法治的符號(hào)在我國(guó)已深入人心，但法治的理念則尚需進(jìn)一步厘清。法治在概念上的混亂學(xué)界應(yīng)當(dāng)負(fù)有相當(dāng)?shù)呢?zé)任，而我國(guó)傳統(tǒng)文化的慣性也在很大程度上造成了對(duì)法治內(nèi)在精神的曲解。

　　雖然法治的觀念在我國(guó)是自古有之，但作為現(xiàn)代法治的理念卻是西學(xué)東漸的產(chǎn)物�，F(xiàn)代意義的法治最早起源于西方是有其社會(huì)歷史發(fā)展的原因的。大概說(shuō)來(lái)，西歐在漫長(zhǎng)的中世紀(jì)培育起了法治的理念。在這樣一個(gè)被人們稱為“封建社會(huì)”的時(shí)代，教皇權(quán)與君主權(quán)之間的此消彼長(zhǎng)，最終達(dá)成了一種歷史性的妥協(xié)，教皇管理精神領(lǐng)域的事務(wù)，而世俗事務(wù)則由君主來(lái)管理。美國(guó)法律史家伯爾曼深刻地認(rèn)識(shí)到，雖然此后有所謂宗教之改革，但依然確立起個(gè)人的良心與意志的神圣性，這種新教的理論假定，“君主在運(yùn)用其意志的時(shí)候，須尊重其臣民個(gè)人的良心，也就是說(shuō)，要尊重他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán)�！�…還假定，在一個(gè)由基督教統(tǒng)治者治理的國(guó)家和人民當(dāng)中，存在一種基督徒的良知�！保ā斗�律與宗教》，頁(yè)57-58）這就奠定了民權(quán)與自由權(quán)的基礎(chǔ)，這些公民權(quán)利和公民自由終于被書寫進(jìn)憲法里面，包括言論和出版自由、宗教信仰自由、反對(duì)自證其罪的權(quán)利、陪審團(tuán)不受法院控制的獨(dú)立地位、未經(jīng)審判不受監(jiān)禁的權(quán)利，等等。由此可見，所謂法治，一言以蔽之，乃是對(duì)于君主行政權(quán)力的馴服，這種馴服最核心的靈魂是對(duì)它的限制，表現(xiàn)為君主行政權(quán)力規(guī)范化、制度化、程序化的運(yùn)作。人們今天終于認(rèn)識(shí)到了，法治的靈魂是憲政，而何為憲政？美國(guó)憲政史家麥基文說(shuō)得好：“真正的憲政，其最古老、最堅(jiān)固、最持久的本質(zhì)，仍然跟最初一樣，是法律對(duì)政府的限制。”（《憲政古今》，頁(yè)16）

　　隨著我國(guó)政府倡導(dǎo)依法治國(guó)以來(lái)，法治作為一個(gè)神圣符號(hào)迅速蔓延。按照高鴻鈞先生的看法，“依法治國(guó)”迅速演變了“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”（以上按縱向區(qū)分）以及“依法治水”、“依法治山”、“依法治火”、“依法治教”、“依法治林”、“依法治路”（以上按橫向區(qū)分），這“在某種程度上反映出中國(guó)對(duì)法治的重視和需求，法治日益成為治理社會(huì)的主要手段�！保ā冬F(xiàn)代法治的出路》，頁(yè)323）但是我認(rèn)為，這種對(duì)法治的理解在很大程度上成了伯爾曼所批評(píng)的對(duì)法治的“漫畫化”，我從這里面很憂心地看到，法治的精神很可能正是在這樣一種漫畫化的過(guò)程中喪失掉了。當(dāng)然這種理解與我國(guó)的傳統(tǒng)文化將法治理解為治民有關(guān)，而我國(guó)的學(xué)者在這一被稱為運(yùn)動(dòng)法治的浪漫主義潮流中沒(méi)有起到正本清源的作用，也是難辭其咎的，這也正是我提出需要認(rèn)真對(duì)待法治的一個(gè)重要原因。學(xué)者的根本使命就是要從理論上闡明法治的真義并傳達(dá)給社會(huì)。我國(guó)學(xué)者反復(fù)申明的法治的精神就是依法辦事，我認(rèn)為就是對(duì)法治精義的遺漏，因此法治在這場(chǎng)漫畫化的進(jìn)程中成了對(duì)于人民的一種管理方式，而不是對(duì)政府權(quán)力的制約和限制。不建立真正的法治理念的基礎(chǔ)上，即使象許多人那樣將依法治國(guó)進(jìn)一步理解為依憲治國(guó)也是沒(méi)有多大意義的。

