改革開放以來，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，中國的立法體制發(fā)生了一系列積極的變化，通過了大量的法律法規(guī)，也提出了實(shí)行法治的口號。但是，現(xiàn)行的立法體制仍然存在著一系列問題，改革前“以黨代法”、“以政領(lǐng)法”的制度架構(gòu)仍然在現(xiàn)行立法體制中留下了深深的痕跡。本文試圖分析目前立法體制的現(xiàn)狀，從中歸納出立法體制存在的種種問題，以及它們?nèi)绾斡绊懙椒�律法�?guī)的嚴(yán)肅性、公正性。事實(shí)上，僅從目前立法體制的存在問題即可看出，在這樣的立法體制下是很難走向“以法治國”的。立法體制是政治體制的一個(gè)重要組成部分。當(dāng)前，進(jìn)一步完善立法體制無疑是一個(gè)急迫的任務(wù)，但許多問題的真正解決仍有待于立法體制改革；
而立法體制的改革則依賴于政治體制改革。從這個(gè)角度來看，光是一味增加法律法規(guī)的數(shù)量，而不改革相關(guān)體制，無論是法制還是法治都不容易實(shí)現(xiàn)。

　　一、中國現(xiàn)行立法體制下的立法主體和立法權(quán)限劃分

　　中國的立法體制屬于統(tǒng)一、分層級的類型，與聯(lián)邦制國家和單一制國家的立法體制都不同。1979年，全國人大制定了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，把立法權(quán)下放至省級人大；
1982年，全國人大通過了《1982年憲法》，對立法結(jié)構(gòu)作了徹底改動；
1986年，全國人大修訂了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，地方立法權(quán)延伸至省級人民政府及其特定的地方人民代表大會和地方人民政府。上述規(guī)定產(chǎn)生了現(xiàn)行的立法權(quán)限劃分結(jié)構(gòu)。

　　根據(jù)憲法和《立法法》的規(guī)定，現(xiàn)行的立法體制可以概括為“一元兩級三個(gè)層次”。所謂的“一元”是指全國人大及其常委會；
“兩級”是指中央和地方；
“三個(gè)層次”是指在中央和地方每一級中都有三類立法主體。下面具體來看這“三個(gè)層次”。在中央一級，全國人大及其常委會制定基本法律和其他法律，國務(wù)院制定行政法規(guī)，國務(wù)院所屬各部門制定部門規(guī)章；
在地方一級，地方人大及其常委會制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)，省級人民政府制定政府規(guī)章，較大的市人民政府也可制定政府規(guī)章。此外，較大的市級人大及其常委會也可制定地方性法規(guī)，民族自治地區(qū)可制定自治條例、單行條例，經(jīng)濟(jì)特區(qū)也獲得授權(quán)得以立法。當(dāng)然，在這個(gè)立法體制之上，中共的各級黨委不僅通過黨的方針和命令來規(guī)范政府的運(yùn)作（包括立法機(jī)關(guān)的運(yùn)作）[1]，而且也事實(shí)上擁有立法權(quán)，但本文不準(zhǔn)備就這一問題展開討論。此外，為了研究的方便，未把香港和澳門特別行政區(qū)的立法體制列入討論的范圍。

　　在現(xiàn)行的立法體制下，《立法法》規(guī)定了全國人大與國務(wù)院的立法權(quán)限劃分以及中央與地方的立法權(quán)限。全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)包括以下內(nèi)容：有關(guān)國家主權(quán)的事項(xiàng)；
各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；
民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；
犯罪和刑罰；
對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；
對非國有財(cái)產(chǎn)的征收；
民事基本制度,主要包括有關(guān)民事主體資格的制度；
有關(guān)物權(quán)方面的制度；
有關(guān)債權(quán)方面的制度；
有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的制度；
有關(guān)婚姻家庭方面的制度等；
基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；
訴訟和仲裁制度；
以及必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項(xiàng)。上述全國人大專屬立法權(quán)之外的事項(xiàng)，只要全國人大及其常委會沒有制定法律，國務(wù)院或地方人大及其常委會原則上都可以在職權(quán)范圍內(nèi)制定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。

