就過去的一百多年來說，中國無論在自然科學(xué)、社會科學(xué)還是人文科學(xué)（特別是前兩個(gè)學(xué)科）都主要從外國、特別是從西方發(fā)達(dá)國家借用了大量的知識，甚至連這些科學(xué)劃分本身也是進(jìn)口的——盡管它現(xiàn)已成為我們無法擺脫、也不想擺脫的生活世界的一部分。然而，在借鑒了這一切之后，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)或之后，世界也許會發(fā)問，以理論、思想和學(xué)術(shù)表現(xiàn)出來的對于世界的解說，什么是你——中國——的貢獻(xiàn)？

　　——蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁VI。

　　與其他學(xué)科相比，中國當(dāng)代的法學(xué)研究更缺少學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，缺少研究中國實(shí)際的傳統(tǒng)�！袊姆▽W(xué)的成熟還有漫長的道路。

　　——蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁VIII-IX。

　　法學(xué)是可以有趣的。也許法學(xué)沒有為其他學(xué)科的發(fā)展提供什么總體思路上和方法論上的貢獻(xiàn)，但是，我相信，讀了波斯納的這些書后，讀者會感到法學(xué)家的知識傳統(tǒng)同樣可能對理解其他學(xué)科作出貢獻(xiàn)，特別是在細(xì)節(jié)的理解和制度處理上。也許由于其實(shí)踐性、世俗性，法學(xué)的知識貢獻(xiàn)就注定不是宏大理論，而是微觀的制度性理解和處置；
就是把事情辦妥（而不是辦“正確”）。

　　——蘇力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，頁7。

　　對外國學(xué)者的理論，我從來都是將其作為我的研究的注�！魏握撟C和觀點(diǎn)，都會由我個(gè)體的生命體驗(yàn)來檢驗(yàn)，最后或被納入我人生經(jīng)驗(yàn)的某個(gè)部分中，或最終被拒斥。其實(shí)，我想，每個(gè)人都是大致如此的，理論論證的說服力總是有限的，只有與自己人生體驗(yàn)相融通的建議、批評才能被接受。

　　——蘇力：《閱讀秩序》，濟(jì)南，山東教育出版社，1999，代序，頁2。

　　蘇力理論的實(shí)質(zhì)不是利用本土資源建設(shè)現(xiàn)代法治，而是利用外洋資源建設(shè)本土法治。

　　——?jiǎng)⒋笊骸稇椃▽W(xué)問題研究》，哈爾濱，黑龍江人民出版社，2002，頁155。

　　現(xiàn)代法治主義自20世紀(jì)70年代中期出現(xiàn)了某種程度的正統(tǒng)性危機(jī)，正在經(jīng)歷批判和反思的考驗(yàn)。但是，我們?nèi)绻虼擞腿划a(chǎn)生一種倒錯(cuò)的勝利感，覺得人治也是可以推崇的，甚至連“七出三不去”也有道理，那就未免貽笑大方。

　　——季衛(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學(xué)出版社，2005，頁80。

　　同學(xué)們晚上好！上次我們講了法制現(xiàn)代化話語的邏輯，今晚我們接著講第四個(gè)主題，本土資源話語的邏輯。

　　在當(dāng)今中國法學(xué)學(xué)術(shù)界，正如我們所知，所謂本土資源話語主要是跟北京大學(xué)法學(xué)院的蘇力教授聯(lián)系在一起的，近十年來，圍繞著蘇力教授提出的法治的本土資源理論這一話語在當(dāng)今中國法學(xué)理論學(xué)者之間形成了一場持續(xù)的理論論爭，因此形成了中國理論法學(xué)中一道獨(dú)特的甚至可以說是一道亮麗的風(fēng)景線，是值得我們認(rèn)真加以對待的。所以我們就利用今晚的時(shí)間對這一理論的基本脈絡(luò)及其引起的論爭作一個(gè)分析性的評述，我們一方面可以從中體會到當(dāng)代中國法學(xué)學(xué)術(shù)成長的艱辛道路，另一方面，更為重要的是，我們?nèi)绾螐闹袊▽W(xué)學(xué)術(shù)成長的艱辛道路中型構(gòu)出中國法學(xué)的學(xué)術(shù)體系。

　　我將這一講分為五個(gè)部分，依次是：（一）蘇力關(guān)于法治的本土資源的理論，（二）謝暉對本土資源理論的批判，（三）劉大生對本土資源理論的批判，（四）鄧正來對本土資源理論的批判，以及，（五）批判仍將繼續(xù)——簡短的結(jié)語。

　　一、蘇力關(guān)于法治的本土資源的理論

　　首先我們講第一個(gè)部分，蘇力關(guān)于法治的本土資源的理論。

　　蘇力本名朱蘇力，現(xiàn)為北京大學(xué)法學(xué)院院長，教授，主要從事法學(xué)理論的研究與教學(xué)，蘇力是一位極其勤奮的學(xué)者，著譯甚多，特別是他出版的大量的翻譯著作，對中國法學(xué)界知識視野的擴(kuò)大以及思想的深化都起到了而且還將繼續(xù)起到重要的推動作用。但在當(dāng)代中國法學(xué)理論界，蘇力則以所謂法治的本土資源理論而聞名于世的。他于1996年在中國政法大學(xué)出版社出版的《法治及其本土資源》被人們看成是他的本土資源理論提出的標(biāo)志，他此后的一系列著作可以說是在這部著作的基礎(chǔ)上的進(jìn)一步引伸和發(fā)揮。因此，首先我們來看看蘇力關(guān)于法治本土資源的理論。

　　必須承認(rèn)，由于蘇力的著作很多，而且，正如鄧正來所指出的，蘇力的許多觀點(diǎn)常常“故作姿態(tài)”且互相矛盾，有著許多與學(xué)術(shù)討論或論證不涉的點(diǎn)綴性的插入語，只關(guān)心個(gè)別概念或結(jié)論而不關(guān)心一般論證或內(nèi)在邏輯，（鄧正來：《中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁219。）似乎蘇力本人也承認(rèn)這一點(diǎn)，如他說過，“我知道自己的一生也就能像瞎貓一樣，到處亂逛，能有那么一兩次碰到死老鼠就行了�！保ㄌK力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，頁208。）因此，在這里其實(shí)很難對蘇力的本土資源理論作出一個(gè)自以為是的在邏輯上自洽的唯一的敘述，何況敘述本身就已經(jīng)是讀者的一種重構(gòu)了，但我還是盡量將自己批判性的主觀意圖按捺住，試圖客觀地只限于按照蘇力來理解蘇力。帶著一種理論上強(qiáng)有力的重構(gòu)性努力將放在后面鄧正來教授那里展開。

