近些年，中國(guó)民眾在解決行政糾紛時(shí)往往會(huì)選擇信訪，而不進(jìn)行訴訟。對(duì)此現(xiàn)象，學(xué)術(shù)界主要有兩種解釋?zhuān)阂环N認(rèn)為“信訪現(xiàn)象”根本就是民眾理性選擇的結(jié)果，行政訴訟問(wèn)題過(guò)多，效果不如信訪。另一種則認(rèn)為清代的法律文化與1978 年以前的新中國(guó)歷史使當(dāng)代中國(guó)人具有“厭訟”或“信人治不信法治”的歷史傳統(tǒng)，或叫“路徑依賴”。本文認(rèn)為這兩種解釋都與現(xiàn)存的證據(jù)存在很大出入：首先，信訪的效果比訴訟差得多，很少會(huì)解決信訪者的問(wèn)題。其次，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)——尤其在清代和民國(guó)——并不很厭訟。在此基礎(chǔ)上，本文提出一種新的解釋可能：中國(guó)民眾不選擇行政訴訟是因?yàn)閷?duì)這種訴訟的程序感到陌生和排斥。不論古今，中國(guó)民眾都似乎偏向沖突性較低、法官主導(dǎo)功能較強(qiáng)的訴訟程序和審理方式，而現(xiàn)代的行政訴訟制度因?yàn)椴辉试S調(diào)解，也許顯得過(guò)于生硬、沖突性過(guò)強(qiáng)，因而使訪民產(chǎn)生排斥心理。

　　關(guān)鍵詞：信訪　行政訴訟　糾紛解決　法治文化　歷史傳統(tǒng)

　　一、提出問(wèn)題

　　20 世紀(jì)90 年代末，湖南省某縣發(fā)生了一系列廣受關(guān)注的行政糾紛(Bernstein ， 2003 ：
5) 。1998 年曾發(fā)生要求對(duì)農(nóng)民減負(fù)的群眾集會(huì)；
而1999 年的集會(huì)人數(shù)更多，并引發(fā)了嚴(yán)重的傷亡事件。事后村民給長(zhǎng)沙的信訪辦公室提交了聯(lián)名信，接著到北京繼續(xù)上訪。值得一提的是，村民們完全沒(méi)有利用行政訴訟制度。不久后，政府處理了傷亡事件和相關(guān)責(zé)任人。至于集體行動(dòng)的初衷——行政管理費(fèi)的減負(fù)，則沒(méi)有得到解決。

　　該事件有其特殊之處：多數(shù)信訪并沒(méi)有如此規(guī)模，也沒(méi)有發(fā)生類(lèi)似的嚴(yán)重后果(Bernstein ， 2003 ：
5) ，但在某些方面，這次信訪與近些年(1996 年到2004 年) 的信訪活動(dòng)有很多共性。首先，信訪者并未將行政糾紛付諸訴訟，而是使用了相對(duì)缺少規(guī)范性的信訪體制。對(duì)于美國(guó)、英國(guó)和法國(guó)的律師而言，一般的行政糾紛往往會(huì)在法庭(或類(lèi)似于法庭的特別行政審理機(jī)構(gòu)) 上解決；
而在中國(guó)，行政訴訟制度在建立后的第18年依然少有人問(wèn)津�？墒菃�(wèn)題在于，使用了信訪方式后往往效果不佳。上述事件就是一例。

　　中國(guó)的信訪體制建于20 世紀(jì)50 年代。根據(jù)國(guó)務(wù)院條例，各級(jí)政府部門(mén)均須設(shè)置對(duì)公眾開(kāi)放的信訪辦公室，以接受來(lái)信或接待來(lái)訪。理論上，信訪辦公室可接受任何與社會(huì)生活相關(guān)的請(qǐng)求(《國(guó)務(wù)院信訪條例(1996) 》：第8 條) 。但近年來(lái)，民間信訪逐漸集中在兩大類(lèi)問(wèn)題：一類(lèi)是涉訴信訪，即對(duì)法院決定做出申訴的信訪；
另一類(lèi)是行政糾紛信訪，即直接針對(duì)下級(jí)政府部門(mén)的信訪。雖然多數(shù)行政信訪也可以通過(guò)訴訟解決，卻只有很少數(shù)人會(huì)這樣做。本文試圖尋找這個(gè)現(xiàn)象(“信訪現(xiàn)象”) 背后的原因。

　　現(xiàn)有的解釋有兩種：一種認(rèn)為“信訪現(xiàn)象”是民眾理性選擇的結(jié)果。由于行政訴訟問(wèn)題過(guò)多，效果不如信訪(如：谷桂林，2002 ；
應(yīng)星，2004 ；
Pils ， 2005 ；
Minzner ， 2006 ；
O’Brien &Li ， 2004) 。另一種則認(rèn)為清代的法律文化及1978 年以前的新中國(guó)歷史，使當(dāng)代中國(guó)人具有“厭訟”或“信人治不信法治”的歷史傳統(tǒng)，或是對(duì)于上訪的“路徑依賴”(李文玲，2006 ；
于慎鴻，2006 ；

張清，2005 ；

于建嶸，2004 ，2005 ；

左衛(wèi)民、何永軍，2005 ；
Minzner ，2006 ；
Thireau & Hua ， 2003) 。當(dāng)然，這兩種解釋彼此并不矛盾。有些學(xué)者就兩者都支持(Minzner ，2006) 。

　　本文則認(rèn)為這兩種解釋都值得商榷。首先，“訴訟無(wú)效論”與事實(shí)并不相符。實(shí)際上，比較起信訪，訴訟提供的成功率要更高，也擁有更透明的程序和更可預(yù)測(cè)的結(jié)果。同時(shí)，沒(méi)有證據(jù)顯示民眾在訴訟或信訪的成功率方面信息有誤，或是對(duì)法院存在負(fù)面的偏見(jiàn)。更不應(yīng)像某些美國(guó)學(xué)者認(rèn)為的民眾偏好信訪是出于對(duì)政治參與的渴望(Minzner ，2006 ；
Cai ，2004 ：427、431 ；
Luehrmann ，2003) 。事實(shí)顯示，絕大多數(shù)信訪者最重視的乃是實(shí)際問(wèn)題的解決。

　　至于“厭訟論”，則與史實(shí)存在很大出入。以清代為例，民眾用來(lái)解決行政糾紛的官方途徑多為訴訟，而非類(lèi)似信訪的行政機(jī)制。而1949年建國(guó)后到1978 年這段時(shí)期，雖然沒(méi)有正式的行政訴訟體制，但幾十年時(shí)間也不大可能形成對(duì)信訪制度的強(qiáng)烈依賴。

　　鑒于現(xiàn)存兩種解釋的不足，本文提出一種新的解釋可能：中國(guó)民眾不選擇行政訴訟是因?yàn)閷?duì)這種訴訟的程序感到陌生和排斥。換句話說(shuō)，他們并非排斥在行政糾紛中使用訴訟，而僅僅是排斥某種訴訟。拿現(xiàn)代行政訴訟與民事訴訟或清代的衙門(mén)訴訟對(duì)比，會(huì)發(fā)現(xiàn)前者與后兩者之間的主要區(qū)別在于前者不允許法庭調(diào)解，而使用率也明顯偏低。那么，不允許調(diào)節(jié)與使用率偏低之間，是否存在因果關(guān)系？ 或許，不論古今，中國(guó)民眾都偏向沖突性較低、法官主導(dǎo)功能較強(qiáng)的訴訟程序和審理方式：審理者應(yīng)該以一個(gè)仁愛(ài)的“父母官”形象出現(xiàn)，以盡量平和的方式解決問(wèn)題，而不是作一個(gè)只判定輸贏、無(wú)感情色彩的仲裁者。這種價(jià)值取向在清代尤為明顯，即使在當(dāng)代，也似乎尚未完全消失。在行政糾紛中，民眾很可能因?yàn)閷?duì)手是政府官員而更不希望失去法庭調(diào)解的可能性。于是，現(xiàn)代的行政訴訟制度就顯得過(guò)于生硬、沖突性過(guò)強(qiáng)。相比之下，信訪程序的模糊反而讓人易于接受，即使它效率偏低。

　　相對(duì)于簡(jiǎn)單的“厭訟論”，這種解釋不僅更貼近史實(shí)，也具有更深的理論含義。雖然史學(xué)界對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的訴訟行為已有多年研究，西方法學(xué)界卻有些研究者一直固執(zhí)地認(rèn)為中國(guó)古代沒(méi)有“法”或起碼沒(méi)有“法治”。提姆·盧斯科拉曾經(jīng)指出，這種固執(zhí)很可能源于對(duì)“法”與“法治”的特殊感情依賴：在某種潛意識(shí)里，多數(shù)西方學(xué)者依然持有一些“西方中心論”，并認(rèn)為“法”是最能體現(xiàn)西方文化獨(dú)特性的事物。因此，他們不愿意承認(rèn)其他文化能產(chǎn)生“法”，也不肯正視其他社會(huì)中的訴訟行為(Ruskola ，2002) 。本文可視為對(duì)這種偏見(jiàn)的挑戰(zhàn)：中國(guó)社會(huì)文化的獨(dú)特性并不在于它“有沒(méi)有訴訟”或“有沒(méi)有法”，而在于它有什么樣的訴訟體制、什么樣的法律。只有在摒棄了“西方中心”式的偏見(jiàn)后，我們才能正視問(wèn)題的根本所在。