　　《立法法》規(guī)定的上述專屬立法權(quán)在理論上又稱為“法律保留”，這些事項(xiàng)只能由全國人大及其常委會制定法律。對這些法律保留的事項(xiàng)又進(jìn)一步分為法律絕對保留的事項(xiàng)和法律相對保留的事項(xiàng)。前者主要是指涉及公民基本權(quán)利、國家基本制度和法制統(tǒng)一的事項(xiàng)。根據(jù)《立法法》的規(guī)定,有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰以及司法制度等事項(xiàng)，全國人大及其常委會不得授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。對于其他專屬立法權(quán)限的事項(xiàng)，尚未制定法律的，全國人大及其常委會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要先行制定行政法規(guī)。這些事項(xiàng)即法律相對保留的事項(xiàng)。[2]

　　憲法和法律對地方立法的權(quán)限和范圍沒有采用直接、明確的列舉式規(guī)定，而主要通過規(guī)定國家的專屬立法權(quán)限并對地方立法加以限制的辦法，界定地方立法的權(quán)限、范圍。地方立法機(jī)關(guān)只要不涉足國家專屬立法權(quán)限，不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，得根據(jù)中央賦予地方的政治、經(jīng)濟(jì)的權(quán)力，根據(jù)憲法賦予地方國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，制定地方性法規(guī)。根據(jù)憲法、法律的規(guī)定，地方立法的范圍包括以下幾個(gè)方面：本行政區(qū)域內(nèi)政治方面的重大事項(xiàng)，如維護(hù)社會政治秩序、保障公民的合法權(quán)益、加強(qiáng)社會主義和法制建設(shè)、精神文明建設(shè)等；
本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)工作的重大事項(xiàng)，如經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放中帶有全局性、政策性的重大問題、預(yù)算外資金的管理和使用、經(jīng)濟(jì)特區(qū)、開放城市和經(jīng)濟(jì)開放區(qū)的建設(shè)和發(fā)展等；
本行政區(qū)域內(nèi)城鄉(xiāng)建設(shè)、土地管理、環(huán)境保護(hù)等方面的重大問題；
計(jì)劃生育、保護(hù)婦女、老年人、未成年人、殘疾人、歸僑僑眷合法權(quán)益等方面的重大問題；
教育、科技、文化、衛(wèi)生、民政、民族工作等方面的重大問題；
有關(guān)地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使職權(quán)、加強(qiáng)自身建設(shè)等方面的問題；
法律規(guī)定由地方性法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)。

　　根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，享有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)包括國務(wù)院、國務(wù)院各部、各委員會（國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)在實(shí)際上擁有規(guī)章制定權(quán)，但法律未正式確定)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市以及某些經(jīng)濟(jì)特區(qū)市的人民政府。此外，全國人大及其常委會有權(quán)依法制定有關(guān)行政管理的法律，省級人大及其常委會、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和一些經(jīng)濟(jì)特區(qū)市的人大及其常委會，有權(quán)制定本地區(qū)的地方性法規(guī)來規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政管理活動。

　　總之，中國立法結(jié)構(gòu)的特征之一是集權(quán)與一定程度的分權(quán)相結(jié)合。立法結(jié)構(gòu)既表現(xiàn)于不同水平的立法主體中，也表現(xiàn)于不同的法律類型中。國家的立法權(quán)力屬于中央和地方的多個(gè)部門，這種情況導(dǎo)致立法主體的多樣化和法律、法規(guī)類型的多樣化[3]。

　　二、“法出多門”：立法權(quán)的分散及混亂

　　立法權(quán)限是指一個(gè)國家中現(xiàn)行的由立法加以調(diào)整和控制的事項(xiàng)的權(quán)力范圍。立法權(quán)限的劃分關(guān)涉到國家政治生活的各個(gè)方面，對社會經(jīng)濟(jì)等其他領(lǐng)域也具有重大影響。若立法權(quán)限劃分不當(dāng)，會造成以下4種不利后果。其一，可能出現(xiàn)重復(fù)立法，造成法律體系的混亂或矛盾。其二，可能出現(xiàn)權(quán)力運(yùn)作的不平衡或過度傾斜，導(dǎo)致某些國家機(jī)關(guān)有職無權(quán)、形同虛設(shè)，而另一些國家機(jī)關(guān)因權(quán)力過于集中、失去制約而出現(xiàn)專橫。其三，可能出現(xiàn)中央過分集權(quán)或地方過分分權(quán)的狀況，在多數(shù)情況下，無論出現(xiàn)哪種情況，都會對國家的安定及社會的發(fā)展帶來損害。其四，可能因立法權(quán)限劃分的混亂而造成政治體制結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)上或形式上的不合理，以致于成為社會進(jìn)步的障礙。