　　我將試圖從蘇力本土資源理論的理論背景、理論資源與理論觀點(diǎn)三個(gè)方面進(jìn)入蘇力的本土資源理論的理論構(gòu)成。

　　首先我們來看蘇力本土資源理論提出的理論背景。

　　蘇力之所以提出法治的本土資源的理論學(xué)說最直接的動因在他看來是他不滿意于他稱之為支配中國法制建設(shè)的“變法模式”。在他看來，這種理論模式是一種“強(qiáng)調(diào)政府運(yùn)用強(qiáng)制力規(guī)制經(jīng)濟(jì)和社會的法制建設(shè)模式”。（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁3。）應(yīng)該說，這種觀點(diǎn)在我國根深蒂固，一直到今天甚至也可以說是主流觀點(diǎn)。蘇力認(rèn)為，這種觀點(diǎn)在理論上有重大缺陷，并在實(shí)踐上可能帶來一些意想不到的問題。首先，從理論上看，這種觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)是它將法律理解為上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志，因此要利用法律這種工具來規(guī)制社會。這是我們教科書上的一般觀點(diǎn)，人們認(rèn)為它是馬克思主義的，然而蘇力認(rèn)為恰恰相反，它違背了馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的關(guān)系的基本觀點(diǎn)，割裂了法律與市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在的、固有的聯(lián)系，過分強(qiáng)調(diào)法律對市場經(jīng)濟(jì)與社會的塑造作用，因而具有明顯的“唯意志論傾向”。（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁4。）其次，從實(shí)踐上看，“這種模式并不總是成功的；
而相反，一些初看起來并不激烈的、甚至保守的法律制度變革卻獲得了成功�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁4。）蘇力舉出激烈的法國革命所取得的法制成就遠(yuǎn)比英國溫和的光榮革命所取得的法制成就要小，而且，即使在法國，也并不象人們所認(rèn)為的那樣，是《拿破倫法典》創(chuàng)建了以個(gè)人主義為標(biāo)志的近代私法體系，改變了以等級身份決定財(cái)產(chǎn)分配的封建私法傳統(tǒng)，蘇力認(rèn)為，“新近的研究表明，這只是后來一些自由主義法學(xué)家虛構(gòu)出來的神話�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁5。）蘇力贊同性地引用了青年女法學(xué)家、現(xiàn)供職于深圳大學(xué)法學(xué)院的傅靜坤教授的如下觀點(diǎn)：“法國民法典并沒有改變歷史，而是歷史改變了法國民法典。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁5。）蘇力還以西歐國家試圖引進(jìn)美國的司法審查制度并不成功以及日本雖然在司法組織的架構(gòu)上是西方的但是在法律的社會運(yùn)作上卻是根植于其本土的兩個(gè)例子來說明上述那種基于意志論的法律觀是有問題的。正是出于對這種變法模式的批判，蘇力提出了他的法治本土資源的理論。蘇力明確指出：“中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)與實(shí)際�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁6。）針對有人可能批判這種觀點(diǎn)是企圖恢復(fù)中國法律傳統(tǒng)中的宗法關(guān)系，蘇力強(qiáng)調(diào)指出：“我們必須論證利用本土資源可以超越傳統(tǒng)，而不是恢復(fù)中國的法律傳統(tǒng)，可以建立與中國現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁6。）

　　其次，我們再來看看蘇力本土資源理論所依據(jù)的理論資源。

　　在中國法學(xué)界，蘇力以系統(tǒng)翻譯并介紹美國大法官波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)著作而著稱于世，被人們稱為波斯納的“中國的小兄弟”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是蘇力分析法律問題的一個(gè)最重要的視角。蘇力與許多法學(xué)家強(qiáng)調(diào)正義不同，他更多地強(qiáng)調(diào)的是效率，可以說是波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的重要影響。除了波斯納的著作之外，蘇力還翻譯了大量的其他著者的法學(xué)著作，有政治學(xué)視角的，但更多是社會學(xué)視角的。必須承認(rèn)，蘇力從事翻譯絕不是一種閑情逸致，客觀中性的，而是有著強(qiáng)烈的選擇性的，如他翻譯的羅伯特·C·埃里克森的《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，他就激賞該書的最后一句話：“法律制定者如果對那些促進(jìn)非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界�！保_伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2003，頁354。）可以說，蘇力在建構(gòu)自己的法治本土資源理論時(shí)，其理論資源主要來自于西方法律社會學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的，就前者而言，他比較強(qiáng)調(diào)秩序，就后者而言，他比較強(qiáng)調(diào)效率。這樣一來，蘇力就從對法律的政治學(xué)解讀過渡到經(jīng)濟(jì)學(xué)社會學(xué)的解讀，從法律的意志與規(guī)制過渡到法律的秩序與效率，形成了他的新法律觀。蘇力指出：“我不主張把法律視為一種抽象的、理想化的價(jià)值或體現(xiàn)了這樣的價(jià)值的條文，而更傾向于從社會學(xué)的角度來理解法律，把法律理解為與人們具體現(xiàn)實(shí)生活方式無法分離的一種規(guī)范性秩序�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁IX。）又說：“法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為。從這個(gè)意義上法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量。” （蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁7。）

　　最后，我們來看看蘇力提出的一些獨(dú)創(chuàng)性的理論觀點(diǎn)。需要加以說明的是，將蘇力的一些觀點(diǎn)抽象出來可能是不合適的，因?yàn)殡x開了語境的觀點(diǎn)可能是沒有意義的。雖然如此，我還是覺得將蘇力的一些觀點(diǎn)羅列出來對于我們理解蘇力是有重要意義的。這也是我雖然擔(dān)心我羅列出來的觀點(diǎn)可能有違蘇力的愿意，但是還是這樣做的一個(gè)理由。

　　蘇力引起法學(xué)界關(guān)注的一些獨(dú)特的觀點(diǎn)可以區(qū)分為兩個(gè)方面。其一是關(guān)于法制/法治的理論，其二是關(guān)于法學(xué)的理論。前者是對于法制/法治的認(rèn)識，后者則是關(guān)于法制/法治理論的認(rèn)識，因而是認(rèn)識之認(rèn)識。在法制/法治理論方面，蘇力有這樣一些理論引起了人們的注意：第一，針對變法模式過于強(qiáng)調(diào)國家制定法在法治中的作用，蘇力強(qiáng)調(diào)社會生活中各種習(xí)慣與慣例的重要性，甚至認(rèn)為，“這些社會生活中形成的習(xí)慣和慣例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁9。）因此，“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的、也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律就會被規(guī)避、無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁36。）第二，在國家法與民間法發(fā)生沖突時(shí)，不能片面地強(qiáng)調(diào)國家法的優(yōu)越地位，國家法并不總是合理的，應(yīng)當(dāng)尋找國家法與民間法之間的相互妥協(xié)與合作。第三，關(guān)于法制與法學(xué)的關(guān)系，蘇力說：“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁289。）第四，關(guān)于法律與秩序的關(guān)系，蘇力說：“人們創(chuàng)造法律是為了解決社會的秩序問題，據(jù)此才可能進(jìn)行合作，才能進(jìn)行一切其他的創(chuàng)造性的生產(chǎn)性活動；
而由于種種制約因素的不同，各個(gè)社會如何形成相應(yīng)秩序的問題就不同，由此演化出來的規(guī)則也必定不同。”（蘇力：《批評與自戀》，北京，法律出版社，2004，頁80。）“法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。”（蘇力：《道路通向城市》，北京，法律出版社，2004，頁40。）第五，認(rèn)真對待人治。蘇力有一篇著名論文就叫做《認(rèn)真對待人治》。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這與人們通常講的認(rèn)真對待法治完全不同，所以格外引人注目。此種觀點(diǎn)既是蘇力本土資源理論的發(fā)展，也是其基于法律（制度）經(jīng)濟(jì)學(xué)提出來的主張。他在這篇論文中批判了流行的法學(xué)話語將人治往往受到批判甚至被等同于專制，并指出：“事實(shí)上，在法學(xué)和政治學(xué)中，法治是同人治并列的兩種基本的治國方法。既然是并列，那就不可能是優(yōu)劣利弊如此簡單明了，昭然若揭。只有在難分高下的較量中，法治相對于人治的優(yōu)點(diǎn)才值得追求。”（蘇力：《批評與自戀》，北京，法律出版社，2004，頁166。）