　　由于現(xiàn)存的第一手資料中缺少對(duì)信訪者的大范圍問(wèn)卷調(diào)查和訪談，本文尚無(wú)法直接證明它所提出的所有命題。現(xiàn)存的證據(jù)只足以反駁“訴訟無(wú)效論”和“厭訟論”，但尚不足以完全證明之后的立論。只能說(shuō)，本文的新解釋更符合我們手中的證據(jù)，也與史學(xué)和法學(xué)兩界對(duì)中國(guó)社會(huì)文化的考察有不少共鳴。即使這樣，它依然只是為未來(lái)研究提示出一個(gè)可能更合理的方向，而不能視為最后的蓋棺論定。除理論上的創(chuàng)新之外，它對(duì)現(xiàn)存資料的整理也比之前的著作更加系統(tǒng)和全面。

　　另外還需要強(qiáng)調(diào)：由于中國(guó)各地的地方差異(尤其是城市與農(nóng)村的差異) ，作者并不認(rèn)為本文的結(jié)論適用于所有地方。本文盡量使用全國(guó)性的數(shù)據(jù)和資料，分析和論證也只是在全國(guó)層面上進(jìn)行。落實(shí)到地方，它的各種結(jié)論就最多只是“估算”。所幸，因?yàn)橹袊?guó)擁有統(tǒng)一政權(quán)的歷史頗為久遠(yuǎn)，在“全國(guó)層面”上討論問(wèn)題也許并不那么荒謬。

　　本文的主體共分四部分。首先描述信訪和行政訴訟這兩種體制，并估算它們被使用的頻率。現(xiàn)存的著作沒(méi)有充分描繪出兩者在使用頻率上的巨大差別，而本文試圖彌補(bǔ)這個(gè)缺陷；
接下來(lái)討論并反駁所謂的“訴訟無(wú)效論”，試圖證明訴訟比信訪更有效；
下一部分反駁“厭訟論”和各種版本的“路徑依賴”理論；
而后提出新的解釋可能，但也指出一些現(xiàn)階段尚無(wú)法解決的遺留問(wèn)題；
結(jié)尾處有簡(jiǎn)短的總結(jié)。

　　二、信訪和行政訴訟體制概述

　　國(guó)務(wù)院曾在2005 年對(duì)1996 年版的信訪條例稍作修改。各級(jí)地方政府都有權(quán)頒布自己更詳細(xì)的條例，但大框架一直由國(guó)務(wù)院定制(《國(guó)務(wù)院信訪條例(1996) 》第一條；
《國(guó)務(wù)院信訪條例(2005) 》第一條) 。根據(jù)規(guī)定，各級(jí)政府部門(mén)均有義務(wù)建立信訪辦公室，允許“公民、法人或者其他組織采用書(shū)信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級(jí)人民政府、縣級(jí)以上人民政府工作部門(mén)反映情況，提出建議、意見(jiàn)或者投訴請(qǐng)求”(《國(guó)務(wù)院信訪條例(1996) 》第二條；
《國(guó)務(wù)院信訪條例(2005) 》第二條) 。如一美國(guó)學(xué)者所言，這一制度在政府與民眾之間建立了一個(gè)“執(zhí)政鏈接”，有助于維護(hù)政府的政治合理性(Minzner ，2006 ：120) 。

　　這種體制現(xiàn)已延伸到政府的各個(gè)角落，各級(jí)信訪機(jī)構(gòu)每年接受約1000 萬(wàn)件信訪(《中國(guó)法律年鑒(2002) 》：884 - 表8 ；
Minzner ，2006) 。理論上，信訪辦公室?guī)缀蹩梢允芾砣魏螁?wèn)題。1996 年版的條例上把這些歸為四種：“對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的批評(píng)、建議和要求”“， 檢舉、揭發(fā)行政機(jī)關(guān)工作人員的違法失職行為”“， 控告侵害自己合法權(quán)益的行為”，或“ 其他信訪事項(xiàng)”(《國(guó)務(wù)院信訪條例(1996) 》第八條) 。

由于前兩項(xiàng)均明確針對(duì)政府的行政失職，有些美國(guó)學(xué)者稱(chēng)信訪制度為“一種以行政手段落實(shí)的行政監(jiān)督機(jī)制”(Palmer ，2006) 。即便如此，表述相對(duì)模糊的后兩項(xiàng)依然為非行政糾紛性的信訪行為提供了空間。在1996 年之后，信訪案件就逐漸集中在涉訴信訪(由訴訟結(jié)果引發(fā)的信訪) 和行政糾紛信訪(由行政糾紛引發(fā)的信訪，不一定涉訴) 兩大類(lèi)上。有關(guān)信訪的數(shù)據(jù)雖然有限，精準(zhǔn)度有時(shí)也值得懷疑(Minzner ，2006) ，但這兩類(lèi)信訪的重要性卻非常明顯。例如，2003 年的信訪有大約40 %涉訴(《中國(guó)法律年鑒(2002) 》：884 - 表8 ；
Minzner ，2006 ；
王永前，2003 ；
彭吉祥，2006) 。前后幾年的數(shù)據(jù)也大致如此。但涉訴信訪與行政糾紛信訪之間并沒(méi)有太多重疊：簡(jiǎn)單地說(shuō)，全國(guó)每年有400 - 500 萬(wàn)件涉訴信訪，卻只有10 萬(wàn)左右的行政訴訟(《中國(guó)法律年鑒(2005) 》：1066) 。無(wú)論如何，行政糾紛引起的涉訴信訪都只可能是涉訴信訪總量的一點(diǎn)零頭。某些縣提交的詳細(xì)信訪紀(jì)錄也與這一結(jié)論吻合(彭吉祥，2006) 。

　　另一方面，行政糾紛信訪卻占了信訪總量的很大一部分：1996 年時(shí)，已有報(bào)告稱(chēng)“針對(duì)執(zhí)政廉潔與干部作風(fēng)的不滿占了信訪總量的30 %”(Luehrmann ，2003) 。而近年來(lái)，更有證據(jù)顯示這一數(shù)字已增長(zhǎng)不少。一項(xiàng)對(duì)來(lái)京信訪者的問(wèn)卷調(diào)查顯示，有87 %的信訪者稱(chēng)自己的不滿與政府的腐敗或失職相關(guān)(于建嶸，2004) 。即使是用30 %的老數(shù)字，考慮到“關(guān)于執(zhí)政廉潔與干部工作方式的不滿”只是一種行政糾紛而已，也會(huì)得出每年的行政糾紛信訪應(yīng)該有400 - 400 萬(wàn)件的結(jié)論�？紤]到每年的行政訴訟只有10 萬(wàn)左右，這些行政糾紛信訪中的絕大多數(shù)是沒(méi)有經(jīng)過(guò)訴訟的。

　　一旦在信訪辦公室提交了申訴，信訪者就基本無(wú)法影響辦公室如何處理他的申訴。信訪條例要求辦公室在90 天內(nèi)做出答復(fù)，但沒(méi)有設(shè)置程序、判斷標(biāo)準(zhǔn)或透明度上的具體要求(《國(guó)務(wù)院信訪條例(1996) 》：第三十一條、第三十二條) 。雖然要求答復(fù)落實(shí)在書(shū)面上，具體寫(xiě)什么卻沒(méi)有規(guī)定(《國(guó)務(wù)院信訪條例(1996) 》：第三十三條) 。這些程序上的模糊之處使進(jìn)一步的“信訪上訴”(在更高級(jí)別的信訪辦公室申訴下級(jí)辦公室的決定) 非常困難。當(dāng)然，高層信訪辦公室本身的處理過(guò)程一樣模糊。

　　這些程序上的問(wèn)題使信訪體制明顯有別于絕大多數(shù)現(xiàn)代法律訴訟系統(tǒng)。更何況，信訪辦公室的決定與司法判決無(wú)論是在道德內(nèi)涵、強(qiáng)制性還是社會(huì)認(rèn)同程度上都有顯著區(qū)別。正如一名美國(guó)學(xué)者所述，信訪體制是“非法律”的，代表“人治”而非“法治”(Minzner ，2006) 。然而，它的使用率卻要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于行政訴訟系統(tǒng)。