　　根據(jù)現(xiàn)行憲法、組織法和有關(guān)法律的規(guī)定，中國的立法主體有300多個(gè)，其中還不包括法律沒有明確規(guī)定的其他授權(quán)立法主體。龐大的立法主體導(dǎo)致法律和規(guī)章政出多門（黨、地方政府、地區(qū)政府、省政府和中央政府）[4]，人們無所適從。這種情形在世界上是獨(dú)一無二的，同時(shí)也是最不科學(xué)的。[5]同時(shí)，過多的立法主體必然伴隨著立法權(quán)限分配含糊不清，立法水平高低不等，立法規(guī)劃不科學(xué)，有立法權(quán)的機(jī)構(gòu)背后的利益偏向明顯，立法無序膨脹和權(quán)威下降同時(shí)存在，立法成本高昂等問題。

　　現(xiàn)實(shí)中，各地在立法項(xiàng)目上往往盲目比照國家法律、行政法規(guī)，重復(fù)選題立項(xiàng)，用地方性法規(guī)取代中央立法。甚至是中央立法剛出臺，地方隨后就出臺了實(shí)施中央立法的一些具體細(xì)則，而且這些實(shí)施細(xì)則常常不適當(dāng)?shù)匕褕?zhí)行政策中那種轉(zhuǎn)發(fā)文件的做法帶到地方立法工作中；
在具體條款內(nèi)容上，大量照抄照搬國家法律、行政法規(guī)的條款，重復(fù)國家法律、行政法規(guī)的一些規(guī)定，從而導(dǎo)致“四世同堂”、“五世同堂”甚至“六世同堂”現(xiàn)象，不僅降低了上位法的權(quán)威，而且加大了立法體制成本，也相應(yīng)地增加了立法程序成本、監(jiān)督成本以及實(shí)施成本的投入。[6]顯然，多重立法耗費(fèi)了大量的人力、物力和財(cái)力。

　　由于立法主體眾多和法制建設(shè)進(jìn)程的加快，從中央到地方，立法頻度不斷加快，立法數(shù)量急劇增加。五屆、六屆、七屆全國人大任期內(nèi)通過的法律和有關(guān)法律問題的決定分別是60件、63件和87件。從1979年初到2004年9月，全國人大及其常委會通過了470多件法律、法律解釋和有關(guān)法律問題的決定，其中現(xiàn)行有效的法律有200多件[7]。1995年2月28日,八屆全國人大常委會第12次會議令人難以置信地在一天之內(nèi)通過了7部法律，創(chuàng)下了中國立法史上(可能也是世界立法史上)絕無僅有的紀(jì)錄。1993年到1995年間，全國人大及其常委會幾乎平均每13天制定一部法律。國務(wù)院則更勝一籌，大致平均6天左右制定一部行政法規(guī)。僅2003年國務(wù)院就制定了700多部行政法規(guī)。地方立法的速度和數(shù)量也毫不遜色。1993年以前，每年制定的地方性法規(guī)約150件左右；
1993年上升到350件左右；
1994年僅前7個(gè)月就達(dá)到了近400件。截止1997年9月，僅省級人大及常委會就制定和批準(zhǔn)了5,300多個(gè)地方性法規(guī)，自治地方的人大制定了123個(gè)自治條例、113個(gè)單行條例和59件變通規(guī)定或補(bǔ)充規(guī)定，此外還有更大量的,難以計(jì)數(shù)的地方政府規(guī)章。到2003年，地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定了6,000多部地方性法規(guī)（也有人說，從改革開放到2002年末的20多年中，制定和修改了400多部法律、1,000多部行政法規(guī)、10,000多部地方規(guī)則和條例，以及30,000多部行政程序[8]）。僅廣西壯族自治區(qū)就制定了180多件地方性法規(guī)、150多件地方政府規(guī)章[9]。2004年全國通過的地方法規(guī)多達(dá)1,000多件。