　　另外，我在研讀蘇力的著作中，深深感覺到蘇力在法學(xué)理論乃到一般理論方面提出了許多令人深思的觀點(diǎn)值得我們注意，我在這里只是指出幾點(diǎn)來。第一，關(guān)于法學(xué)知識作為一種知識類型應(yīng)該是科學(xué)的而非人文的。蘇力這樣說：“法學(xué)的知識類型就總體上開始從人文學(xué)科轉(zhuǎn)向了社會科學(xué)�！保ㄌK力：《批評與自戀》，北京，法律出版社，2004，頁4。）第二，不同地區(qū)的法學(xué)基于不同的中心而形成的法學(xué)理論可能表現(xiàn)為不同的形態(tài)，這是不同地區(qū)的法學(xué)理論對世界法學(xué)作出貢獻(xiàn)的根據(jù)。蘇力這樣認(rèn)為，歐陸法學(xué)是以立法為中心的，英美法學(xué)是以司法為中心的，而初審法官的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)可能是中國法學(xué)作出自己的貢獻(xiàn)的重要領(lǐng)域。（蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000，頁16。）第三，關(guān)于學(xué)術(shù)競爭，蘇力說：“對于一個(gè)真正的研究者來說，他/她必須有擊敗一切學(xué)術(shù)競爭者的勇氣和決心，他/她不應(yīng)以‘兼容并包’作為自己的追求，他/她當(dāng)然可以而且也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)研究他人的成果，但他/她更必須選擇、甄別，而不只是匯集和包納。在學(xué)術(shù)競爭中，他/她必須和市場的競爭者一樣，毫不留情，哪怕結(jié)果是一種壟斷，但這也會是一種更有效率的壟斷，并且——只要學(xué)者都堅(jiān)持這種態(tài)度——不會是永遠(yuǎn)的壟斷�！保ㄌK力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，頁141。）我認(rèn)為蘇力說出了一個(gè)片面的深刻。第四，關(guān)于中國法學(xué)學(xué)術(shù)的現(xiàn)狀的判斷，蘇力認(rèn)為中國的法學(xué)是缺乏學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的，他說：“與其他學(xué)科相比，中國當(dāng)代的法學(xué)研究更缺少學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，缺少研究中國實(shí)際的傳統(tǒng)�！袊姆▽W(xué)的成熟還有漫長的道路。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁VIII-IX。）

　　總之，蘇力的本土資源理論是涉及當(dāng)代中國法制實(shí)踐與法學(xué)理論構(gòu)建諸多方面的一個(gè)十分龐大的理論體系，我們要深入地把握它需要充分的耐心、學(xué)養(yǎng)以及鑒別力。

　　二、謝暉對本土資源話語的批判

　　蘇力提出法治的本土資源理論以后，可以當(dāng)時(shí)的中國法學(xué)界為之眼前一亮，引起了人們極大的興趣，在贏得許多學(xué)者高度贊揚(yáng)的同時(shí)，也遭到了不少學(xué)者激烈的批判。應(yīng)當(dāng)說，這些論爭是非常有益的，盡管作為當(dāng)事人的蘇力教授似乎不以為然，甚至不屑一顧，比如他在《送法下鄉(xiāng)》一書的“自序”中說，“我多少也還有些失望，我覺得很多批評甚至包括某些贊揚(yáng)都基于一些大而化之的誤解，并且往往都只關(guān)心諸如‘本土資源’這樣的詞�！保ㄌK力：《送法下鄉(xiāng)――中國基層司法制度研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000，“自序”，頁1。）但是我覺得蘇力的法治的本土資源理論及其引起的學(xué)術(shù)論爭為當(dāng)代中國法制實(shí)踐及中國法學(xué)學(xué)術(shù)的成長提供了一批難得的學(xué)術(shù)財(cái)富，因?yàn)楫?dāng)代中國法學(xué)正是在樣的論辯進(jìn)程中逐漸成長起來的。近兩百年來，我們總是試圖從西方學(xué)者那里得到什么倚天劍、屠龍刀，但是我們一次又一次地遭到了失敗，因?yàn)檫@是根本上不可能的。唯有我們自己艱苦的學(xué)術(shù)努力才是中國法學(xué)的希望。

　　我在這里不可能全面介紹蘇力的本土資源論所引起的學(xué)術(shù)批判，我只能根據(jù)我自己的閱讀范圍及我所關(guān)心的問題來進(jìn)行評述，同學(xué)們也可以從你們自己的角度進(jìn)行自己的評述。我想首先介紹三位學(xué)者對蘇力本土資源理論的批判，然后提出我自己的一些看法。這三位學(xué)者依次是山東大學(xué)法學(xué)院的謝暉教授、江蘇行政學(xué)院的劉大生教授以及吉林大學(xué)法學(xué)院的鄧正來教授。根據(jù)我自己的判斷，我認(rèn)為謝、劉兩位教授的批判是外在的，而鄧正來的批判內(nèi)在的。關(guān)于這一點(diǎn)我們將在后面看到。

　　好，現(xiàn)在我們就進(jìn)入我們本講的第二個(gè)部分，謝暉教授對蘇力本土資源理論的批判。

　　謝暉教授對蘇力本土資源理論的批判最早見于他發(fā)表在《法學(xué)研究》1997年第6期上的重要論文《法治保守主義思潮評析——與蘇力先生對話》。

　　正如題所示，謝暉認(rèn)為蘇力的法治本土資源理論是一種法治保守主義思想。謝暉認(rèn)為，在人類歷史上，任何一次重大的社會變革，都會出現(xiàn)相互抵牾的思想，其中以激進(jìn)與保守最為引人耳目。當(dāng)代中國正處在一個(gè)大變革的時(shí)代，如果社會主流所強(qiáng)調(diào)的變法思潮代表的是激進(jìn)的一面的話，那么蘇力所主張的本土思想則屬于保守的一面。謝暉從三個(gè)方面分析了蘇力法治保守主義出場的原因。首先是中國因素。主要是1993年以來隨著中國經(jīng)濟(jì)的飛速增長使中國的一些知識分子開始思考文化的連續(xù)性與繼承性，從傳統(tǒng)的演進(jìn)中思考中國走向成功的途徑。其次是國際因素。前蘇聯(lián)與東歐國家模仿西方的激進(jìn)改革所導(dǎo)致的國力下降，使人們認(rèn)識到只有遵循傳統(tǒng)，法律才能走向成功。最后是法學(xué)因素。中國法學(xué)界持續(xù)的比較法研究使人們認(rèn)識到，注重法律的連續(xù)性遠(yuǎn)比強(qiáng)調(diào)其斷裂更成功，如英國就比法國的法制更成功。

