治”方略乃以“性善論”為基礎(chǔ)，儒家相信每個人都有天賦善性，實(shí)際上承認(rèn)了每個人都有向善、成善的內(nèi)在根據(jù)。因此，道德教化也就有了依據(jù)。通過道德教育，從事道德修養(yǎng)，每個人都會成為君子，國家因而成為“君子國”。君子國里當(dāng)然不會有違法犯罪之事，因此有“刑措”之風(fēng)。

　　但“德治”的初期階段并不完全排除“法制”，因?yàn)槿寮艺J(rèn)識到，人性中除存在道德性（善性）以外，尚有自然性。自然性屬于人的生理本能，放縱之則有導(dǎo)人為惡的可能。敵對不愿接受德教以肆其自然性而為惡者，須有法律手段加以威懾約束之，并進(jìn)而驅(qū)其向善。

　　孟子說：“徒善不足以為政，徒法不能以自行�！币庵^光有道德教化是不夠的，好的政治還必須輔之以法律，而好的法律又應(yīng)當(dāng)是合乎道德的，并且必須由好人來執(zhí)法才能發(fā)揮其好的效用。如此看來，德治包含了“法制”的因素，但德教在其中起主導(dǎo)作用。

　　傳統(tǒng)治國方略中也有“法治”，乃法家倡導(dǎo)，其說在秦以后的封建時代雖非主流，但也有相當(dāng)影響。此“法治”與現(xiàn)代意義上的“法治”有別，不以保護(hù)人權(quán)為核心，而以鞏固君權(quán)。便于君主治理國家為要務(wù)，其實(shí)施手段為嚴(yán)刑重罰。法家“法治”以“性惡論”為根據(jù)，認(rèn)為嚴(yán)刑重罰足可以使人嚴(yán)格守法，使天下太平。

　　以今天的標(biāo)準(zhǔn)看，法家的“法治”可謂暴力政治，過于迷信法律的力量，陷于法律萬能主義的泥潭。而儒家的“德治”雖未完全置法于不顧，但卻過于相信道德的力量，對法律的作用有所輕視。今天的治國方略應(yīng)力避上述兩偏，使德治與法治并重，如同車之兩輪一樣互相促進(jìn)（我們黨在新時期提倡的治國方略正是如此）。當(dāng)然，今天的德治與法治都被賦予了新的內(nèi)涵，如德治除吸收了傳統(tǒng)道德的優(yōu)秀成分外，也吸收了新時代的主流道德；
而法治則以保護(hù)人權(quán)為基本內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)指出，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，我們黨在提倡法治的同時又強(qiáng)調(diào)德治，當(dāng)與傳統(tǒng)德治的文化背景因素有關(guān)。

　　綜合防治犯罪也是傳統(tǒng)“德治”方略的一個組成部分。因?yàn)榈轮蔚囊粋�基本目標(biāo)是“致太平”，而實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)則需要有效防治犯罪。儒家一向反對單純靠法律手段來治理犯罪，而是強(qiáng)調(diào)以德教為主而輔之以經(jīng)濟(jì)、政治、法律、文化等多種手段綜合防治犯罪。此實(shí)開中國當(dāng)代綜合治理政策的先河。

　　實(shí)施德治的方法是貫徹中庸之道。中庸之道是一種勿過勿不及之道，本質(zhì)上它是反對極端化行為的。政治上的中庸之道要求執(zhí)政者在制定政策或立法上不走極端，注意尋找各種利益的平衡點(diǎn)，從而使社會安定。在古希臘，亞里士多德也提出了合乎中庸之道的政治是一種優(yōu)良政治的設(shè)想，對西方現(xiàn)代政治頗有影響。

　　孟德斯鳩曾說：“治理國家不能用極端的方法�！笨磥恚�只講“德治”不講“法治”或只講“法治”不講“德治”都有極端之嫌，而法治與德治并重的治國方略才是合乎中庸之道的。應(yīng)該說，德法并重的治國方略是我們在既順應(yīng)時代潮流又繼承歷史傳統(tǒng)的情況下所作的一個明智選擇。

　　二、傳統(tǒng)立法思想與現(xiàn)代法治　　

　　窺視一下中國傳統(tǒng)立法思想的長河，可以發(fā)現(xiàn)其中蕩漾著樸素人道主義的潮流。儒家、墨家、道家都以其悲天憫人的情懷關(guān)注著立法的人道取向，他們的論述閃爍著道德理性的光輝。