　　法律法規(guī)數(shù)量的增加并不代表法治的健全和強(qiáng)化。與立法速度相比，法治的效果則大為遜色：有法不依、釋法隨意、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，許多地區(qū)得到認(rèn)真執(zhí)行的法律僅有20%，有的只有10%甚至3%以下。法是一種國家意志的表達(dá)，“如果一種國家意志的表達(dá)得不到執(zhí)行，它就是一紙空文�！盵10]在西方國家，出臺一項(xiàng)法規(guī)要過重重“關(guān)卡”，但一旦出臺，執(zhí)行起來就非常嚴(yán)格；
而在發(fā)展中國家則往往遇到同樣的困擾，出臺法規(guī)政策并不難，難題在于執(zhí)法中的嚴(yán)重走形變樣。瑞典經(jīng)濟(jì)學(xué)家、1974年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)得主岡納· 繆達(dá)爾把不發(fā)達(dá)國家這種情形稱為“軟政權(quán)”。[11]在中國，這種情形的癥結(jié)主要在于立法權(quán)限配置的混亂。立法權(quán)限不清晰和相互沖突，加上立法機(jī)構(gòu)背后的利益驅(qū)動，必然將國家機(jī)構(gòu)之間原已存在的緊張關(guān)系、地區(qū)部門利益保護(hù)、職能交叉紊亂之弊直接導(dǎo)入立法過程。

　　三、立法權(quán)限劃分不明晰導(dǎo)致的沖突

　　洛克提出：“立法權(quán)是最高的權(quán)力�！薄耙�?yàn)樗�有�?quán)為社會的一切部分和每個(gè)成員制定法律，制定他們行為的規(guī)則”，而“誰能夠?qū)α硪粋�(gè)人制定法律就必須在他之上”。立法權(quán)也是其他一切權(quán)力的淵源，“社會任何成員或社會的任何部分所有的其他一切權(quán)力，都是從它獲得和隸屬于它的”。[12]中國現(xiàn)行立法體制對各個(gè)立法主體的立法權(quán)限之劃分不夠清晰，即使是經(jīng)過了《立法法》頒布實(shí)施和加入WTO后的大規(guī)模的法律法規(guī)清理，“立法沖突”、“文件打架”的現(xiàn)象仍然十分普遍。立法主體多元是導(dǎo)致立法權(quán)限不清的根本原因。

　　在中央立法機(jī)關(guān)中，全國人大與它的常委會之間、全國人大及其常委會與國務(wù)院之間，立法權(quán)限劃分不清、立法相互沖突的現(xiàn)象早已存在；
在地方立法機(jī)關(guān)之間和地方立法機(jī)關(guān)與中央立法機(jī)關(guān)之間，立法權(quán)限沖突則更屬常見。就全國人大和它的常務(wù)委員會之間的立法權(quán)限沖突而言，現(xiàn)行憲法對全國人大和全國人大常委會的立法權(quán)限都分別作出了規(guī)定，但未明確界定這兩個(gè)機(jī)關(guān)各自立法權(quán)的行使范圍。例如，現(xiàn)行憲法第62條規(guī)定，全國人大有權(quán)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律；
第65條規(guī)定，全國人大常務(wù)委員會有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律，在全國人大閉會期間有權(quán)對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。但是，這里所講的“基本法律”和“其他的基本法律”之范圍，憲法本身并沒有明確界定，學(xué)術(shù)界和實(shí)際工作部門的理解更是莫衷一是。由于沒有統(tǒng)一的界定，在立法實(shí)踐中，全國人大和它的常委會的立法權(quán)限沖突甚至互相錯位地行使對方的立法權(quán)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　就毫不足怪了。如1981年6月通過的《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》、1982年通過的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》和1981年通過的《中國人民解放軍選舉全國人民代表大會代表的辦法》應(yīng)屬于全國人民代表大會制定的刑事、民事和國家機(jī)構(gòu)的基本法律,但這樣一些“基本”的法律卻由全國人大常委會制定了。再如，《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國游行示威法》等關(guān)涉公民基本權(quán)利的基本法律，本應(yīng)由全國人大制定，事實(shí)上卻由全國人大常委會制定；
而像純屬調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的技術(shù)性法律——《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》，卻交給全國人大來制定。

　　更進(jìn)一步的沖突、錯位，表現(xiàn)在全國人大常委會對全國人大制定的法律的修改補(bǔ)充上。僅從全國人大常委會對全國人大制定的《刑法》的修改來看，在1980年刑法施行至1997年新刑法修訂前，全國人大常委會對刑法補(bǔ)充修改了17次之多，先后通過了24個(gè)單行刑事法律，并在70多個(gè)非刑事法律中設(shè)置了附屬刑法規(guī)范，這些修改補(bǔ)充涉及刑法的空間效力、法律溯及力、犯罪主體、共同犯罪、定罪和處罰、刑罰種類、量刑制度、一罪和數(shù)罪、緩刑制度、分則罪名(由110多個(gè)增加到近200個(gè))、罪狀、法定刑、罰金適用、法條適用等13個(gè)方面。這些修改和補(bǔ)充規(guī)定，從罪名到原則涉及到的條文占了刑法全部條文的40%。這還算不算是“部分”的補(bǔ)充和修改呢?算不算不與刑法的基本原則相抵觸?再如，對全國人大1979年制定的選舉法和地方組織法，全國人大常委會也多次修改，1986年對這兩部法律的修改補(bǔ)充條文分別占36%和44%，這是否應(yīng)該被視為僅僅是“部分”的修改和補(bǔ)充?