　　全國(guó)人民代表大會(huì)于1989 年4 月4 日頒布了中國(guó)的行政訴訟法，從而在建國(guó)后首次為“民告官”提供了正式的訴訟途徑。在此之前的10 年，行政糾紛一般通過(guò)信訪體制解決(Finder ，1989) 。與信訪不同的是，行政訴訟有非常具體的程序和判定標(biāo)準(zhǔn)。這些會(huì)在后面詳細(xì)討論。行政訴訟法在正式頒布前經(jīng)歷過(guò)數(shù)次修改。早期的草稿曾試圖限制可被訴訟的行政行為的數(shù)量(Finder ，1989) ，但這些限制在最終定稿前已放寬了不少。正式頒布的訴訟法第十一條允許民眾在八種情況出現(xiàn)時(shí)控告政府：第一，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　“對(duì)..行政處罰不服的”；
第二，“對(duì)..行政強(qiáng)制措施不服的”；
第三“， 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的”；
第四“， 認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)..的”；
第五，“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行..的”；
第六，“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的”；
第七“， 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的”；
第八“， 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”。同時(shí)，行政訴訟法第十二條則列舉了四種不能被起訴的行政行為：第一，國(guó)防、外交等國(guó)家行為；
第二，行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；
第三，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；
第四，按規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。

　　這些規(guī)定實(shí)際上把可訴訟的范圍定得相當(dāng)廣。一般來(lái)說(shuō)，各種涉嫌貪污腐敗、提供公共服務(wù)不利或具體判斷不準(zhǔn)確等行政行為均可作為訴訟的依據(jù)。前面提到的“關(guān)于執(zhí)政廉潔和干部作風(fēng)”的問(wèn)題基本都能送上法庭，雖然不一定能勝訴。而第十二條雖然將“具有普遍約束力的決定、命令”劃在可訴訟的范圍之外(中華人民共和國(guó)最高人民法院，1999) ，但政府對(duì)這些命令或決定的實(shí)際執(zhí)行卻在范圍之內(nèi)。更何況，在不少案件中，法院在裁定中可忽略它認(rèn)為非法的行政決定，只是不能公開(kāi)宣布此決定非法(Pils ，2005) 。

　　在這些基本的框架之外，行政訴訟法還要求起訴者指出一件“具體行政行為”作為他的訴訟依據(jù)(《行政訴訟法》：第十一條) 。最高法院對(duì)此規(guī)定的解釋一直頗有爭(zhēng)議。由于1999 年頒布的新解釋并未提及這一規(guī)定，目前我們手頭只有1991 年的試行解釋?zhuān)�而這個(gè)試行解釋在如今的有效性尚屬未知。它認(rèn)為：“具體行政行為”是指行政人員或機(jī)構(gòu)“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”(中華人民共和國(guó)最高人民法院，1991) 。有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定因過(guò)于狹窄已不再適用(黃道勛，2007) 。但即使維持1991 年的原狀，也會(huì)發(fā)現(xiàn)多數(shù)“關(guān)于執(zhí)政廉潔和干部作風(fēng)”依然在可訴訟的范圍內(nèi)，因?yàn)樨澪鄹瘮∫话銜?huì)直接影響到某些特定公民的權(quán)利或義務(wù)，如行賄受賄、利用權(quán)力打擊報(bào)復(fù)或在執(zhí)政中偏向某些人或組織。

　　在實(shí)際操作中，第十二條規(guī)定的“具體行政行為要求”的確會(huì)使一些訴訟請(qǐng)求不被受理(Pils ，2005) ，但這種情況并不常見(jiàn)。根據(jù)官方數(shù)據(jù)， 75 %到80 %的行政訴訟申請(qǐng)會(huì)被初審法院受理(《中國(guó)法律年鑒(2005) 》：1081) 。另一方面，僅針對(duì)“抽象”的決定或命令，而無(wú)具體行政行為作為依據(jù)的行政糾紛信訪也似乎數(shù)量不大(Luehrmann ，2003) 。如上所述，這些信訪針對(duì)的恰恰是某些具體的“關(guān)于執(zhí)政廉潔和干部作風(fēng)”的問(wèn)題。事實(shí)上，這意味著多數(shù)行政糾紛信訪都應(yīng)該可以用訴訟方式解決。不少學(xué)者已注意到，法院對(duì)行政行為的管轄范圍與信訪辦公室有“非�？捎^的重疊”(Minzner ，2006 ；
Palmer ，2006) 。

　　除去信訪和訴訟，行政復(fù)議是第三條解決行政糾紛的途徑。但其被使用的頻率比訴訟還要少得多(《法制日?qǐng)?bào)》，2003) 。因此，它的存在與民眾為何信“訪”而不信“法”并無(wú)很強(qiáng)的邏輯關(guān)聯(lián)。在信訪與訴訟之間，民眾的取舍則是非常明顯的。如上所述，每年的行政糾紛信訪有400 萬(wàn)至600 萬(wàn)件，并在1993 年到2004 年之間持續(xù)上升(王永前，2003) 。相比之下，行政訴訟的數(shù)量則顯得非常少，約每年10 萬(wàn)件———這個(gè)數(shù)字包括了所有法院收到了卻不予受理的案子(《中國(guó)法律年鑒(2005) 》：1066) 。另外，在1999 年后，行政訴訟的數(shù)量不升反降，由11 萬(wàn)件掉到了9 萬(wàn)件出頭(《中國(guó)法律年鑒(2005) 》：1066) 。其中的反差顯而易見(jiàn)。

　　這個(gè)結(jié)論與近年來(lái)的基層調(diào)查結(jié)果相吻合。1999 至2001 年間在南方三省進(jìn)行的一系列調(diào)查顯示，只有不到10 %的民眾在遇到行政糾紛時(shí)會(huì)考慮訴訟(O’Brien &Li ，2004) 。而2002 年的一次大范圍問(wèn)卷調(diào)查則得到更加極端的結(jié)果，發(fā)現(xiàn)只有2 %的被訪人會(huì)考慮找律師或訴訟(Michelson ，2004) 。

　　然而另一方面，政府其實(shí)一直在試圖將更多的糾紛導(dǎo)入訴訟系統(tǒng)。無(wú)論是1996 年版還是2005 年版的信訪條例都明文規(guī)定，當(dāng)信訪的內(nèi)容落入各級(jí)人大、政府或法院的職權(quán)范圍內(nèi)時(shí)，信訪辦公室應(yīng)將信訪申請(qǐng)轉(zhuǎn)至相應(yīng)的機(jī)構(gòu)(《國(guó)務(wù)院信訪條例(1996) 》：第十六條) 。雖然無(wú)從得知這種轉(zhuǎn)移在現(xiàn)實(shí)中有多常見(jiàn)，但不少政府官員、法官和學(xué)者曾撰文提倡它，認(rèn)為訴訟應(yīng)在行政糾紛解決中發(fā)揮主要作用(左衛(wèi)民、何永軍，2005 ；
王學(xué)堂，2005 ；
胡道才，2004) 。

　　 那么“， 信訪現(xiàn)象”背后的原因到底是什么？ 雖然現(xiàn)有的學(xué)術(shù)文章對(duì)上述各種數(shù)據(jù)的整理頗有些混亂，但畢竟有不少學(xué)者已注意到信訪的“人緣優(yōu)勢(shì)”，并提出種種解釋。這些解釋大致可分為兩類(lèi)，下面將逐一討論。

　　三、訴訟的相對(duì)優(yōu)勢(shì)

　　在現(xiàn)有的解釋中，最常見(jiàn)的一類(lèi)是所謂的“訴訟無(wú)效論”，認(rèn)為訴訟沒(méi)有信訪有效，因此民眾偏向后者是極其自然的(Minzner ，2006) 。這些文章也的確指出了訴訟的不少問(wèn)題，大致分為六類(lèi)：第一，訴訟經(jīng)常會(huì)受到地方官吏的不正當(dāng)影響(O’Brien &Li ，2004) ；
第二，初審后只能上訴一次，而信訪就沒(méi)有這種限制(應(yīng)星，2004) ；
第三，法院的管轄范圍有限，常常不能受理( Pils ，2005) ；
第四，訴訟成本不低(應(yīng)星，2004 ；

谷桂林，2002) ；

第五，某些地方官吏會(huì)對(duì)行政訴訟打擊報(bào)復(fù)，或試圖阻礙(Palmer ，2006) ；
第六，這些官吏也有可能不理會(huì)法院的判決，而只服從于行政系統(tǒng)內(nèi)部的高層指示(Cai ，2004 ；
Pils ，2005) 。

　　問(wèn)題是，這六類(lèi)論點(diǎn)均存在頗為明顯的漏洞：第一，由于信訪系統(tǒng)缺乏透明度，也沒(méi)有清晰的程序，它受地方官吏不正當(dāng)影響的可能性只會(huì)比訴訟更高。