　　我提出認(rèn)真對(duì)待法治還有另外一個(gè)重要原因，即是法治的中國(guó)道路問(wèn)題。雖然現(xiàn)代的法治產(chǎn)生自西方，但它已經(jīng)成為當(dāng)今人類社會(huì)的一個(gè)潮流，特別是在一個(gè)走向全球化的時(shí)代里，所有的民族、國(guó)家與社會(huì)都將在法治的原則基礎(chǔ)之上建構(gòu)起相互之間的關(guān)系，這是就全球法治而言。但就中國(guó)而言，我們必須探討法治在中國(guó)實(shí)現(xiàn)的可能性及具體方式。而這在很大程度上取決于對(duì)中國(guó)社會(huì)的認(rèn)識(shí)。關(guān)于中國(guó)社會(huì)的性質(zhì)之論爭(zhēng)已達(dá)近百年，有一種主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)自秦以來(lái)是一個(gè)封建社會(huì)。在這個(gè)論斷基礎(chǔ)之上，當(dāng)代有法學(xué)家，比如梁治平先生就認(rèn)為中國(guó)古代社會(huì)是身份社會(huì)，中國(guó)古代法律是倫理法律，兩者構(gòu)成了中國(guó)古代法律的真精神。我認(rèn)為這是對(duì)中國(guó)古代社會(huì)基本性質(zhì)的曲解。根據(jù)錢穆先生的研究，封建社會(huì)作為西方中世紀(jì)的一種社會(huì)形態(tài)，是在羅馬帝國(guó)瓦解之后的廢墟上形成的，其主要特點(diǎn)是自下而上通過(guò)契約而形成的一種相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)結(jié)構(gòu)，這種社會(huì)才是身份社會(huì)，也可以看成是世襲社會(huì)或貴族門第社會(huì)，這樣的社會(huì)在中國(guó)歷史上的西周時(shí)期存在過(guò)，但自秦以后的中國(guó)社會(huì)雖然談?wù)撜卟环ζ淙耍�但畢竟只是作為一個(gè)想象存在著，因?yàn)榘凑斟X穆先生的看法，“中國(guó)社會(huì)由唐以下，因于科舉制度之功效，而使貴族門第徹底消失”。（《中國(guó)文化史導(dǎo)論》，頁(yè)149）那么中國(guó)社會(huì)是一個(gè)什么樣的社會(huì)呢？錢穆先生說(shuō)：“中國(guó)社會(huì)自宋以下，就造成了一個(gè)平鋪的社會(huì)。封建貴族公爵伯爵之類早就廢去，官吏不能世襲，政權(quán)普遍公開，考試合條件的，誰(shuí)也可以入仕途。”（《中國(guó)歷代政治得失》，頁(yè)171）并最終在政治上造成一個(gè)自上而下的結(jié)構(gòu)，也就是政治領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)和國(guó)家控制人民的格局。這種格局的好處是人人平等，但其弊病是社會(huì)缺乏自組織的力量，這對(duì)于法治建設(shè)來(lái)說(shuō)，形成的一個(gè)基本困境是，社會(huì)無(wú)法約束國(guó)家，人民難以控制政府。因此，與西歐比較起來(lái)，法治的中國(guó)道路更多地是政府主導(dǎo)型的，一方面，政府需要喚起民眾對(duì)于自己權(quán)利的意識(shí)，另一方面，政府必須有計(jì)劃地從社會(huì)中退出，并抓住有利時(shí)機(jī)對(duì)自己的權(quán)力進(jìn)行規(guī)制和約束，比如，有人認(rèn)為2004年7月1日《行政許可法》的頒布實(shí)施就可以看成是我國(guó)行政權(quán)的一次自我革命，從法治的角度來(lái)審視，這正體現(xiàn)出法治的中國(guó)道路之特色。這一過(guò)程還將持續(xù)下去。北京大學(xué)法學(xué)院蘇力院長(zhǎng)提出認(rèn)識(shí)對(duì)待人治，在社會(huì)上引起了一些批評(píng)，我認(rèn)為只能從這個(gè)角度才能得到同情的理解。的確，中國(guó)的法治化道路與西歐比較起來(lái)在很大程度上可能更需要領(lǐng)導(dǎo)人的真知灼見與審時(shí)度勢(shì)，而并不象有些人簡(jiǎn)單講講法律至上就萬(wàn)事大吉了�？上У氖�，當(dāng)代中國(guó)有一種法治浪漫主義的情緒主宰了許多人包括一些法學(xué)家的頭腦，這可以從一些法學(xué)家熱衷于所謂“法美學(xué)”看出來(lái)。他們似乎想從一種美學(xué)角度來(lái)打量法治之美，這對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)是有害而無(wú)益的。法治的中國(guó)道路既是一個(gè)理論問(wèn)題，更是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，它既考驗(yàn)著當(dāng)代中國(guó)人的理論智慧，同時(shí)也考驗(yàn)著當(dāng)代中國(guó)人的實(shí)踐智慧，但我可以希望，當(dāng)代中國(guó)人將在自我法治化的過(guò)程中積極參與全球法治的進(jìn)程，并在全球法治的大背景下展開自我的法治化進(jìn)程，從某種意義上看，這兩個(gè)過(guò)程也可以說(shuō)，它們實(shí)際上是一個(gè)過(guò)程的兩個(gè)方面。

　　認(rèn)真對(duì)待法治，對(duì)當(dāng)代中國(guó)人來(lái)說(shuō)，就是深刻理解法治的靈魂，并在這種理解中理性地審視自己的社會(huì)與傳統(tǒng)，進(jìn)而推動(dòng)當(dāng)代中國(guó)乃至全球的法治建設(shè)。

　　魏敦友于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院

　　2005/1/4

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