　　儒家的荀子有言：“故非禮，是無法也。”就是說不合乎禮義（道德）的法律根本不是法律，而殘暴的法律也是反道德的法律，因此也就喪失了法律的效力。這與西方神學(xué)家奧古斯丁所謂“不公道的法律不能稱之為法律”異曲同工。而墨家所謂“法不仁不可以為法”（法律不合乎仁道就不是法律）也堪稱同調(diào)。儒家強(qiáng)調(diào)立法必須以社會的主流道德精神為指導(dǎo)，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一種道德的溫情。明代儒家學(xué)者方孝儒在《遜志齋集》中說：“古之人既行仁義之政矣，以為未足以盡天下之變，于是推仁義而寓之于法，使吾之法行而仁義亦陰行其中�！彼�謂“推仁義而寓之于法”，就是用一種道德精神來指導(dǎo)立法，使道德法律化。

　　道家的立法思想強(qiáng)調(diào)立法必須合乎“道”，而“道”的特性是“無為”，“無為”在法律上的表現(xiàn)是輕緩寬疏。面對當(dāng)時的暴政苛法，老子提倡立法應(yīng)當(dāng)輕緩寬疏，反映了一種樸素的人道情懷。應(yīng)該指出，“無為”是道家追求的一種理想道德，用“道”來指導(dǎo)立法實(shí)際上也就是用“無為”來指導(dǎo)立法�？磥�，道家與儒家一樣也是希望通過立法的途徑將其提倡的道德予以法律化。

　　其實(shí)，希望將道德法律化，并不僅是中國思想家的想法，西方歷史上也有許多思想家持此說。他們提出了“自然法”的概念，認(rèn)為自然法是人類社會的基本道德原則。在他們看來，“實(shí)在法”（現(xiàn)行的國家法律）必須合乎自然法才是真正的法律。正如美國學(xué)者皮文睿所說：“自然法理論的基本原則是，法律與道德之間存在著必然的聯(lián)系。”中世紀(jì)神學(xué)思想家阿奎那稱“自然法的基本原則是行善避惡”，“法律的制定是為人們享受和平的、有德行的生活所必須的”。他認(rèn)為，如果一種法律與自然法相矛盾，“它就不再是合法的”。

　　美國法學(xué)家霍姆斯曾說：“法律的歷史是一個民族的道德發(fā)展史，法律是民族道德生活的外在表現(xiàn)。”可見，在任何一個民族的法律生活中，道德都如影隨形般影響其立法活動。英國法學(xué)家哈特在《法律的概念》一書中說：“法規(guī)可能僅是一個法律外殼，因其明確的術(shù)語而要求由道德原則加以填充�！痹谝欢ǖ膶哟紊�，法律與道德的關(guān)系實(shí)際上一種表里關(guān)系。這與儒家的“利法合一”論近似。

　　另一位美國法學(xué)家博登海默在《法理學(xué)》一書中說：“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)大性質(zhì)，這些道德原則的約束力的增強(qiáng)，是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則實(shí)現(xiàn)的。”確實(shí)如此，就西方來說，其近代憲法將自由、平等的道德原則法律化了；
而其民法又將誠實(shí)信用之類的道德原則法律化了。如此等等。在中國古代的立法實(shí)踐中，也注重將儒家道德——“禮”予以法律化，作為封建立法典范的《唐律》“一難乎禮”就是證明。

　　在中國現(xiàn)代的立法實(shí)踐中，也貫徹了法律的道德取向。如《民法通則》將“誠實(shí)信用”、“拾金不昧”轉(zhuǎn)化為法律原則或法律規(guī)范；
又如有關(guān)“無因管理”（無法定或約定的義務(wù)對當(dāng)事人財(cái)物進(jìn)行管理，當(dāng)事人應(yīng)對管理者予以補(bǔ)償）的規(guī)定，這是將互幫互助、互利互惠的道德法律化了。而《繼承法》則將“尊老愛幼”、“孝順父母”等道德規(guī)范法律化了，《婚姻法》將“男女平等”、“夫妻忠實(shí)”等道德規(guī)范法律化了。從某種意義上說，中國現(xiàn)代立法中的道德取向與中國古代立法中的“禮法合一”現(xiàn)象有文化上的淵源關(guān)系。