　　謝暉教授進(jìn)一步指出，法治保守主義其實(shí)與主張變法的法治浪漫主義一樣，“都植根于當(dāng)代中國在改革過程中的法治取向，在法學(xué)界兩者對法治的向往是大致無異的，對法治價(jià)值的肯認(rèn)構(gòu)成兩者共識的基礎(chǔ)。兩者的區(qū)別在于對法治道路的選擇上，即前者傾向于非連續(xù)性的建構(gòu)，而后者強(qiáng)調(diào)連續(xù)性的經(jīng)驗(yàn)；
前者注重對已有法治模式的借取，后者注重從自己傳統(tǒng)中挖掘。”（參見謝暉：《法治保守主義思潮評析——與蘇力先生對話》，載《法學(xué)研究》1997年第6期，第53頁。）但是謝暉指出，法治保守主義是無助于中國的法治的。原因有四個(gè)方面。其一，當(dāng)代中國所面對的變革是一場巨大的文化建構(gòu)過程，雖然文化的連續(xù)性不能完全否認(rèn)，但是并不占重要地位。其二，法治的本質(zhì)是對政府權(quán)力的控制，而中國傳統(tǒng)文化與之完全不及，不可能提供可資借鑒的資源。其三，法治要求統(tǒng)一，而中國只是在政治上是大一統(tǒng)的，在法律上卻差異甚大，因此不可能象蘇力所說的那樣，中國的法治必須從中國的本土資源中演化出來。其四，當(dāng)代中國的變革是以主張法律權(quán)利為宗旨的，而中國傳統(tǒng)文化在這方面不可能有什么可資借鑒的�？傊�，本土資源對于法治建設(shè)或許有一定的意義，但是，“中國的法治之路，開放引進(jìn)他國的經(jīng)驗(yàn)比整理國故更為重要，也更為必要，無論從現(xiàn)實(shí)而言，還是從成本而計(jì)，都是如此�！保▍⒁娭x暉：《法治保守主義思潮評析——與蘇力先生對話》，載《法學(xué)研究》1997年第6期，第56-57頁。）

　　通過對法治的本土資源理論批判的基礎(chǔ)上，謝暉提出了中國法治的本土化問題。中國傳統(tǒng)雖然不能提供法治的資源，這并不意味著完全西方化，完全西方化是不可能的，這意味著法治的中國化是必然的。謝暉說：“就本土固有資源而言，法律現(xiàn)代化不可能完全拋棄它，但這并不意味著在法律現(xiàn)代化中必然存在一個(gè)本土資源化的問題，而只存在利用本土資源的問題。中國法制現(xiàn)代化必然面臨本土性問題，但本土性不是本土化。”（參見謝暉：《法治保守主義思潮評析——與蘇力先生對話》，載《法學(xué)研究》1997年第6期，第57頁。）在謝暉看來，法治的本土化包括四個(gè)方面。首先是具有世界意義和全人類價(jià)值的法律理念、法律原則、法律規(guī)則、法律組織構(gòu)架、法律行為方式等被中國人理解、掌握并運(yùn)用的過程。其次是運(yùn)用固有的文化載體來表達(dá)法治的內(nèi)在要求，這主要是指中國人運(yùn)用漢語文化引進(jìn)法治理念和現(xiàn)代法術(shù)語的過程。再次，中國固有文化傳統(tǒng)逐步接納法治精神及其規(guī)則。最后，法治理念轉(zhuǎn)化成為中國人的精神情感認(rèn)同。

　　謝暉教授對蘇力的本土資源理論的批判其要旨在于指出它是一種保守主義理論，并認(rèn)為它對中國的法治建設(shè)是有害的。當(dāng)然，蘇力不會認(rèn)可這種批判，他認(rèn)為這不過是一種誤解而已。（蘇力：《送法下鄉(xiāng)――中國基層司法制度研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000，“自序”，頁1。）如果是這樣，那么謝暉教授與蘇力教授在根本學(xué)術(shù)立場上并無不同，但是，即使是這樣，謝暉教授的批判也還是非常有意義的，因?yàn)�，即使他沒有成功地批判蘇力的本土理論，也成功地批判了那些以蘇力的本土資源理論為據(jù)而持有法治保守主義立場的人們，而蘇力的本土資源理論不管是從字面還是從實(shí)質(zhì)都是可能引向保守主義的。

　　三、劉大生對本土資源話語的批判

　　我們現(xiàn)在進(jìn)入本講的第三個(gè)部分，劉大生教授對蘇力本土資源理論的批判。

　　劉大生教授現(xiàn)任教于江蘇行政學(xué)院，是一位不可多得的特立獨(dú)行的學(xué)者，自稱是草派法學(xué)家。大家可能對劉大生教授不太熟悉，所以這里簡要說一說。其實(shí)我與劉大生教授也不認(rèn)識，沒有見過面，但是我卻對他很熟悉。這得歸功于當(dāng)今發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)。我們通過電子郵件，他給我寄過他的大著兩本。我在網(wǎng)上找到的資料是：劉大生，男，1958年11月生，江蘇淮安人。1983年6月畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，獲學(xué)士學(xué)位�，F(xiàn)任中共江蘇省委黨校法政教研部教授。（http://sci.sdx.js.cn/Article_Show.asp?ArticleID=60）他比蘇力小三歲，蘇力是1982年畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，因此劉大生是蘇力的小師弟。我們后面要講的現(xiàn)任日本神戶大學(xué)教授的著名法學(xué)家、新程序主義學(xué)說的主張者季衛(wèi)東教授是1983年畢業(yè)于北京大學(xué)法律系的，那么可以斷定，劉大生與季衛(wèi)東可能是同班同學(xué)。

　　劉大生教授對蘇力的批判是最初發(fā)表于《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第3期的《從“本土資源”到“本土法治”——蘇力本土資源理論之學(xué)術(shù)解構(gòu)》一文。該文后來收錄在大生教授的專著《憲法學(xué)問題研究》一書中。

　　劉大生教授對蘇力的批判可以歸納為這樣一句話，即他認(rèn)為，“蘇力理論的實(shí)質(zhì)不是利用本土資源建設(shè)現(xiàn)代法治，而是利用外洋資源建設(shè)本土法治�！保▌⒋笊骸稇椃▽W(xué)問題研究》，哈爾濱，黑龍江人民出版社，2002，頁155。）大生教授的這個(gè)批判與謝暉教授有著很大的不同，如果說謝暉教授對蘇力的批判只是在法治的道路選擇上有差異的話，那么，大生教授的批判則更多地是在法治的宗旨目標(biāo)上存在重大分歧。因此，大生教授建構(gòu)了一個(gè)完全不同于謝暉教授的“蘇力形象”�；蛘哒f，劉大生教授將謝暉教授的批判進(jìn)一步徹底化了。因此，如果說蘇力是法治保守主義者，那么，我看大生教授所建構(gòu)起來的這個(gè)“蘇力形象”才真正是法治保守主義者。