　　第二，雖然信訪系統(tǒng)的確不限制信訪者的“上訴”次數(shù)，但這并不能解釋為何絕大多數(shù)信訪人根本就不考慮進(jìn)行訴訟。訴訟與信訪若同時(shí)進(jìn)行，就可兼收雙方的優(yōu)點(diǎn)。同時(shí)，其成本也絕不是兩者單獨(dú)進(jìn)行的總和。先訴訟后信訪可為信訪者提供更堅(jiān)實(shí)的文件依據(jù)(法院的判決) ，由此縮短信訪的時(shí)間，并降低開(kāi)銷(xiāo)。尤為重要的是，這樣可以避免信訪辦以“這個(gè)糾紛理應(yīng)先送交法院”為由(《國(guó)務(wù)院信訪條例(1996) 》：第十六條) ，借信訪條例中的相關(guān)規(guī)定推掉此事。

　　第三，如上所述，多數(shù)送交信訪辦的行政糾紛是在法院的管轄范圍之內(nèi)的，而法院拒絕受理的案件比例并不高。另外，關(guān)于信訪辦如何將信訪者拒之門(mén)外的報(bào)道也并不少見(jiàn)(于建嶸，2004) ，令人十分懷疑信訪辦的大門(mén)是否比法院的更加敞開(kāi)。

　　第四，訴訟成本雖高，但由于中國(guó)多數(shù)案件無(wú)律師代理(李紅勃，2007 ；
Council on Foreign Relations ，2008) ，并不見(jiàn)得比信訪的成本高出多少。已有不少學(xué)者注意到了信訪活動(dòng)的高成本，包括組織費(fèi)用、交通和住宿等(Cai ，2004 ；
張友直、李世源，2002) 。

　　第五，地方官吏對(duì)信訪活動(dòng)的打擊或阻撓也是相當(dāng)嚴(yán)重的：根據(jù)調(diào)查，超過(guò)半數(shù)的信訪者都經(jīng)歷過(guò)行政報(bào)復(fù)(于建嶸，2004) 。

　　第六，沒(méi)有多少地方官吏敢于無(wú)視法院的判決。吉林省的官方數(shù)據(jù)顯示，2004 年，全省98 %的行政判決都被成功執(zhí)行(《吉林日?qǐng)?bào)》，2003) 。一些全國(guó)范圍的調(diào)查也得出了類(lèi)似結(jié)論。反倒是信訪辦的決定會(huì)常常遭到某些地方官吏的忽視(Pils ，2005) 。

　　綜上所述，現(xiàn)有的文章并沒(méi)有為“訴訟無(wú)效論”提供有力的證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)存的數(shù)據(jù)，會(huì)得到相反的結(jié)論。按照官方2004 年統(tǒng)計(jì)，全國(guó)各級(jí)法院正式宣判的行政訴訟案件中，有約三分之一判原告勝訴(《中國(guó)法律年鑒(2005) 》：1065 - 67) 。當(dāng)然，有約三分之一的行政訴訟沒(méi)有正式宣判，而以原告的撤訴了結(jié)(《中國(guó)法律年鑒(2005) 》：1065 - 67) 。根據(jù)學(xué)者調(diào)查，這些案例中有很多是因?yàn)樵�告已從行政機(jī)關(guān)那里獲得了滿意的妥協(xié)，才決定撤訴的(O’Brien &Li ，1995) �？傮w而言，即使我們假設(shè)所有的行政訴訟原告都是有理的，依然有相當(dāng)一部分(應(yīng)在三分之一上下) 從法院獲得了基本滿意的答復(fù)。

　　信訪則不然。根據(jù)一份廣受引用并由政府出資支持的全國(guó)性調(diào)查報(bào)告，只有千分之二的信訪獲得了成功解決(趙凌，2004 ；
Minzner ，2006 ；
李紅勃，2007 ；
左衛(wèi)民、何永軍，2005) 。無(wú)論怎樣看這個(gè)數(shù)據(jù)，它都驚人地低，但目前尚無(wú)人對(duì)它提出質(zhì)疑。另外，由于行政糾紛信訪的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)訴訟，也很難說(shuō)信訪解決率低是因?yàn)樗偷叫旁L辦的糾紛要比付諸訴訟的更復(fù)雜或困難。

　　實(shí)際上，訴訟比信訪有效是頗為合理的。如前面所述，訴訟在程序與判定標(biāo)準(zhǔn)上比信訪要清晰和透明得多。再者，由于訴訟判決的特殊社會(huì)意義，法官在判案時(shí)要遠(yuǎn)為謹(jǐn)慎：判決書(shū)不光在法律層面是強(qiáng)制性的，也往往包含了道德上的判定。信訪辦的決定則無(wú)此分量。另外，雖然中國(guó)的法院系統(tǒng)仍然可能受到行政干預(yù)，但總比信訪辦這樣徹底的行政機(jī)構(gòu)要獨(dú)立一些，也多半會(huì)更加客觀一些。

　　中國(guó)的行政訴訟系統(tǒng)其實(shí)不難使用。證據(jù)收集一般由法院主持(《行政訴訟法》：第三十四、三十五、三十六條) ，證明的標(biāo)準(zhǔn)( standard ofproof) 也與民事案件一樣( Finder ，1989) ，整個(gè)訴訟過(guò)程相當(dāng)簡(jiǎn)練明了，遠(yuǎn)沒(méi)有英美法系那樣繁復(fù)。這樣就降低了雇請(qǐng)律師的需要。再者，有時(shí)也會(huì)得到法律援助(李紅勃，2007) �？偠�言之，訴訟的門(mén)檻不高，成功率也遠(yuǎn)勝于信訪。然而民眾卻依然寧愿選擇信訪。

　　有些國(guó)外學(xué)者把民眾對(duì)信訪的熱衷歸為對(duì)政治參與的渴求(Minzner ，2006 ；
Cai ，2004 ；
Luehrmann ，2003) 。在他們看來(lái)，由于信訪沒(méi)有“具體行政行為”這類(lèi)要求，民眾可以借信訪之際表達(dá)他們對(duì)政府政策的意見(jiàn)，從而滿足某種“當(dāng)家作主”的心理需求(Minzner ，2006) 。雖然這種論點(diǎn)在理論層面上有些合理性，但明顯與事實(shí)不符：本文已多次提到，絕大多數(shù)行政糾紛信訪起源于非常具體的“行政行為”，而非更抽象的政策或“普適性”的決定。因此，民眾信訪首先是為了解決具體問(wèn)題。在這個(gè)層面上，訴訟要高效得多。

　　那么，民眾是否只是有某種錯(cuò)誤印象，認(rèn)為信訪更有效？ 這雖然有可能，但問(wèn)題是，這種錯(cuò)誤印象從何而來(lái)？ 無(wú)論是“千分之二”還是“百分之三十”，都是網(wǎng)上和媒體中廣為流傳的數(shù)據(jù)。這種情況下，很難想象有大批民眾在有足夠的知識(shí)對(duì)信訪與訴訟的相對(duì)有效性作出某種判斷的情況下，依然得到了完全錯(cuò)誤的結(jié)論。一份外國(guó)學(xué)者在中國(guó)東部所作的調(diào)查顯示，絕大多數(shù)民眾在未進(jìn)行過(guò)訴訟時(shí)對(duì)司法系統(tǒng)是頗有好感的(Michelson ，2008) 。這就進(jìn)一步降低了大范圍出現(xiàn)“錯(cuò)誤印象”的可能性。

　　綜上所述，民眾熱衷于信訪不大可能是因?yàn)樗麄冇X(jué)得信訪能更有效地解決問(wèn)題。換言之，這種熱衷是有些“非理智”的(這僅僅是說(shuō)，從解決糾紛角度出發(fā)，他們選擇了效率較低的方法，而不是指責(zé)他們的行為不合理) 。這種“非理智”一般體現(xiàn)為對(duì)訴訟的某種“恐懼感”或“不適感”，也完全可以左右人的思維判斷。近些年，有不少知名學(xué)者，如耶魯法學(xué)院的丹·卡漢和哈佛法學(xué)院的卡斯·桑斯坦，受到心理學(xué)和腦科學(xué)的影響，認(rèn)為，當(dāng)面對(duì)問(wèn)題時(shí)，人們更容易偏向那些讓他們?cè)跐撘庾R(shí)里覺(jué)得“易于接受”或是符合他們文化習(xí)慣的解決辦法(Kahan &Braman ，2006 ；
Sunstein ，2000) 。至于“易于接受”與否，則往往與所處的社會(huì)文化氛圍或傳統(tǒng)有關(guān)。這種“文化性”的“適感”不僅可以促使人們?cè)诿髦�道某條途徑效率較低的情況下依然選擇它，也可以在更深層次上影響人們的判斷力，使得他們從根本上認(rèn)為那些更“易于接受”的方法是更有效的(Kahan &Braman ，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 2006) 。