　　在全國人大及其常委會與國務(wù)院及各部委之間，立法權(quán)限沖突的情形同樣存在。根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，國務(wù)院行使行政法規(guī)立法權(quán)、法律提案權(quán)以及授權(quán)立法或委托立法權(quán)；
此外，國務(wù)院還行使制定法律實(shí)施細(xì)則的權(quán)力；
國務(wù)院各部門則享有規(guī)章制定權(quán)。全國人大及其常委會的國家立法權(quán)與國務(wù)院及其部委享有的行政法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)的沖突，主要表現(xiàn)為“行政立法權(quán)侵越國家立法權(quán)”和“授權(quán)立法的脫韁”。行政權(quán)侵入立法權(quán)是行政權(quán)瘋狂擴(kuò)張的一種反映。F·J·古德諾說：“以執(zhí)行國家意志為主要功能的政府機(jī)關(guān)，經(jīng)常地，事實(shí)上是通常地，又被賦予表達(dá)國家意志的具體細(xì)節(jié)的職責(zé)，……這就是說，被稱為執(zhí)行機(jī)構(gòu)的機(jī)構(gòu)，幾乎在任何情況下都擁有大量的制定法令權(quán)或立法權(quán)�！盵13] 行政立法權(quán)侵越國家立法權(quán)的具體表現(xiàn)有：行政規(guī)章中增設(shè)法律、法規(guī)中沒有規(guī)定的制裁方法和處罰方式；
擴(kuò)大法律、法規(guī)規(guī)定的制裁和處罰幅度；
有的規(guī)章甚至規(guī)定只能由法律規(guī)定的刑事處罰或刑事訴訟程序；
非法限制和減少當(dāng)事人依法律享有的權(quán)利，或增設(shè)只能由法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)(通常是義務(wù))，或?yàn)E設(shè)許可、批準(zhǔn)制度，強(qiáng)化行政部門自身的權(quán)力，與民爭利等等。

　　中國的授權(quán)立法，由于其語意寬泛、范圍不明、監(jiān)督不力，早已受到廣泛批評。由授權(quán)立法的脫韁而帶來的立法權(quán)限沖突更是顯而易見。僅以稅收立法為例，1984年9月18日全國人大常委會通過了《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院改革工商稅制發(fā)布有關(guān)稅收條例試行的決定》；
1985年全國人大又通過了《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》。后者是一個(gè)范圍寬泛無邊而又幾乎不受任何限制的授權(quán)決定，沒有時(shí)效限制，沒有程序或方法的監(jiān)督(“決定”規(guī)定的這類行政立法本來必需向全國人大常委會備案，實(shí)際上基本未執(zhí)行)。這種總括性的授權(quán)立法，有人稱之為“空白委托”，也有人稱之為“批發(fā)式委托立法”，這種授權(quán)的結(jié)果是犧牲了人大的權(quán)威和法律的尊嚴(yán)。自此以后，國務(wù)院基本掌握了有關(guān)稅收的立法權(quán)，至1994年，國務(wù)院制定了50多個(gè)有關(guān)稅收的暫行規(guī)定、條例，全國人大及其常委會只制定了3個(gè)法律和1個(gè)有關(guān)稅收法律的決定，而這個(gè)“決定”還只是解釋國務(wù)院制定的有關(guān)稅收條例的適用。這樣就出現(xiàn)了以法律解釋法規(guī)的奇怪情形，以致于全國人大的法律反倒成了國務(wù)院行政法規(guī)的“附屬立法”，這屬于典型的“立法權(quán)位階的顛倒”，與現(xiàn)代政治的發(fā)展趨向是不一致的。在民主政治里，國家意志表達(dá)機(jī)構(gòu)更能代表人民，所以“執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須服從表達(dá)機(jī)構(gòu)”。[14]