　　劉大生教授對蘇力的批判主要集中在該文的第三個(gè)部分。主要有九個(gè)方面。

　�。ㄒ唬┨K力的本土資源不是用，而是體。

　�。ǘ┨K力將西方的東西作為用。

　�。ㄈ┨K力是在不承認(rèn)法治的普適原則和共同標(biāo)準(zhǔn)的前提下倡導(dǎo)本土資源的，因此本土的東西就不是利用對象而是目的對象。

　　（四）蘇力暗示要大量恢復(fù)昔日的做法。

　�。ㄎ澹┨K力否認(rèn)法治的普遍標(biāo)準(zhǔn)和現(xiàn)代法律的科學(xué)性，反對接軌論。

　�。┨K力否認(rèn)法治設(shè)計(jì)的重要性，提倡自發(fā)主義。

　�。ㄆ撸┨K力的法律多元論只能導(dǎo)致本土法治。

　　（八）蘇力認(rèn)為人治也是法治。

　�。ň牛┨K力認(rèn)為本土法治優(yōu)越于現(xiàn)代法治。

　　正如蘇力不會認(rèn)可謝暉教授的批判一樣，蘇力更不可能認(rèn)可劉大生教授的這種批判。蘇力明確地說：“其實(shí)早就有人說過，別看蘇力講什么本土資源，其實(shí)骨子里沒有比他更西化的。重讀自己的文章，我承認(rèn)，這種眼光是犀利的，判斷是真確的�！保ㄌK力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，序，頁2。）這意味著，蘇力不可能是劉大生教授所建構(gòu)起來的保守主義形象，但這并不意味著，蘇力的理論不存著這樣一種解讀的可能性。這也就是劉大生教授對蘇力進(jìn)行批判的學(xué)術(shù)意義之所在。

　　四、鄧正來對本土資源話語的批判

　　現(xiàn)在我們進(jìn)入到本講的第四個(gè)部分，鄧正來教授對蘇力本土資源理論的批判。

　　前面已經(jīng)提到，我認(rèn)為，鄧正來教授的批判是內(nèi)在的，因?yàn)檫@種批判不是預(yù)設(shè)一種目標(biāo)如反對現(xiàn)代法治從而將被批判者蘇力塞進(jìn)這個(gè)目標(biāo)中去，這種批判是從被批判者本身的理論出發(fā)進(jìn)而揭示出甚至于連被批判者本身都無法意識到的深深嵌在被批判者理論之中的基本結(jié)構(gòu)。因此，正是從這個(gè)意義上，我認(rèn)為，鄧正來的批判是至今為止最為深刻的批判。鄧正來明確地這樣告訴我們，“我們可以在抽離蘇力研究本身之時(shí)間因素的情形下，對他在不同時(shí)間段中提出的那些觀點(diǎn)建構(gòu)起它們本身所可能具有的一種整體的論述邏輯”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　�。ㄠ囌齺恚骸吨袊▽W(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁206。）“嘗試進(jìn)入蘇力那些看似飄零雜亂且相當(dāng)隨意的觀點(diǎn)的背后，穿越其龐雜的論題和不同的論著，以開掘出并重構(gòu)起那一深深嵌入在本土資源論中的論證進(jìn)路或內(nèi)在邏輯。”（鄧正來：《中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁206。）

　　鄧正來教授對蘇力本土資源論的批判是極其繁復(fù)的，不過我這里簡單地將它概括為三個(gè)環(huán)節(jié)，第一個(gè)是重構(gòu)，第二個(gè)是質(zhì)疑，第三個(gè)是論斷。

　　首先我們看第一個(gè)環(huán)節(jié)，看看鄧正來教授是如何重構(gòu)蘇力本土資源話語的理論構(gòu)成的。這種重構(gòu)包括一個(gè)基本目標(biāo)、兩項(xiàng)基本判斷、兩項(xiàng)理論預(yù)設(shè)，以及兩項(xiàng)核心認(rèn)識、三種理論資源。就蘇力的法治本土論的基本目標(biāo)而言，鄧正來指出，它與權(quán)利本位論、法條主義和法律文化論等中國法學(xué)理論模式并無不同，就是要在中國實(shí)現(xiàn)法制/法治現(xiàn)代化。鄧正來認(rèn)為蘇力論著中這一目標(biāo)的達(dá)成是圍繞這樣兩個(gè)判斷，一個(gè)是經(jīng)過中國人民百年的艱苦奮斗中國社會轉(zhuǎn)型基本完成中國法治形成的一些基本條件已經(jīng)具備。法律制度的形成和法治的確立必然是后續(xù)性的。與之相聯(lián)系，蘇力的另一個(gè)判斷是，即使對基本完成轉(zhuǎn)型的中國的經(jīng)濟(jì)的、政治的和文化的結(jié)構(gòu)進(jìn)行法律上的制度化與神圣化，也不能僅僅憑藉國家主宰的變法模式來實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樽兎Ｊ綄χ袊苫蚍ㄖ蔚默F(xiàn)代化既不有效也不合理。這兩個(gè)判斷是蘇力提出本土資源建立現(xiàn)代中國法治的根本理據(jù)。鄧正來進(jìn)一步提出，在蘇力的這兩項(xiàng)基本判斷中，隱含著兩項(xiàng)極其強(qiáng)勢的緊密相關(guān)的理論預(yù)設(shè)，一個(gè)是蘇力所信奉的“歷史唯物主義”版的理論預(yù)設(shè)，既法律制度的形成和法治的確立“必定是后續(xù)”于一個(gè)社會的政治、經(jīng)濟(jì)和文化變革的，它們既不可能與該社會的政治、經(jīng)濟(jì)和文化變革相兼容，也不可能完成共時(shí)性的變革，更不可能先于該社會的政治、經(jīng)濟(jì)和文化變革而發(fā)生并成為后者的基礎(chǔ)。另一個(gè)理論預(yù)設(shè)是蘇力所信奉的與歷史唯物主義相關(guān)或相兼容的社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，它將法治看成是一種便于人們交往的社會秩序，因此并不是國家正式頒布的現(xiàn)代制定法才能確立這種秩序，主要由各種地方性習(xí)慣和慣例構(gòu)成的本土資源也能起到這種作用，甚至是更重要的作用。在此基礎(chǔ)上，鄧正來更進(jìn)一步揭示出蘇力對法律或法治的基本認(rèn)識的兩個(gè)核心要點(diǎn)。其一，法律或法律制度只能是反映性的，而不可能是建構(gòu)性的。其二，法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量。為了突顯這種認(rèn)識，蘇力所依憑的理論資源主要是吉爾茲的地方性知識理論、哈耶克的有限理論和進(jìn)化的理論以及法律多元的理論這樣三種強(qiáng)化“本土資源”這個(gè)概念的理論資源。在這樣一些論述策略的引導(dǎo)之下，鄧正來認(rèn)為蘇力建構(gòu)起了他在“轉(zhuǎn)型中國”這一語境中試圖回答的一個(gè)最為根本的問題，即“中國近代以來法律現(xiàn)代化的努力為什么不很成功？”或者說，如何才能更為有效更合理地實(shí)現(xiàn)中國法律或法治的現(xiàn)代化？很顯然，這是一個(gè)不斷強(qiáng)化“本土資源”這個(gè)概念的論證過程，針對蘇力所說的“本土資源”這個(gè)概念不過是一個(gè)工具性的而不是本質(zhì)性的概念，鄧正來斷然指出，“從分析的角度來看，‘本土資源’這個(gè)概念無論如何都是蘇力論證結(jié)構(gòu)中的一個(gè)關(guān)鍵概念，因?yàn)檎撬救说恼撟C放到了一個(gè)他不得不‘固守’的位置上�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊▽W(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁227。）