　　三、傳統(tǒng)司法思想與現(xiàn)代法治　　

　　中國傳統(tǒng)司法思想的主流也閃耀著樸素人道主義的光芒。儒家提倡的“明德慎罰”、“赦過著罪”、“中正決論”、“議獄緩死”、“疑罪從贖”、“哀矜折獄”、“惟刑之恤”等觀念，與今天西方流行的刑罰人道主義頗為接近。

　　道家的老子也反對刑罰殘暴，稱“法令滋彰，盜賊多有”，“民不畏死，奈何以死懼之”，表達(dá)了他對重刑主義陰影下民眾可憐命運(yùn)的關(guān)切。而墨家提出的“賞當(dāng)賢，罰當(dāng)暴，不殺不辜，不失有罪”的口號，也反映了其關(guān)懷民生的古道熱腸。

　　中國古代的樸素人道主義的司法現(xiàn)在西方近代法學(xué)家那里也能找到同調(diào)。意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中說：“對犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。”又說：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并規(guī)戒其他人不要重蹈覆轍�！薄爸灰�刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應(yīng)該包含的，一是刑罰的堅(jiān)定性，二是犯罪既得利益的喪失。除此之外的一切都是多余的，因而也是蠻橫的。”貝卡利亞站在人道主義的立場上深刻思考了刑罰的功能與作用，認(rèn)為實(shí)施刑罰應(yīng)當(dāng)以必要為原則，反對過分依賴刑罰暴力的非人道做法。

　　孟子說：“徒法不能以自行�！避髯诱f：“有治人，無治法�！狈�律是需要人來執(zhí)行的，光有好的法律而無好人進(jìn)行司法，那么好的法律也形同虛設(shè)。因此，對司法人員應(yīng)提出基本的道德要求。另外，對司法權(quán)力也必須進(jìn)行有效地監(jiān)督，并在制度上規(guī)范司法人員的行為，以有效防止司法腐敗。站在今天的法治立場上看，司法是立法正義實(shí)現(xiàn)的基本途徑，因此必須塑造司法是正義守護(hù)神的形象，它應(yīng)以維護(hù)正義、保障人權(quán)為天職，而社會正義的實(shí)現(xiàn)則意味著社會上各種利益矛盾得以化解，從而實(shí)現(xiàn)社會的和諧。

　　正如最高人民法院院長肖揚(yáng)在最近一次公開講話中強(qiáng)調(diào)的：“在構(gòu)建社會主義和諧社會進(jìn)程中，人民法院職責(zé)重大，使命光榮，任務(wù)繁重，大有可為。法院審理的案件就是各種社會矛盾的反映。各級法院要依法正確處理好矛盾糾紛案件，切實(shí)在維護(hù)穩(wěn)定、促進(jìn)發(fā)展、保障改革、構(gòu)建和諧社會方面下功夫。……要依法正確處理經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的各種利益沖突和矛盾糾紛，處理好涉及市場經(jīng)濟(jì)改革、政府職能轉(zhuǎn)變、國有企業(yè)改制等熱點(diǎn)問題的各類案件，正確調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，切實(shí)保障經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、經(jīng)濟(jì)增長方式轉(zhuǎn)變，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會和諧發(fā)展�！惫P者認(rèn)為，傳統(tǒng)司法思想中的人道主義傾向，可以在今天以司法保障和諧社會建構(gòu)的實(shí)踐中發(fā)揮積極作用。

　　綜上所述，中國傳統(tǒng)法律思想中確實(shí)存在著與現(xiàn)代法治相溝通的因素，如治國方略上的中庸方法論，又加綜合防治犯罪的策略，還有立法與司法思想中的樸素人道主義傾向，等等。上述因素在經(jīng)過現(xiàn)代轉(zhuǎn)化后，可以為當(dāng)前的法治建設(shè)發(fā)揮積極的作用，特別是為今天的和諧社會建設(shè)提供有價值的精神資源。