　　更為嚴(yán)重的是，由于國務(wù)院依授權(quán)立法所制定的暫行條例，多是由國務(wù)院有關(guān)部門起草，往往不免囿于本部門權(quán)益而在相對人的權(quán)利義務(wù)處理和本部門的權(quán)力設(shè)置上有所偏私，而國務(wù)院是“首長負(fù)責(zé)制”，部門起草的法規(guī)只要總理拍板，規(guī)章只要部門首長拍板即可，加上對授權(quán)無明確限制和有力監(jiān)督，行政越權(quán)或侵權(quán)“立法”就在所難免。實(shí)際上，國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)方面什么法規(guī)都可以制定，甚至于可以公然以行政立法對抗或取代法律。如國務(wù)院曾將全國人大常委會制定的個(gè)人所得稅條例中規(guī)定的個(gè)人所得稅的起征點(diǎn)800元改為400元，便屬于明顯的以行政立法權(quán)侵越“國家立法權(quán)”。

　　中國憲法根據(jù)議行合一的政體原則，授予行政機(jī)關(guān)較為廣泛的行政立法權(quán)，但對行政機(jī)關(guān)立法權(quán)的邊界缺少一定限制。如《立法法》將“對非國有財(cái)產(chǎn)的征收”規(guī)定為“只能由法律規(guī)定”的同時(shí)，又授權(quán)國務(wù)院可以以行政法規(guī)予以規(guī)定，實(shí)際上是承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)可以以行政法規(guī)的方式去剝奪由憲法規(guī)定的公民的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是違背基本的憲政原則的。從1995年至2004年，有關(guān)贓款處理的法律、法規(guī)以及具有法律效力的規(guī)定、辦法、通知、批復(fù)等有十多個(gè)。這些規(guī)定的成文機(jī)關(guān)除少部分是立法、司法部門外，大多是財(cái)政、稅務(wù)、計(jì)劃以及中國人民銀行等部門。這種立法主體的復(fù)雜化和部門利益驅(qū)動，導(dǎo)致許多政策、法規(guī)“撞車”[15]。

　　就立法權(quán)在地方立法中的運(yùn)行狀況而言，權(quán)限沖突現(xiàn)象更為嚴(yán)重。在中央與地方的立法權(quán)限劃分上，《立法法》對最高權(quán)力機(jī)關(guān)的專有立法權(quán)作了列舉式的規(guī)定，而對本應(yīng)明確規(guī)定的地方立法權(quán)限或基本立法事項(xiàng)卻只作出范圍上的“不抵觸”原則下的概括式規(guī)定。這種原則性的權(quán)限劃分使得地方國家機(jī)關(guān)往往不知道哪些事項(xiàng)自己該有立法權(quán)，哪些事項(xiàng)自己沒有立法權(quán)，常常無所適從甚至越權(quán)立法[16]。比如，河北省政法委曾以省委、省政府一號文件的形式，規(guī)定對過去因?yàn)閯?chuàng)業(yè)而違法的當(dāng)事人不予追究�！罢�法委是黨的一個(gè)部門而非立法機(jī)關(guān)，沒有權(quán)力規(guī)定哪種違法情況可以不予追訴�！盵17]又如，《福建省實(shí)施〈漁業(yè)法〉辦法》規(guī)定，未取得捕撈許可證進(jìn)行捕撈，情節(jié)嚴(yán)重的可以沒收漁船，而《漁業(yè)法》規(guī)定的只是沒收漁具。

　　雖然中國的憲法和有關(guān)法律對立法權(quán)限沒有作出明確界定，但有一點(diǎn)應(yīng)該是清楚的，即地方立法應(yīng)屬地方管理權(quán)限范圍的事項(xiàng)，不屬地方管理權(quán)限范圍而屬于中央管理的事項(xiàng)，地方不應(yīng)立法。但近年來一些地方越權(quán)立法的情況時(shí)有發(fā)生，且有愈演愈烈之勢，如國防、稅收、司法制度、外交等都是中央統(tǒng)一管理的事項(xiàng)，地方立法不應(yīng)涉及，但有些地方卻制定了這些方面的有關(guān)地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。如有些地方制定了有關(guān)兵役方面的地方性法規(guī)或規(guī)章，有的地方制定了自行放寬稅收的地方性政府規(guī)章等等。還有些地方置國家法律、行政法規(guī)于不顧，故意制定與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定。如中國的地方組織法明確規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)長、副鄉(xiāng)鎮(zhèn)長必須由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會選舉或罷免，但有的地方性法規(guī)卻規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會主席團(tuán)可以決定接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)長辭職并決定代理鄉(xiāng)鎮(zhèn)長，可以任免副鄉(xiāng)鎮(zhèn)長等等。地方立法中的這些越權(quán)立法，地方立法與國家立法相抵觸的情況，嚴(yán)重?fù)p害了國家法律、行政法規(guī)的尊嚴(yán)和統(tǒng)一，給執(zhí)法、司法和守法都帶來了嚴(yán)重的混亂。立法權(quán)限沖突的背后，是立法機(jī)構(gòu)之間利益的沖突；
立法數(shù)量膨脹無序的背后，是各部門追求自身利益權(quán)力最大化的努力。一些人著力強(qiáng)調(diào)立法結(jié)構(gòu)的總體統(tǒng)一和全國性法律的重要意義；
另一些人則極力主張立法權(quán)分散和強(qiáng)調(diào)地方立法的必要性和重要性。這類爭議所關(guān)注的，與其說是法治和學(xué)理，不如說更多的是不同類別的成文法的相對效力的大小和控制各類成文法的制定、適用和解釋的不同機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力平衡。這一點(diǎn)直接反映了中國國家管理中存在的不同機(jī)構(gòu)之間利益紛爭的痼疾。