　　客觀地講，這種理論在法律界的具體推廣尚處初級(jí)階段�？�漢等人雖是知名度極高的“明星教授”，但畢竟在短短幾年內(nèi)，也只能在有限的幾個(gè)領(lǐng)域內(nèi)為此理論收集證據(jù)，如美國(guó)大選前的民意調(diào)查、投票分布，或是民眾對(duì)死刑、納米技術(shù)、種族歧視的態(tài)度等(見(jiàn)卡漢主持的“文化認(rèn)知項(xiàng)目”) 。這些研究表明，多數(shù)人對(duì)社會(huì)問(wèn)題的看法往往不源于證據(jù)收集和理性判斷，而是根據(jù)自己已有的信念或習(xí)慣，盡可能地尋找與之吻合的立場(chǎng)。其實(shí)，大多數(shù)以“路徑依賴”、“文化特性”、“傳統(tǒng)習(xí)慣”、“民間習(xí)俗”或類(lèi)似概念去解釋社會(huì)現(xiàn)象的學(xué)者都可視為這種理論的支持者，即使他們并不了解其具體表達(dá)或內(nèi)容。比如，很多研究英國(guó)18 世紀(jì)和19 世紀(jì)法律史的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)時(shí)英國(guó)社會(huì)的精英階層對(duì)獲取并保護(hù)土地私有產(chǎn)權(quán)抱有極大熱情，卻因此對(duì)土地交易進(jìn)行過(guò)多法律干涉，甚至妨礙了資源的最優(yōu)化利用(Sugarman &Warrington ，1996) 。

　　因此，有不少人批評(píng)這種“熱情”，認(rèn)為它在宏觀層面上是“非理性”的(Priest ，2006) 。假如它確實(shí)存在，這個(gè)“熱情”就很有可能是一種“文化性”的“適感”，與卡漢所列舉的例子在理論本質(zhì)上是很接近的。而當(dāng)馬克斯·韋伯強(qiáng)調(diào)“清教徒的工作熱情”(“the puritan work ethic”) 對(duì)英國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響時(shí)，他的基本思路也與此頗有神似(Weber ，2002) 。下面即將反駁的“厭訟論”更是這類(lèi)“文化性”理論中非常明顯的一例。在某些社會(huì)現(xiàn)象確實(shí)不符合民眾的純理性利益時(shí)，這種基于社會(huì)文化和歷史背景的解釋?xiě)?yīng)該是有很大潛質(zhì)的，不應(yīng)被簡(jiǎn)單地忽略。至少，我們一旦拒絕了它，就很可能就會(huì)陷入理論困境：假如某種社會(huì)現(xiàn)象既不是利益取舍的理性后果，也不是文化現(xiàn)象，那么，它到底是什么？

　　如上所述，目前有不少學(xué)者認(rèn)為這個(gè)源頭是中國(guó)文化傳統(tǒng)中的“厭訟”觀念，即認(rèn)為中國(guó)文化傳統(tǒng)不鼓勵(lì)人們通過(guò)訴訟解決糾紛。這種觀點(diǎn)的波及范圍并不限于行政糾紛，似乎也包括各類(lèi)民事糾紛。下一部分將反駁這種“厭訟論”，并試圖闡明：中國(guó)歷來(lái)就有通過(guò)訴訟手段解決糾紛的傳統(tǒng)，而行政糾紛也不例外。

　　四、中國(guó)人的訴訟傳統(tǒng)

　　(一) 清代的訴訟系統(tǒng)

　　首先聲明，本文決不反對(duì)從歷史文化的角度去分析“信訪現(xiàn)象”，恰恰相反，分析這個(gè)現(xiàn)象一定要從文化和習(xí)俗角度出發(fā)，拋開(kāi)歷史談文化傳統(tǒng)顯然是不現(xiàn)實(shí)的�，F(xiàn)存文章的問(wèn)題在于它們對(duì)于歷史的分析不夠仔細(xì)，對(duì)史學(xué)界近些年的成果也不夠了解。

　　這些文章認(rèn)為，由于中國(guó)人歷來(lái)就習(xí)慣于用“非訴訟”的方式(尤其是行政方式) 解決糾紛，如今的民眾也自然而然地對(duì)信訪這一行政系統(tǒng)存在某種潛意識(shí)里的偏向(李文玲，2006 ；
于慎鴻，2006 ；
張清，2005 ；
于建嶸，2004 ，2005 ；
左衛(wèi)民、何永軍，2005 ；

Minzner ，2006 ；

Thireau & Hua ，2003) 。雖然它們還沒(méi)有為這一命題提供過(guò)詳盡的歷史分析，但也大致給出過(guò)兩種不同的解釋。下面將逐一討論這兩類(lèi)解釋?zhuān)�再�(gòu)闹锌偨Y(jié)清代糾紛解決的大致特征。

　　第一類(lèi)解釋強(qiáng)調(diào)清代并沒(méi)有獨(dú)立的司法系統(tǒng)(Minzner ，2006) 。其大致邏輯如下：由于清代的縣官既從事行政工作(比如收稅或水利管理) 又需擔(dān)任訴訟的審判人，清代的訴訟審判實(shí)際上是與行政分不開(kāi)的，只是一種特殊的行政行為。因此，直至今日，人們?nèi)粤?xí)慣于把糾紛送往行政系統(tǒng)，而非已逐漸獨(dú)立的司法系統(tǒng)。

　　這種論點(diǎn)的問(wèn)題在于，首先，它把縣級(jí)的訴訟審判想得太簡(jiǎn)單了。多年前，史學(xué)界就已意識(shí)到，多數(shù)非刑事的縣級(jí)審判并不是由縣官操辦，而是由他手下的師爺處理(Ch’u ，1988 ：118 - 119) 。這些師爺則完全是專(zhuān)職的司法人員。另外，只要官司升至省級(jí)或京師，就會(huì)有專(zhuān)門(mén)的司法部門(mén)(例如刑部) 接手( Park ，1997) 。因此，從某種角度講，清代是有專(zhuān)職的司法系統(tǒng)的。

　　更重要的是，即使案子由縣官審理，也不意味著它就與該縣官的行政職責(zé)混為一談了。如在清代，法律與一般行政決定的區(qū)別是極為明顯的�！洞笄迓伞防碚撋鲜恰叭f(wàn)世不變”的，修改它要經(jīng)過(guò)非常繁復(fù)的程序(黃宗智，1996 ：225 - 226) 。另外，已有很多史學(xué)家論證過(guò)，清代的司法審判有非常正式的調(diào)查和庭審程序、各類(lèi)司法定義以及證明和判斷的標(biāo)準(zhǔn)。上訴時(shí)，復(fù)審官員最看重的就是初審衙門(mén)是否是按“正規(guī)與公正的程序”行事的(Ocko ，1988) 。按規(guī)定，初審官需要充分調(diào)查并記錄物證和人證(Marsh ，2000) 。同時(shí)，拷問(wèn)的程度、證據(jù)的分類(lèi)和使用等都有詳細(xì)規(guī)定(張晉藩主編，1999 ：第十卷：816) 。復(fù)審時(shí)也有相應(yīng)的“原則”和“規(guī)定”，層層約束著官員們的行為(Ocko ，1988) 。也有學(xué)者曾拿信訪與清代的“京控”制度進(jìn)行比較(Minzner ，2006 ；
Thireau & Hua ，2003 ：87) ，卻忘了“京控”也有嚴(yán)格的法律程序(Ocko ，1988) 。這些規(guī)定說(shuō)明各級(jí)審判無(wú)論從形式上還是本質(zhì)上都有別于行政工作。更何況，規(guī)定要求審判官在做出判決時(shí)無(wú)一例外地要引用《大清律》(Bodde &Morris ，1967 ：74) ，更強(qiáng)調(diào)了審判的依據(jù)是法，不是行政需求。雖然州縣級(jí)的判詞往往為了追求效率而忽視這一要求(Allee ，1994) ，但它所代表的“法政分開(kāi)”理念依然是清代法律思想的主流。

　　過(guò)去十幾年發(fā)表的不少研究表明，這些規(guī)定在實(shí)際操作中也一般是有效的。根據(jù)黃宗智的研究，現(xiàn)存檔案中的州縣級(jí)訴訟案例一般是以符合法律規(guī)范的方式進(jìn)行和結(jié)案(即使他們并沒(méi)有明確引用《大清律》) ，其間看不出太多行政考慮的影響(黃宗智，1996 ：75 - 106) 當(dāng)然，有相當(dāng)一部分案件在最終審結(jié)之前就已通過(guò)私下調(diào)節(jié)等方式結(jié)案，但這并不代表審判官在任何層面上忽略或違背了法律程序。與現(xiàn)代的民事訴訟體制一樣，清代的多數(shù)民事或普通行政程序都允許，甚至鼓勵(lì)調(diào)節(jié)(本文第五部分將對(duì)此詳加討論) 。