　　我們再來看第二個(gè)環(huán)節(jié)，鄧正來是如何質(zhì)疑蘇力的本土資源理論的。鄧正來指出，通過對蘇力本土資源理論的重構(gòu)我們可以發(fā)現(xiàn)，蘇力不僅經(jīng)由論證而建構(gòu)起了他在“轉(zhuǎn)型中國”這一語境中試圖回答的一個(gè)根本問題，即如何才能更有效更合理地實(shí)現(xiàn)中國法制/法治的現(xiàn)代化，而且還在不斷地強(qiáng)調(diào)本土資源重要性的過程中使國家法與民間法的關(guān)系這個(gè)問題逐漸顯現(xiàn)出來，并成為蘇力的論證脈絡(luò)中至為關(guān)鍵的問題。鄧正來認(rèn)為，蘇力對這個(gè)問題的回答，一方面在很大程度上構(gòu)成了本土資源理論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，另一方面則標(biāo)示出了其論證邏輯的重大分叉或矛盾。鄧正來正是在是聚焦于蘇力的論證邏輯的內(nèi)在矛盾并以此為基礎(chǔ)展開了對蘇力的本土資源理論的質(zhì)疑、分析和批判。鄧正來將他的質(zhì)疑與批判集中在四個(gè)方面。第一，鄧正來指出蘇力的論述邏輯中存在著兩條論證邏輯的內(nèi)在矛盾，即現(xiàn)代法取向的論證進(jìn)路與法律多元的論證進(jìn)路兩者之間的矛盾。鄧正來認(rèn)為這是兩條性質(zhì)完全不同的論證進(jìn)路，“現(xiàn)代法取向”這條進(jìn)路中，在回答國家法與民間法的關(guān)系這個(gè)問題時(shí)的立足點(diǎn)在于回答如何才能更有效更合理地把民間法融合和轉(zhuǎn)變成國家法，而在法律多元的進(jìn)路中，問題的立足點(diǎn)顯然不同，問題變成了如何才能更有效地使傳統(tǒng)民間法與現(xiàn)代國家法共存這樣的問題。第二，進(jìn)一步，鄧正來問，蘇力何以會設(shè)定這樣兩條彼此矛盾的論述進(jìn)路？鄧正來指出這是由蘇力的三種觀點(diǎn)支配的。其一是蘇力認(rèn)為法律或法治只可能是反映性的不可能是建構(gòu)性的。其二，法學(xué)家不過是創(chuàng)造一種法治的理論，至于法治那是一個(gè)民族的生活所創(chuàng)造的。其三，雖然中國法學(xué)家對中國法制或法治一無所為，但是中國法學(xué)家還是可以作出自己的貢獻(xiàn)的。蘇力出于一種知識的焦慮，認(rèn)為中國法學(xué)家不可能象歐陸法學(xué)那樣創(chuàng)造立法為中心的法學(xué)，也不可能創(chuàng)造出象英美法學(xué)那樣以司法為中心的法學(xué)，但是中國法學(xué)家可以對初審法官的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)從而作出自己的“法學(xué)貢獻(xiàn)”。鄧正來尖銳地指出蘇力的這種心理是一種“為了貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”的法學(xué)觀。第三，在這種為了貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)的法學(xué)觀的支配之下，蘇力的采取了種突顯本土資源重要性的論述策略，其論述邏輯就表現(xiàn)為通過地方性知識、法律多元等概念將本土資源做不斷地強(qiáng)調(diào)，一方面將本土資源專斷地設(shè)定為一個(gè)法律元，另一方面，更為有害的是對 “中國現(xiàn)實(shí)”做了“非中國”化的處理。鄧正來認(rèn)為蘇力的基層、本土資源以及鄉(xiāng)村等概念，它們與蘇力所批判的中國法學(xué)一樣，不過是采用了“另一套大而空的概念或語詞”（鄧正來：《中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁250。），它并不能使我們看到一個(gè)真實(shí)的中國。第四，鄧正來指出，蘇力兩種論述進(jìn)路的高度緊張?jiān)诟旧弦彩鞘苤艾F(xiàn)代（國家法）－傳統(tǒng)（民間法）”二元框架的支配，蘇力正是在這個(gè)框架之中對民間法作單向度的強(qiáng)調(diào)的，從這個(gè)意義上講，蘇力本土資源理論與權(quán)利本位論、法條主義和法律文化論就只存在著程度上的區(qū)別，它依然受著現(xiàn)代化范式的支配，從而與前三種理論模式一樣，構(gòu)成了中國法學(xué)的總體性問題。因此，鄧正來特別強(qiáng)調(diào)指出，我們必須高度關(guān)注本土資源論所具有的這樣幾個(gè)要點(diǎn)：一，它在根本上是受現(xiàn)代化范式之傳統(tǒng)－現(xiàn)代二元框架和傳統(tǒng)向現(xiàn)代單一進(jìn)步支配的理論模式。二，它是一種試圖以有效或可行來取代善和正當(dāng)?shù)睦碚撃Ｊ�。三，它在根本上是一種否棄或拒絕任何有關(guān)理想圖景之思考的唯物主義理論模式。

　　最后，鄧正來在對蘇力本土資源理論進(jìn)行細(xì)致的清理與深入的分析的基礎(chǔ)上對它給出了這樣的判詞：

　　“本土資源論”由于在受到“現(xiàn)代化范式”支配的同時(shí)還受到歷史唯物主義以及與之相關(guān)或相兼容的法律社會學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響，所以它在“法律理想圖景”的問題上要比“權(quán)利本位論”、“法條主義”和“法律文化論”走得更遠(yuǎn)，也更危險(xiǎn)，因?yàn)樗粌H沒有為中國法律發(fā)展提供“中國的法律理想圖景”，而且還反對對任何有關(guān)法律的理想圖景做任何思考，更是否定了中國法學(xué)思考和研究“中國法律理想圖景”的必要性。（鄧正來：《中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁258。）