　　四、立法主體的利益傾向影響法律的公正性

　　部門利益傾向在立法中的表現(xiàn)主要是：偏重于強(qiáng)化自己的職權(quán)，輕視公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；
偏重于自己的威嚴(yán)，忽視便民利民；
偏重對違法行為的制裁，輕忽對日常行為的引導(dǎo)；
偏重對人的治理，輕視對自身的規(guī)范。[18]在現(xiàn)行的立法體制中，由于相當(dāng)一部分立法項(xiàng)目是由部門直接組織起草的，在立法過程中追求自身利益最大化的傾向廣泛存在�！皺�(quán)力部門化、部門利益化、利益法規(guī)化”，是對其特性的的準(zhǔn)確概括[19]。最突出的問題包括，借助立法增設(shè)機(jī)構(gòu)，或借助立法向部門所屬企業(yè)或事業(yè)單位授權(quán)，少數(shù)部門還熱衷于在法規(guī)起草過程中擴(kuò)大部門職權(quán)，如擅自設(shè)置行政審批、罰款等，導(dǎo)致部門利益膨脹，容易產(chǎn)生立法謀私等不良現(xiàn)象。造成這種狀況的原因，很大程度上在于地方立法程序機(jī)制的缺失[20]。由于中國現(xiàn)行政治體制事實(shí)上是以行政權(quán)力為中心，政府享有很大的立法權(quán)（1979年至1988年間由全國人大及其常委會制定的法律中，70%是國務(wù)院提的法律議案[21]），即使由人大直接立法，也往往是先由相關(guān)政府部門起草法案，而最后通過的法律、法規(guī)一般不會有根本性變化。這樣就形成了“事實(shí)上的政府部門自己立法、自己執(zhí)法和自己守法的奇特局面”，法律、法規(guī)的公正性和實(shí)施效果都不能不打上大大的問號。例如，2003年，廣西自治區(qū)人大常委會在審議某市、縣報(bào)批的兩個(gè)法規(guī)草案時(shí)，委員們產(chǎn)生了較多的爭議，爭議的焦點(diǎn)集中在兩個(gè)法規(guī)草案程度不同地反映了部門的利益傾向[22]。2003年3月，全國人大召開時(shí)，黑龍江代表團(tuán)的鄭功成代表剖析了立法工作中部門利益產(chǎn)生的根源。他認(rèn)為，目前的立法格局基本上是依靠行政部門起草法規(guī)草案，這不僅使人大的立法功能虛化，而且由此產(chǎn)生的部門利益傾向影響了立法的質(zhì)量和公正[23]。2005年，安徽省政府法制辦行政法制處副處長何遠(yuǎn)國表示，由政府部門包攬立法項(xiàng)目的立項(xiàng)權(quán)存在明顯弊端，觸動部門利益的法律、涉及多個(gè)部門又“費(fèi)力無利”的法律，往往進(jìn)入立法的呼聲高、落實(shí)差。此外，政府部門的立法內(nèi)容還容易偏離民眾迫切的需要[24]。