　　四、中庸之道與秩序和諧　　

　　中庸之道是儒家思想中的一個重要觀念，也是其中一個重要的方法論原則�！坝埂笔恰坝谩钡囊馑迹�“中庸”即“用中”，亦即按“中”的標(biāo)準(zhǔn)去做�！爸小笔且粋�“恰到好處”的標(biāo)準(zhǔn)，是一種“完善”的象征，而“過”與“不及”都是對它的偏離，因而都是不好的。但應(yīng)指出，那種將“中庸之道”當(dāng)成一種折衷主義的看法是一大誤解，“中”并不是一個在表面上或數(shù)量上對事物進(jìn)行所謂“半斤八兩”式平分的標(biāo)尺�！爸杏怪�道”追求的是一種內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)性的平衡，是一種真正的勿過勿不及的狀態(tài)�！爸小庇峙c“和”有密切關(guān)系，東漢大儒鄭玄對“中庸”解釋道：“名日中庸者，以其記中和之為用也。”“中和”一詞的含義是指按“中”的標(biāo)準(zhǔn)去做就會達(dá)到一種“和”（和諧）的狀態(tài)，和諧狀態(tài)是一種完美的狀態(tài)。因此也可以說，“中和”是一種至善至美的理想化狀態(tài)。

　　中庸之道作為一個方法論原則，它有廣泛的適用領(lǐng)域。在政治領(lǐng)域，它表現(xiàn)為寬猛相濟(jì)、德刑并用的治國方略。但德刑并用不是指德教與刑罰平分秋色，而是指德主刑輔，按儒家的觀點(diǎn)看，德主刑輔恰恰是一種實(shí)質(zhì)的“中”，而德刑并重是一種表面上的“中”，表面上的“中”并不合乎真正的“中庸之道”，而實(shí)質(zhì)的“中”才體現(xiàn)了中庸之道的真實(shí)內(nèi)涵。另外，中庸之道還表現(xiàn)為一種政治理想或者說是一種為政的最高境界，這就是儒家經(jīng)典所謂“致中和”的境界�？鬃拥膶O子子思所作的《中庸》說：“中也者，天下之大本也；
和也者，天下之達(dá)道也。致中和，天地位焉，萬物育焉�！边@就是說，達(dá)到了“中和”，不僅實(shí)現(xiàn)了整個人類社會的和諧，而且也實(shí)現(xiàn)了人類與自然萬物的和諧。而這正是儒家孜孜以求的為政者的終極境界�！抖Y記•禮運(yùn)》所設(shè)計(jì)的“大同”社會藍(lán)圖，也是一個高度和諧的社會，在這樣的社會里，“選賢與能，講信修睦，故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，矜寡孤獨(dú)廢疾者皆有所養(yǎng)。男有分，女有歸。……是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉”。站在儒家的立場上看，這是一幅多么和諧而美妙的社會圖景！

　　中庸之道適用于法律領(lǐng)域，則要求在立法上注意尋求各種不同利益的平衡點(diǎn)，從維護(hù)統(tǒng)治階級的長遠(yuǎn)利益與整體利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在立法上適當(dāng)考慮民眾的利益。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這就涉及到一個立法公正的問題。當(dāng)然，由于歷史局限，儒家對立法公正的理解與今天相比有很大出入。中庸之道表現(xiàn)在司法領(lǐng)域，則要求司法公正，孔子有言“刑罰不中，則民無所措手足”，就強(qiáng)調(diào)了刑罰公正問題。應(yīng)該說，儒家的司法思想體現(xiàn)了一種樸素的人道主義精神。用今天的標(biāo)準(zhǔn)看，一種以公正和人道精神為主宰的立法與司法是構(gòu)建和諧社會的有力保障。

　　中庸之道適用于文化領(lǐng)域，則表現(xiàn)為一種理性與溫和的文化發(fā)展觀。它反對在文化問題上搞“不破不立”，反對橫掃一切文化傳統(tǒng)，提倡文化的“損益”式發(fā)展�？鬃诱f：“殷因于夏利，所損益可知也；
周因于殷禮，所損益可知也。其或繼周者，雖百世可知也�！彼�謂“損益”就意味著對傳統(tǒng)文化有肯定、有否定，有繼承、有創(chuàng)新。這種文化既非固步自封，也非目空一切，而是主張?jiān)诶^承傳統(tǒng)中優(yōu)秀成分的基礎(chǔ)上與時俱進(jìn)，逐漸發(fā)展一個民族的文化。在當(dāng)今西方世界流行的文化保守主義思潮中有一個核心觀點(diǎn)：文化發(fā)展是一個“漸進(jìn)的工程”，一個民族的文化傳統(tǒng)是“自然進(jìn)化”的產(chǎn)物，是若干代人慎重選擇的結(jié)果，不能驟然變革�？梢�，這是一種相當(dāng)克制和理性的文化觀念，與孔子的文化觀有相似之處，但與20世紀(jì)在中國流行的非理性的文化激進(jìn)主義思潮形成了鮮明的對照。筆者認(rèn)為，文化激進(jìn)主義違反了中庸之道的文化觀，也違反了文化發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。