　　我認(rèn)為這個(gè)判詞是非常準(zhǔn)確的，是極富洞見的。的確，在我看來，蘇力的本土資源論是無立場的，無原則的，實(shí)用主義的。他對法律的理解僅僅從實(shí)用的角度去理解，而根本上是要求中國放棄過一種可能的德性的法律生活。進(jìn)而，我認(rèn)為鄧正來在《社會學(xué)法理學(xué)中的“社會神”》一文中的如下觀點(diǎn)是正確的：“實(shí)用主義的法律思想往往把法律的功效與法律的性質(zhì)這兩個(gè)雖有聯(lián)系但卻截然不同的問題混為一談：凡是對特定法律目的的理想圖景有用的和有效的法律，就是具有‘真理’性質(zhì)的法律。但是，這決不意味著這種實(shí)用主義意義上的‘真理’性質(zhì)的法律就一定是善法�！保ㄠ囌齺恚骸渡鐣䦟W(xué)法理學(xué)中的“社會神”》，載羅斯科·龐德：《法律史解釋》，北京，中國法制出版社，2002，頁73－74。）也正因此，季衛(wèi)東教授據(jù)此認(rèn)為，鄧正來的長文《中國法學(xué)向何處去》“也許它會成為一道分界線，標(biāo)志著社會秩序形成機(jī)制的重心開始轉(zhuǎn)移：從自在到自覺、從制度功能的發(fā)揮到人生做含意的處理。這也意味著公開宣告：類似伊壁鳩魯幸福哲學(xué)那樣的功利主義算術(shù)時(shí)代即將終結(jié)，應(yīng)該把目的、正義以及品位當(dāng)成法律思考的主旋律�！保拘l(wèi)東：《正義思考的軌跡》，北京，法律出版社，2007，頁60。）

　　鄧正來在他清算當(dāng)代中國法學(xué)的著名論著《中國法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》中將蘇力的本土資源理論排在最后，在我看來，這不僅僅只是表明蘇力的法學(xué)理論模式是較其他法學(xué)理論模式在時(shí)間上是后起的理論，而且它作為最危險(xiǎn)的法學(xué)理論進(jìn)而也反映出中國法學(xué)的危機(jī)在蘇力這里已經(jīng)達(dá)到它的最高點(diǎn)，但是另一方面，事物的邏輯也許將表明，哪里有危機(jī)，哪里就有拯救，當(dāng)中國法學(xué)的危機(jī)達(dá)到它的最高點(diǎn)的時(shí)候，中國法學(xué)恰好會迎來了自己的生機(jī)與活力，會迎來自己真正的春天。

　　五、批判仍將繼續(xù)——簡短的結(jié)語

　　最后，進(jìn)入本講的第五個(gè)部分，我們作一個(gè)簡短的結(jié)語。

　　不可否認(rèn)，蘇力的法治本土資源理論已經(jīng)成為當(dāng)代中國法學(xué)理論的一個(gè)重要的構(gòu)成部分，而且，蘇力的大量翻譯著作也將成為當(dāng)代中國法學(xué)的重要的寶貴財(cái)富，將為中國法學(xué)學(xué)人特別是青年一代學(xué)子們持續(xù)關(guān)注，并從對它們的閱讀中獲益。所以我認(rèn)為，蘇力完全有理由因此而自豪。另一方面，蘇力才五十出頭，還年輕得很，理論思考與社會活動兩個(gè)方面正值盛年，從一個(gè)理論家的思想成熟上講，蘇力的法學(xué)理論還需要進(jìn)一步成熟，也還大有可以發(fā)展的空間，而事實(shí)上，蘇力近來活動頻繁，學(xué)術(shù)影響日益擴(kuò)大，也正因此，學(xué)術(shù)界對蘇力的批判仍將繼續(xù)下去。

　　說老實(shí)話，跟許多人一樣，我也很喜歡讀蘇力的書。幾乎可以這樣說，蘇力的著作是迷人的。但就我個(gè)人看，蘇力在品質(zhì)上既有詩人的氣質(zhì)，同時(shí)也有法學(xué)理論家的氣質(zhì)，可以說他既是詩人法學(xué)家，也可以說他是法學(xué)家詩人。蘇力的這種狀態(tài)很使我想起王國維。王國維在《三十自序》中非常沉痛地這樣說：“余之性質(zhì)，欲為哲學(xué)家，則感情苦多而知力苦寡，欲為詩人，則又苦感情寡而理性多。”（王國維：《觀堂集林》，石家莊，河北教育出版社，2003，前言，頁2。）我不知蘇力是否有這種“王國維式的”痛苦。就我自己的感覺而言，我認(rèn)為，稱蘇力為法學(xué)家，則其感情太多，理性不夠，而稱蘇力為詩人，則其理性太多，感情不夠。大概也正因此，貫徹在蘇力的文本中的許多相互矛盾的論述也許就是可以理解的了。實(shí)際上，在我看來，蘇力還處在命名的焦慮之中。這一點(diǎn)我們可以通過他對“本土資源”一詞的態(tài)度中看出來。幾乎可以說，蘇力是通過“本土資源”這個(gè)詞而名揚(yáng)天下的，然而偏偏他對這個(gè)詞的理解卻處于一種飄忽的狀態(tài)，一方面，他明確地指出：“尋求本土資源、注重本國的傳統(tǒng)，往往被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍中去尋找。這種資源固然是重要的，但更重要的是要從社會生活的各種非正式法律制度中尋找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁14。）這意味著，在蘇力那里，本土資源是有明確的定義的，然而，當(dāng)人們依憑這個(gè)概念進(jìn)行批評時(shí)，蘇力卻作出這樣的聲明，“這算不是一個(gè)精心策劃的對自己觀點(diǎn)的概括，更不是一個(gè)必須固守的核心概念。如果需要且方便，我隨時(shí)都可以放棄�！保ㄌK力：《批評與自戀》，北京，法律出版社，2004，頁197。）但蘇力放棄了本土資源這個(gè)概念，蘇力還成為蘇力嗎？不過，這也許意味著，蘇力意識到必須鑄造新的語詞來型構(gòu)自己的知識體系？是什么語詞呢？還是讓我們拭目以待吧。敏銳的詩人海子這樣吟誦：“有些句子肯定早就存在于我們之間；
有些則剛剛痛苦地誕生……”

　　中國法學(xué)與中國其他的學(xué)術(shù)部類一樣，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在我看來，正處在尋找語詞的痛苦的征途之中。因此，在今晚講演的最后，針對蘇力，我還想提出三個(gè)方面的問題來供同學(xué)們進(jìn)一步批判研究之用。

　　第一，如何看待當(dāng)今中國正在進(jìn)行的法治建設(shè)與當(dāng)代中國法學(xué)研究之間的關(guān)系。

　　蘇力明確地將轉(zhuǎn)型中國的法治實(shí)踐稱為“物”的一方面，將轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)研究稱之為“詞”的另一方面。（參見蘇力：《也許正在發(fā)生》，北京，法律出版社，2004，頁3。）蘇力從歷史唯物主義的立場出發(fā)，似乎認(rèn)為在物與詞的關(guān)系問題上，物是優(yōu)先于詞的，這意味著，中國法學(xué)家的理論建設(shè)在很太程度上是無足輕重的。前面曾引述過他的一句名言：“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁289。）但這認(rèn)為，這種立場并不是馬克思的歷史唯物主義，而是庸俗的唯物主義觀點(diǎn)。蘇力似乎不明白語詞在現(xiàn)實(shí)的社會實(shí)踐中并不是消極的力量，而是具有一種正當(dāng)化的、建構(gòu)性的力量。而且，這樣的話在我看來，并不是學(xué)者的語言，而是政治家的語言，政治家的語言與學(xué)者的語言有一個(gè)根本的差異是，前者訴之于心理，后者訴之于理智。因此象這樣的話使聽眾心理上很爽，但是在理智上卻經(jīng)不起哪怕絲毫的辨析。我不明白蘇力為什么要將法學(xué)家與民族的生活隔離開來，仿佛民族生活成了一種超驗(yàn)的存在似的。作為學(xué)者的法學(xué)家難道在他/她的民族生活之外嗎？難道他/她不是一個(gè)行動主體嗎？在我看來，他/她是一個(gè)非常重要的行動主體，如果不是最重要的行動主體的話。根據(jù)我對蘇力的了解，蘇力不可能不知道哈維爾的話：“話語是人類歷史中的神秘力量�！保ㄞD(zhuǎn)引自瑪麗安格倫頓：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁15。）但是我們由于長期以來受到一種庸俗唯物主義的深刻影響，我們成了無所作為的懶漢了。蘇力的這段名言就是一個(gè)懶漢的話，雖然蘇力作為一個(gè)學(xué)者并不是一個(gè)懶漢。