　　第二類(lèi)解釋看中的是傳統(tǒng)儒學(xué)中的“無(wú)訟”理想(李文玲，2006 ；
于建嶸，2004) 。自從孔子本人提出以后，它就逐漸在學(xué)者和官員中盛行起來(lái)，在清代甚至直接影響到了皇帝。嘉慶就曾頒布御令，要求官員們息訟并為百姓帶來(lái)安定(Macauley ，1994) 。這似乎可以作為中國(guó)人避免訴訟的文化根源。問(wèn)題是，出現(xiàn)大規(guī)模信訪也是完全不符合“無(wú)訟”理想的：“無(wú)訟”希望的是民間沒(méi)有爭(zhēng)執(zhí)，而不是民眾在行政手段與訴訟間偏向前者(Macauley ，1994) 。信訪這種由政府解決民間糾紛的體制，在這些儒者的眼里恐怕與訴訟一樣，都是應(yīng)該避免的�！盁o(wú)訟”理想在文字表達(dá)上把矛頭指向訴訟，也許反而是因?yàn)榍宕�民眾找官府解決糾紛的首要方式就是訴訟，并非其他行政手段。

　　其實(shí)，有很多著名清史學(xué)者支持這種說(shuō)法，認(rèn)為清代人雖然不喜歡找官府解決糾紛，但一旦找了，就基本會(huì)發(fā)動(dòng)訴訟(如黃宗智，1996 ：75、172) 。我們手頭并沒(méi)有什么記錄顯示，百姓會(huì)通過(guò)訴訟之外的官方手段大量解決糾紛。清代的訴訟量也的確很大(黃宗智，1996 ：163 - 172 ；
Macauley ，1994) ：根據(jù)某一清代縣官的記載，他的衙門(mén)在開(kāi)庭受案的日子里，每天要收到一兩千件訴狀(Macauley ，1994) �？紤]到地方衙門(mén)每年有五分之一的時(shí)間在接受案件，此縣一年要收到10 萬(wàn)件以上的訴狀。另一些縣的檔案沒(méi)有這么夸張，但也會(huì)一年處理500 件左右的民事案件，而行政訴訟的數(shù)量一般為民事訴訟的40 %(黃宗智，1996 ：24、164、167) 。即使這個(gè)更低的數(shù)目也意味著，平均下來(lái)，全縣每30 戶人家就要有一家在當(dāng)年打過(guò)官司(黃宗智，1996 ：164、167) 。

　　通過(guò)上述討論，清代訴訟的大致面貌已經(jīng)明了：清代的訴訟審判系統(tǒng)明顯更像今天的訴訟體制，而不像信訪。清代民眾也基本接受了這種正規(guī)化的訴訟系統(tǒng)，并沒(méi)有非常嚴(yán)重地“不信法”。同樣重要的是，這些結(jié)論不僅適用于民事糾紛，也適用于行政糾紛�，F(xiàn)行行政訴訟法中的可訴訟行為在清代也基本都是可訴訟的，包括貪污、受賄、濫用職權(quán)、還有官府的各類(lèi)經(jīng)濟(jì)行為(Park ，1997 ；
Ocko ，1988) 。根據(jù)史學(xué)家們的觀察，清代的訴訟系統(tǒng)在程序和斷案標(biāo)準(zhǔn)上對(duì)民事官司和行政官司基本一視同仁。兩者都是由書(shū)面的訴狀發(fā)動(dòng)，都要經(jīng)歷同樣的調(diào)查、取證和審判過(guò)程(Ocko ，1988) ，也都需要通過(guò)引證《大清律》來(lái)獲取判決的法律有效性。行政訴訟的上訴規(guī)則也與民事訴訟基本一致，甚至更寬松些。理論上，最高級(jí)的“京控”(即到北京上訴) 是不對(duì)“戶婚田土”等普通民事訴訟開(kāi)放的(Ocko ，1988) 。

　　不過(guò)，官府對(duì)行政訴訟的態(tài)度確實(shí)有些特別：根據(jù)一些學(xué)者的考證，官府在鼓勵(lì)民事糾紛“息訟”之余，反而會(huì)經(jīng)常鼓勵(lì)民眾挑起行政訴訟，從而加強(qiáng)對(duì)地方官吏的監(jiān)督和控制(侯欣一，2007) 。例如，有行政糾紛的百姓可繞過(guò)縣級(jí)衙門(mén)直接到更高層告狀( Park ，1997) 。這種態(tài)度的直接結(jié)果就是大量行政訴訟的出現(xiàn)。如上所述，清末民初的行政訴訟量約為民事訴訟量的40 %到一半。某些年里，甚至?xí)�超過(guò)民事訴訟量(黃宗智，1996 ：24、167) 。這種情況在今天早已不復(fù)存在。近些年，中國(guó)每年有約400 萬(wàn)件民事訴訟，但只有約10 萬(wàn)件行政訴訟。總而言之，清代人對(duì)行政訴訟的熱情要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于當(dāng)代人。

　　(二) 建國(guó)后的歷史

　　既然清代的法律史不能為“厭訟論”提供有力依據(jù)，建國(guó)后的歷史演變又如何？ 畢竟，在1949 年之后的40 年間，要解決行政糾紛就只有信訪和內(nèi)部復(fù)議兩種正式手段。民眾有沒(méi)有可能在這40 年間對(duì)信訪系統(tǒng)形成了某種“路徑依賴”(Minzner ，2006) ？

　　這種解釋的問(wèn)題在于：首先，雖然信訪制度在建國(guó)后不久就開(kāi)始運(yùn)作，但在文革期間，多數(shù)信訪辦公室都被關(guān)掉，僅存的一些也不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的工作(Luehrmann ，2003) 。因此，中國(guó)現(xiàn)在的“信訪傳統(tǒng)”只能追溯到1985 年左右，信訪辦公室重新開(kāi)始正常運(yùn)作的時(shí)候(Luehrmann ，2003 ；
Thireau &Hua ，2003) 。因此，1989 年立行政訴訟法的時(shí)候，信訪體制才正常運(yùn)作四五年而已，應(yīng)該還不足以形成如何深厚的“路徑依賴”。再者，民事訴訟在過(guò)去20 年間的演變也令人懷疑這類(lèi)“路徑依賴”理論的可行性。在1978 - 1979 年大規(guī)模開(kāi)放民事訴訟之前，中國(guó)的民事糾紛主要是靠1954 年建立的人民調(diào)解委員會(huì)制度來(lái)解決(Lo ，2000) 。調(diào)解人員由公眾選舉或當(dāng)?shù)厝嗣翊�表大�?huì)指定，工作方法基本不受程序上的制約，但也不能強(qiáng)迫雙方接受和解(Lo ，2000) 。在操作程序上，這種委員會(huì)與信訪制度頗為神似。直到今日，其使用率一直很高：1998 年全國(guó)共處理了520 萬(wàn)件糾紛；
到2004 年時(shí)依然處理了440萬(wàn)件(Lo ，2000 ；
Allcountries. org ，2005) 。但另一方面，民事訴訟體制開(kāi)通之后，馬上開(kāi)始從調(diào)解委員會(huì)那里分走大批案件，從1978 年時(shí)的30 萬(wàn)件迅速漲到1998 年的330 萬(wàn)件，再漲到2004 年的400 多萬(wàn)件(Lo ，2000《；

中國(guó)法律年鑒(2005)》：1064) 。這與行政訴訟的持續(xù)低迷(甚至在1999 年后變得更冷清) 形成了鮮明對(duì)比。當(dāng)然，民事訴訟的迅速興起背后一定有很復(fù)雜的原因，但我們依然不得不問(wèn)：如果“路徑依賴”確實(shí)可以阻止行政訴訟獲得民眾的青睞，那么它為什么沒(méi)有對(duì)民事訴訟起到類(lèi)似的作用？

　　五、向新的解釋進(jìn)發(fā)

　　之前的討論已經(jīng)把對(duì)“信訪現(xiàn)象”的解釋圈定在了一個(gè)比較窄的范圍之內(nèi)：信訪并不比訴訟有效，而簡(jiǎn)單的“信人治不信法治”也沒(méi)有歷史依據(jù)。那么，從邏輯角度講，最好的解釋似乎是：民眾并不排斥訴訟，但未能適應(yīng)行政訴訟系統(tǒng)的某些特征。問(wèn)題是，這些特征到底是什么？中國(guó)人在清代是接受行政訴訟的，而在1979 年之后又重新接受了民事訴訟。關(guān)注這一老一新兩種訴訟體制與現(xiàn)代行政訴訟體制的區(qū)別或許是解釋“信訪現(xiàn)象”的突破口。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　需要強(qiáng)調(diào)的是，從這一步開(kāi)始，本文會(huì)逐漸脫離現(xiàn)存證據(jù)所能完全證明的范疇�，F(xiàn)存的社會(huì)考察和訪談并沒(méi)有直接向信訪者詢問(wèn)其排斥訴訟的原因。本文只是在尋找一個(gè)與現(xiàn)存證據(jù)不矛盾，又與我們對(duì)中國(guó)法律文化的了解產(chǎn)生共鳴的解釋可能。無(wú)論如何，“訴訟無(wú)效論”與“厭訟論”與事實(shí)是矛盾的，但也許還有其他未被發(fā)掘的解釋可能。本文只能在作者的學(xué)識(shí)范圍內(nèi)，盡量合理地進(jìn)行推斷和猜測(cè)。