　　中庸之道適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，則表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)政策上的“富民”措施。儒家從“中庸之道”的立場出發(fā)，不贊成將社會不同階層間貧富差距拉得過大的制度安排，也反對統(tǒng)治階級過度地剝削民眾，因?yàn)檫@些都有礙于社會的和諧與安定。孔子是明確主張“富民”的（有“庶、富、教”之言為證），因此我們不能將其所說的那句名言——“不患寡而患不均”簡單地理解為財(cái)富分配上的一種平均主義，而是應(yīng)該從建設(shè)和諧社會、縮小貧富差距及反對統(tǒng)治者賦斂無度的角度來理解其中的深意。孟子說：“民之為道也，有恒產(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心�！庇终f：“茍無恒心，放僻邪侈，無不為已。……是故明君制民之產(chǎn)，必使仰足以事父母，俯足以蓄妻子，樂歲終身飽，兇年免于死亡，然后驅(qū)而之善，故民從之也輕�！薄昂惝a(chǎn)”就是指穩(wěn)定的收入或私有財(cái)產(chǎn)，“恒心”是指穩(wěn)定的心態(tài)�！盁o恒產(chǎn)者無恒心”是說沒有穩(wěn)定的私產(chǎn)就不會有穩(wěn)定的心態(tài)，而沒有穩(wěn)定的心態(tài)就會無所不為，從而損害社會的和諧。古希臘時期的哲人亞里士多德曾提出一個觀點(diǎn)：中產(chǎn)階級因?yàn)橛蟹�(wěn)定的物質(zhì)財(cái)富，因而有穩(wěn)定的心態(tài)，所以成為社會的穩(wěn)定性力量。這與儒家觀念也有相近之處�？梢�，較小的貧富差距、可靠的物質(zhì)保障、穩(wěn)定的心態(tài)等是社會和諧的重要因素。

　　綜上所述，儒家的“中庸之道”作為一種方法論，對和諧社會的建構(gòu)具有指導(dǎo)意義。儒家的政治思想實(shí)際上是以“致中和”為治國理想、以“性善論”為治國根據(jù)、以“德主刑輔”為治國手段、以“中庸之道”為治國方法。在歷史上，這一套治國方略對封建時代一些“盛世”局面的出現(xiàn)曾起了積極作用。而儒家對立法、司法公正的追求，也反映了他們欲以法律手段保障和諧社會的努力。在文化問題上，他們提出了一種溫和而理性的文化發(fā)展現(xiàn)，主張對文化傳統(tǒng)應(yīng)“損益”而不是“斷裂”，應(yīng)該說這樣一種平實(shí)的文化態(tài)度不至于使民眾的文化心理受到巨大沖擊和震蕩，從而使民眾在一種相對平穩(wěn)的文化心態(tài)下來建設(shè)新文化，因此也有利于和諧社會的建構(gòu)。儒家在經(jīng)濟(jì)政策上的中庸之道是反對統(tǒng)治者竭澤而漁、賦斂無度，反對貧富差距太大，主張“有恒產(chǎn)者有恒心”，使民眾的私產(chǎn)得到切實(shí)保障，讓民眾有一個穩(wěn)定的心態(tài)，從而有助于社會的和諧。筆者認(rèn)為，儒家的中庸之道、“中和”理想對我們今天和諧社會的建設(shè)提供了極有價值的精神資源，我們應(yīng)該積極加以借鑒。一個民族的文化傳統(tǒng)與這個民族的歷史和現(xiàn)實(shí)是血肉相連的，是該民族世世代代慎重選擇的產(chǎn)物，這就決定了它自有內(nèi)在的“合理性”因素長存，也決定了它對今天和諧社會的建設(shè)不可能一無所用。

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　　阿奎那：《阿奎那政治著作選集》，商務(wù)印書館1982年版，第84頁。

　　轉(zhuǎn)引自徐愛國等：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社2002年版，第279頁。

　　哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版，第199頁。

　　博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第374頁。

　　貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1996年版，第42頁。

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　　《孟子•離婁上》。

　　《荀子•君道》。

　　《禮記疏》引《鄭目錄》。

　　《禮記•禮運(yùn)》。

　　《論語•子路》。

　　《論語•為政》。

　　《論語•季氏》。

　　《孟子•藤文公上》。

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