　　第二，如何處理法學(xué)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)與法學(xué)學(xué)術(shù)創(chuàng)造的關(guān)系。

　　蘇力缺乏明確的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的意識。應(yīng)當(dāng)說，在構(gòu)造學(xué)術(shù)傳統(tǒng)這一點(diǎn)上，蘇力是相當(dāng)矛盾的。在蘇力的文本中，我非常清晰地看到，一方面，蘇力感慨并十分焦慮中國的法學(xué)學(xué)術(shù)缺乏傳統(tǒng)，然而，另一方面，他又對學(xué)術(shù)傳統(tǒng)加以蔑視，主張一種所謂的個(gè)人主義的英雄式的學(xué)術(shù)觀，從而反映出蘇力在學(xué)術(shù)傳統(tǒng)這個(gè)論題上處于懸空狀態(tài)。比如，一方面他這樣說：“與其他學(xué)科相比，中國當(dāng)代的法學(xué)研究更缺少學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，缺少研究中國實(shí)際的傳統(tǒng)�！袊姆▽W(xué)的成熟還有漫長的道路�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁VIII-IX。）“法學(xué)界的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)尚未建立。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，頁211。）“中國學(xué)術(shù)非常確實(shí)非常缺乏對理論的關(guān)注，理論似乎就是一種修辭，一種表態(tài)，一種煽情，一種口號；
在這種風(fēng)氣下，我們的學(xué)術(shù)肯定缺乏積累。對方法的關(guān)注，對理論的關(guān)注，是我們的法學(xué)研究必須高度重視的。我們必須給我們的下一代留下一點(diǎn)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，而這種傳統(tǒng)就是方法、理論的訓(xùn)練。有了學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，思維才能精細(xì)起來，有了學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，才可能有學(xué)術(shù)的競爭和批評�！保ㄌK力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，頁207。）甚至于在在評論鄧正來的《關(guān)于中國社會科學(xué)自主性的思考》一文時(shí)這樣說：“我認(rèn)為，思考社會科學(xué)的自主性也許不如學(xué)術(shù)傳統(tǒng)更重要，而學(xué)術(shù)傳統(tǒng)是學(xué)術(shù)的實(shí)踐，以及學(xué)術(shù)實(shí)踐中形成的或體現(xiàn)出來的規(guī)則。只要看一看過去十幾年來中國社科各學(xué)科的發(fā)展情況（包括法學(xué)本身）就可以看出，推動學(xué)術(shù)發(fā)展的真正要素可能一個(gè)是原先的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)如何（包括學(xué)術(shù)規(guī)范），第二但卻更重要的是這一代學(xué)者的實(shí)踐如何�！保ㄌK力：《批評與自戀》，北京，法律出版社，2004，頁92。）然而，另一方面，蘇力又這樣說：“學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的認(rèn)同其實(shí)并不那么重要，更重要的是你感覺到的問題和你做出的智識回應(yīng)。學(xué)術(shù)是一種高度個(gè)人化的實(shí)踐。認(rèn)同學(xué)術(shù)傳統(tǒng)并不使人的智慧突然增加，相反，真正的智慧是可以創(chuàng)造和改變學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的�！保ㄌK力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000，自序，頁IX。）并明確地宣稱：“我始終堅(jiān)持的是一種個(gè)體主義的學(xué)術(shù)觀�！保ㄌK力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，頁208。）蘇力說著這樣的話的時(shí)候，我感覺到他是很自信的，雖然他說過自己并不自信的話，他仿佛完全沒有意識到自己的矛盾似的。這真是很奇怪的事。

　　第三，如何從知識類型的角度看待法學(xué)知識。

　　蘇力似乎缺乏明確的學(xué)科意識。一方面，蘇力深刻地認(rèn)識到了法學(xué)作為一門知識應(yīng)該具有社會科學(xué)的品格，而不能用所謂人文精神這種好聽的語詞消解我們對它的科學(xué)性的掌握，然而，另一方面，他這樣說：“我不認(rèn)為任何學(xué)科應(yīng)當(dāng)、而且事實(shí)上也從來不能限制任何人的真正關(guān)懷。我們今天習(xí)以為常的、有時(shí)以為是天經(jīng)地義的學(xué)科專業(yè)劃分只是由于無數(shù)學(xué)者的實(shí)踐關(guān)懷而形成塑造的，它們?nèi)蕴幱凇⒉⒂肋h(yuǎn)處于不斷的流變之中。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁IX。）不錯(cuò)，我們今天的學(xué)科專業(yè)劃分的確是由于無數(shù)學(xué)者的實(shí)踐關(guān)懷而形成塑造的，而且，它們?nèi)蕴幱凇⒉⒂肋h(yuǎn)處于不斷的流變之中。但是，這并不能阻止人們將不同的學(xué)科作出劃分，如中國法學(xué)就與中國哲學(xué)、中國文學(xué)、中國史學(xué)就完全不同。學(xué)科的不同意味著人們運(yùn)用著不同的詞語進(jìn)行交流。我們不能因?yàn)樗^人文關(guān)懷而取消學(xué)科的劃分。

　　總之，我認(rèn)為，當(dāng)代中國學(xué)術(shù)界對蘇力的批判以及蘇力的反批判仍將以各種形式繼續(xù)下去，這幾乎是必然的。我希望我今晚在這里的講座能夠使同學(xué)們對蘇力教授有一個(gè)基本的了解，如果大家因此對蘇力教授產(chǎn)生興趣并激發(fā)起同學(xué)們?nèi)プx他的書，并與之爭辯，那是再好沒有的了。我認(rèn)為，只有這樣，我們才能自覺地進(jìn)入到當(dāng)代中國法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的構(gòu)建之中去，以及，通過構(gòu)建學(xué)術(shù)傳統(tǒng)對于推動當(dāng)代中國的法治建設(shè)作出我們的貢獻(xiàn)。

　　今晚就講到這里。謝謝大家！

　　魏敦友

　　匆草于廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2007-10-28/29

　　修改于廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-2-25

　　三改于廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-3-2

相關(guān)熱詞搜索：法治 本土 話語 邏輯 資源