　　如今的行政訴訟與民事訴訟在程序上并沒(méi)有很多區(qū)別。當(dāng)然，法院對(duì)兩者的管轄范圍差別極大，但如上所述，這并不能解釋什么。更重要的是看它們?cè)诹�案后的程序上有何區(qū)別。比較《行政訴訟法》與《民事訴訟法》即可發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是哪種訴訟，收集證據(jù)的方式、審判過(guò)程及上訴的流程都是基本一致的：證據(jù)收集都主要由法院控制，證明的標(biāo)準(zhǔn)也沒(méi)有區(qū)別(例如《民事訴訟法》：第六十三至七十四條《；

行政訴訟法》：第三十一至三十六條) 。

　　但是，行政訴訟法還是有其鮮明特征的。第一，法院不可以進(jìn)行調(diào)解(《行政訴訟法》：第四十五條) ；
第二，除非有國(guó)家安全或重要個(gè)人隱私的考慮，法院的審理應(yīng)當(dāng)對(duì)公眾開(kāi)放(《行政訴訟法》：第五十條) 。相比之下，民事訴訟中不但允許(甚至是鼓勵(lì)) 調(diào)解，也允許法院在訴訟人申請(qǐng)之后禁止公眾參觀審理過(guò)程(《民事訴訟法》：第八十五至九十一條、第一百二十條) 。這些規(guī)定給人的首要印象就是，行政訴訟是一定要公開(kāi)分出勝敗對(duì)錯(cuò)的，而民事訴訟往往更看重解決糾紛、調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，并保護(hù)社會(huì)的和諧。起碼在法條層面，行政訴訟法要顯得更具對(duì)抗性，訴訟雙方日后和解的可能性也似乎要遙遠(yuǎn)一些。

　　將現(xiàn)代的行政訴訟與清代的相比，也會(huì)得到類(lèi)似結(jié)論。儒家的“無(wú)訟”理念雖然沒(méi)能阻止大批量的訴訟出現(xiàn)，但畢竟影響了官府處理訴訟的方式。無(wú)論民事糾紛還是行政糾紛，一旦進(jìn)入衙門(mén)，縣官就不光有權(quán)調(diào)解，也往往會(huì)充分利用這個(gè)權(quán)限，鼓勵(lì)雙方和解(曹培，1984 ：133 -156 ；
鄭秦，1988 ：216 - 234 ；
張晉藩，1998 ：287 - 293) 。這種鼓勵(lì)可通過(guò)多種方式表達(dá)，包括在開(kāi)庭時(shí)進(jìn)行教誨，在判決書(shū)中呼吁(Liang ，2005) ，或在最后判決時(shí)通過(guò)調(diào)整處罰表現(xiàn)出來(lái)(黃宗智，1996 ：82 - 89) 。清代的訴訟程序雖然清晰，但在裁定處罰的時(shí)候還是為審判官留了不少自主權(quán)(黃宗智，1996 ：82 - 89) 。綜合看來(lái)，清代的訴訟重視保護(hù)社群關(guān)系的和睦，致力于解決問(wèn)題并確保問(wèn)題不再出現(xiàn)，因此偏向調(diào)解。另外，現(xiàn)在雖然還沒(méi)有論文專(zhuān)門(mén)討論行政訴訟中的調(diào)解，但這種調(diào)解肯定也是廣泛存在的。在“京控”案件中，就有不少是因?yàn)閷?duì)地方直至省級(jí)官員調(diào)解結(jié)果不滿才告到京師的(Zhou ，1993) 。

　　當(dāng)然，嚴(yán)重的貪污案件是不可以隨便調(diào)解的，否則官府利用行政訴訟來(lái)控制下級(jí)官吏就沒(méi)有意義了。但另一方面，嚴(yán)重到不可以作任何調(diào)解的行政訴訟似乎數(shù)量有限。根據(jù)清代法律，假如某縣官的管轄范圍內(nèi)出現(xiàn)嚴(yán)重的貪污或?yàn)E用職權(quán)之事，這個(gè)縣官十有八九要受到彈劾(Ch’u ，1988 ：32 - 33、53 - 54、114) 。但實(shí)際上，彈劾縣官之事雖屬常見(jiàn)，但也不至于頻繁到每縣每年一彈劾的程度(Ch’u ，1988 ：34 - 35) 。因此，嚴(yán)重的行政糾紛應(yīng)該只是行政訴訟總量的一小部分。即使我們假設(shè)每縣每年會(huì)出現(xiàn)10 件性質(zhì)嚴(yán)重且完全不可調(diào)解的行政案件(這意味著全國(guó)大半縣官的烏紗帽都岌岌可危) ，考慮到全國(guó)有1300 個(gè)縣，這些嚴(yán)重案件也只會(huì)占到行政訴訟總量的5 %。從手頭的案件檔案看來(lái)，多數(shù)的行政糾紛也只不過(guò)是官府賒欠不還這類(lèi)事，似與民事糾紛區(qū)別有限(黃宗智，1996 ：88) 。

　　一個(gè)訴訟系統(tǒng)兼有調(diào)解功能并不意味著它喪失了“法律性”。如上所述，多數(shù)案件不論是過(guò)程還是結(jié)局都會(huì)依律而行，而且律本身就為調(diào)解創(chuàng)造了很大空間。本文想要強(qiáng)調(diào)的不是官員們是否按法律斷案(實(shí)際的答案是“是”) ，而是他們?nèi)绾螒?yīng)用法律。在斷案中使用調(diào)解會(huì)讓訴訟本身少一些沖突性和競(jìng)爭(zhēng)性，也會(huì)讓審判官顯得更人性化，更像一個(gè)“父母官”，而不是一個(gè)毫無(wú)情感的仲裁者。清代的很多案件中，這種“父母官”的味道極為濃厚(黃宗智，1996 ：75 ；
張晉藩，1997 ：280 - 284) ，甚至連最后正式判決了的案例(也就是沒(méi)有因調(diào)解而半途撤訴的案子)也往往如此。審判官會(huì)對(duì)雙方曉以大義、詳加教誨，直到雙方都已充分反思之后再作最后裁斷(Wong ，2003) 。這樣，結(jié)局雖然是一份引用《大清律》的判決書(shū)，但斷案的過(guò)程中處處都有調(diào)解的氣息。

　　這種重視調(diào)解的訴訟體制應(yīng)該是受到歡迎的。雖然，如前面所述，民眾在找官府解決糾紛時(shí)一般會(huì)發(fā)動(dòng)訴訟，但多數(shù)情況下他們根本就不會(huì)找官府。無(wú)論如何，清代的訴訟率比起西方國(guó)家還是低一些(黃宗智，1996 ：170) 。儒家的“無(wú)訟”理想雖然不很成功，但也畢竟起到了不小的作用。多數(shù)糾紛是由家族或社區(qū)中的長(zhǎng)者進(jìn)行調(diào)解的，調(diào)解過(guò)程中往往會(huì)涉及到家法、習(xí)俗、禮甚至國(guó)法，但這些都是在道德說(shuō)教或爭(zhēng)論中出現(xiàn)(張晉藩，1997 ：286 ；
黃宗智，1996 ：57 - 64) 。在說(shuō)教之余，另一重要的考慮是為盡量多的人“留面子”。由于爭(zhēng)執(zhí)的雙方(或多方) 經(jīng)常是鄰里關(guān)系，需要長(zhǎng)時(shí)間共享很多生活空間，僅僅判定對(duì)錯(cuò)是不夠的，修補(bǔ)雙方的關(guān)系往往更重要些(張晉藩，1997 ：293 ；
黃宗智，1996 ：60 -62) 。久而久之，互留余地的“調(diào)解之風(fēng)”就成了中國(guó)人解決糾紛的主要基調(diào)和文化習(xí)慣。

　　這些考慮即使在訴訟開(kāi)始后也是存在的。不管雙方出于何等原因開(kāi)始訴訟，對(duì)鄉(xiāng)間調(diào)解結(jié)果不滿也好，交流有障礙也好，他們很少會(huì)抱著你死我活，或一定要分高下這類(lèi)心態(tài)步入公堂。相反，互留余地的習(xí)慣和重視社會(huì)關(guān)系的文化背景多半會(huì)使他們希望官府以一種溫和的“父母官”形象出現(xiàn)。因此，調(diào)節(jié)成份頗重的訴訟系統(tǒng)應(yīng)該是他們所希望的。回過(guò)頭，這又會(huì)鼓動(dòng)更多的人進(jìn)行訴訟。

　　普通民眾與官吏之間的沖突更是如此，因?yàn)榕c官吏維持良好關(guān)系也許比與鄰里維持和睦還要重要。即使糾紛已嚴(yán)重到需要訴訟，一般人依然會(huì)希望法官把大事化小。如上所述，嚴(yán)重到不可調(diào)解的糾紛應(yīng)該很少。因此，多數(shù)情況下，行政糾紛中的訴訟方也會(huì)接受調(diào)解。

　　目前，暫時(shí)還沒(méi)有人系統(tǒng)研究過(guò)當(dāng)代民眾對(duì)待訴訟和調(diào)解的心理，但從現(xiàn)存的一些文獻(xiàn)和數(shù)據(jù)中還是可以看出端倪。如蘇力在《送法下鄉(xiāng)》等書(shū)中所述，地方法院的法官在判案時(shí)往往要根據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗和人情自行隨機(jī)應(yīng)變，因?yàn)槌晌牡姆ㄒ?guī)并不足以滿足訴訟者的要求(蘇力，2005 ：179 - 183) 。這些訴訟者不見(jiàn)得想要法官來(lái)嚴(yán)格地劃定法律責(zé)任，而是希望他在盡量保護(hù)社群關(guān)系的前提下解決問(wèn)題。不少案例中，雙方的彼此熟悉使他們?cè)谠V訟之余甚至?xí)�希望�?duì)方少受些損失(蘇力，2005 ：179 - 183、245 - 247) 。當(dāng)然，不僅是朱蘇力，許多對(duì)基層司法做過(guò)實(shí)地調(diào)研的學(xué)者都得到了類(lèi)似的結(jié)論(例如Liu ，2006) 。這種情況下，調(diào)解的重要性就極為明顯了。與此同時(shí)，人民調(diào)解委員會(huì)的使用率居高不下，絕大多數(shù)民事訴訟也都以調(diào)解收?qǐng)觥＿@些都似乎在說(shuō)明，清代的“調(diào)解之風(fēng)”及“求和”的文化在今天依然有某種程度的生命力。如清代一樣，這種文化在行政案件中應(yīng)該尤其強(qiáng)盛：只要不是什么不共戴天之恨，多保存一點(diǎn)官民之間的和睦總是有吸引力的。

　　無(wú)論信訪體制中存在多少問(wèn)題，相比于(按規(guī)定) 不允許調(diào)解的行政訴訟， 它畢竟顯得更溫和， 少一些對(duì)抗性( Palmer ， 2006 ；

Thireau &Hua ，2003) 。在少數(shù)由信訪辦確實(shí)解決的行政糾紛中，其解決方式一般是派一個(gè)工作組到當(dāng)?shù)厝プ鲭p方的工作，鼓勵(lì)他們達(dá)成某種共識(shí)，再以盡量平和的方式處理(Minzner ，2006 ；
另見(jiàn)應(yīng)星，2002 ：55 - 61) 。這種工作方式確實(shí)比行政訴訟少一些“撕破臉”的成分，也很有可能會(huì)因此產(chǎn)生某種“適感”。從上面的論述可以看出，這種“適感”似乎擁有相當(dāng)深厚的歷史背景。即使在現(xiàn)代社會(huì)，依然可以找到與之產(chǎn)生共鳴的法律文化或社會(huì)習(xí)慣。

　　那么，這種“適感”是否足以抵消訴訟在成功率和效率上的優(yōu)勢(shì)？客觀來(lái)講，這個(gè)尚不明朗，恐怕需要很系統(tǒng)的問(wèn)卷調(diào)查和心理分析才能解答。但如本文第二部分結(jié)尾處所述，這些文化上的習(xí)慣在很多情況下可以影響人們的深層思維和價(jià)值取向。一旦覺(jué)得行政訴訟“不適應(yīng)”了之后，人們可能會(huì)忽略它的其它優(yōu)點(diǎn)，或是在潛意識(shí)中降低這些優(yōu)點(diǎn)的價(jià)值。這也沒(méi)什么奇怪的：每個(gè)人都有很多行為和選擇會(huì)受到習(xí)慣的左右。

　　當(dāng)然，禁止調(diào)解或許不是現(xiàn)代的行政訴訟制度在“人氣”上低于清代的惟一原因。畢竟從清代至今，中國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了太多激變，本文也沒(méi)有空間一一列舉。但另一方面，更低的對(duì)抗性很可能是信訪惟一優(yōu)于訴訟的(重要) 地方。既然訴訟的效率更高，簡(jiǎn)單的“信人治不信法治”又似乎不能解釋什么，那么，這種從對(duì)抗性與調(diào)解出發(fā)的解釋就具有一定吸引力了。

　　本文論述到這里，提出了一種可能的解釋?zhuān)�并初步指出了它與現(xiàn)存證據(jù)吻合的幾個(gè)方面。當(dāng)然，這些依然停留在“猜測(cè)”層面，其中也還留有諸多問(wèn)題。在此列舉一二：首先，清代社會(huì)中的“調(diào)解之風(fēng)”與朱蘇力等人所注意到的調(diào)解傾向雖然非�！懊菜啤�，但兩者之間畢竟相距近百年，其間是否存在歷史延續(xù)是無(wú)法輕易斷言的事。20 世紀(jì)中，中國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了西方文化涌入等一系列巨變。雖然有不少學(xué)者懷疑這些事件的社會(huì)影響到底有多深， 但文化傳統(tǒng)的延續(xù)和斷裂無(wú)論如何是值得深思的大問(wèn)題。遺憾的是，目前還沒(méi)有關(guān)于中國(guó)訴訟文化延續(xù)性的系統(tǒng)研究， 這并沒(méi)有阻止很多學(xué)者(包括“厭訟論”的提倡者們) 以清代習(xí)俗比附當(dāng)代的社會(huì)現(xiàn)象。不得不承認(rèn)，本文傾向于贊成歷史比附，但系統(tǒng)研究出現(xiàn)之前，尚無(wú)法判斷其對(duì)錯(cuò)優(yōu)劣。這個(gè)問(wèn)題有待繼續(xù)研究。其次，如前面提到的那樣“， 調(diào)解傾向”在中國(guó)人的文化心態(tài)中究竟占有多大分量，適用于哪些行為？ 作為一個(gè)近二十幾年來(lái)才被廣泛運(yùn)用的行政體制，信訪系統(tǒng)是否有其獨(dú)特的社會(huì)文化環(huán)境，以至于傳統(tǒng)的“調(diào)解傾向”對(duì)它完全不適用？ 這的確是有可能的，但又似乎很難為這種“獨(dú)特性”找到具體內(nèi)容和歷史根源。起碼，目前為止還沒(méi)有人成功過(guò)。本文對(duì)這種“獨(dú)特性”的存在持懷疑態(tài)度，但也認(rèn)為純理論層面的爭(zhēng)執(zhí)恐怕是沒(méi)有結(jié)果的。在進(jìn)一步的實(shí)地考察和訪談之前，不能徹底否認(rèn)它。

　　無(wú)論如何，在現(xiàn)存的證據(jù)面前，基于“調(diào)解”或“求和”傾向的文化性解釋要優(yōu)于“訴訟無(wú)效論”或“厭訟論”。本文雖然并不能最終證實(shí)這種解釋的正確性，但畢竟為以后的研究提供了更加通順的理論背景。若想完全滿意地解釋“信訪現(xiàn)象”，一篇論文恐怕是做不到的。

　　六、結(jié)　論

　　本文提出了這樣一種可能：民眾熱衷于信訪而冷落行政訴訟的主要原因在于，前者提供了一種對(duì)抗性較低的行政糾紛解決方式，而后者不允許調(diào)解。出于時(shí)間和資源的限制，作者還沒(méi)能通過(guò)大范圍的問(wèn)卷調(diào)查和實(shí)地考察來(lái)正面證明這個(gè)結(jié)論。所幸，如何構(gòu)建這種調(diào)查是顯而易見(jiàn)的，它僅僅需要問(wèn)足夠多(前面提到的2004 年的調(diào)查可作為借鑒) 的信訪者：“你們?yōu)槭裁床幌仍V訟？”就可以了。由于之前的調(diào)查研究沒(méi)能直接問(wèn)這個(gè)問(wèn)題，使得這幾年的理論探討，包括本文在內(nèi)，都很受局限。

　　假如本文的推測(cè)最終能夠通過(guò)實(shí)地調(diào)查獲得證實(shí)，其影響可以達(dá)到較深程度。最重要的是，它能夠讓我們更確實(shí)地了解中國(guó)民間文化中對(duì)調(diào)解的重視，并由此引發(fā)一些關(guān)于中西法律文化間的深層比較。如本文“提出問(wèn)題”部分所言，這是以拋開(kāi)“中國(guó)古代沒(méi)有法”這類(lèi)“西方中心”式的觀點(diǎn)為前提的比較，關(guān)注的是“法”與“訴訟”的具體社會(huì)含義。另外，假如政府日后確想提高行政訴訟的使用率，本文的結(jié)論也會(huì)有用。它意味著，提高使用率不一定需要改變民眾的文化習(xí)慣，因?yàn)橹灰�訴訟中允許調(diào)解，中國(guó)人自古以來(lái)也不怎么“厭訟”。因此，更有效的改革方式或許是修改《行政訴訟法》本身，降低訴訟程序的對(duì)抗性。由于修改法律總是比改變文化習(xí)慣要容易，提高行政訴訟的使用率也許并沒(méi)有那么遙不可及。

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