　　不同立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)只考慮本部門利益或地方利益，對同一事項(xiàng)作出不同的法律規(guī)定，是產(chǎn)生法律沖突的重要原因。商務(wù)部、國家工商總局和國家發(fā)改委三家爭立《反壟斷法》、導(dǎo)致其“難產(chǎn)”的局面，就是立法謀私的一個(gè)典型。[25]部門立法尋租更是比比皆是，如農(nóng)業(yè)部門、林業(yè)部門的《畜牧法》草案之爭，七八個(gè)部門關(guān)于保護(hù)濕地的立法爭端，交通部、地稅局關(guān)于燃油稅的爭吵等[26]。又如，內(nèi)蒙的草原、森林資源十分豐富，使用這些資源究竟應(yīng)由哪個(gè)部門發(fā)證?為了搶到這一權(quán)力，土地、草原、森林等部門鬧得不可開交，無不抬出各自上級部門對法律的“解釋”作“依據(jù)”，甚至將法律分為“你的法”、“我的法”，紛紛聲明“以我這法為準(zhǔn)”、“你的法無效”，理應(yīng)統(tǒng)一的立法竟然成了各自為政的“擋箭牌”[27]。2005年，在《中國律師》雜志社主辦的“包頭空難”法律研討會上，著名法學(xué)家江平、姜明安等認(rèn)為，目前空難理賠的標(biāo)準(zhǔn)是1993年國務(wù)院132號令確定的7萬元，這一賠償額度無法體現(xiàn)對空難人員的保障；
1996年實(shí)施的《民航法》授權(quán)國家民航總局制定國內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任，但民航總局遲遲不制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，這是民航總局的立法不作為。

　　在多頭立法的體制里，立法腐敗也是一個(gè)值得關(guān)注的現(xiàn)象。2005年3月，在重慶市商委與餐飲商會會員單位召開的“自帶酒水服務(wù)費(fèi)”研討會上，與會者一致表示，經(jīng)營者有權(quán)收取適量“開瓶費(fèi)”，市商委餐飲服務(wù)處與重慶餐飲商會將聯(lián)合擬訂有關(guān)“開瓶”服務(wù)費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)。中國烹飪協(xié)會對此公開發(fā)表意見，支持餐飲企業(yè)收取“開瓶費(fèi)”。[28]這就是典型的“立法腐敗”。此現(xiàn)象的產(chǎn)生源于立法體制的弊端。當(dāng)權(quán)力和利益的爭奪直接介入法律調(diào)整，法律的價(jià)值也就無從體現(xiàn)了。[29]

　　在2003年3月的全國“兩會”上，地方立法中的部門利益化問題成為不少代表討論的熱點(diǎn)。部分人大代表對立法中的部門利益苗頭提出了批評。湖北代表賀鏗指出，立法的目的是維護(hù)最廣大人民群眾的根本利益，不是為少數(shù)人和利益集團(tuán)服務(wù)，更不能為部門利益主導(dǎo)，立法工作必須防止部門利益傾向。廣東的李力代表認(rèn)為，要克服立法中的部門利益取向，必須加強(qiáng)對立法主體、立法內(nèi)容、立法程序的監(jiān)督[30]。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　五、行政立法中存在的問題

　　行政立法方面存在的問題中，首要的是行政法規(guī)和類似于法規(guī)的政府文件眾多，行政立法體制不健全，缺乏統(tǒng)一的行政立法規(guī)范。全國每年頒布的法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件數(shù)以萬計(jì)[31]，其中各級政府的規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”）屬于抽象行政行為，即使違憲了，法院也無權(quán)審查。而現(xiàn)實(shí)中用“紅頭文件”違法行政的情形則比比皆是。迄今為止，中國沒有統(tǒng)一的《行政程序法》，只有國務(wù)院頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》。行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、頒布文件的行為是根據(jù)權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)而進(jìn)行的，屬從屬性立法，本應(yīng)該以憲法、法律為依據(jù)，不得與之相抵觸，否則這些法規(guī)、文件當(dāng)屬無效。但實(shí)際情況并非如此。例如，湖北省漢川市政府辦公室下發(fā)“關(guān)于倡導(dǎo)公務(wù)接待使用‘小糊涂仙（神）’系列酒的通知”中，大力倡導(dǎo)喝“小糊涂仙（神）”酒，這份帶著“醉意”的紅頭文件還將2006年需要完成200萬元的“喝酒任務(wù)”分配到了各單位。黑龍江省哈爾濱市發(fā)布“紅頭文件”，要求所有的市直機(jī)關(guān)在采購車輛時(shí)要統(tǒng)一采購“哈飛賽豹”。[32]江西省有關(guān)部門發(fā)文規(guī)定，從2006年5月1日起購買省產(chǎn)汽車將享受多項(xiàng)優(yōu)惠政策。用“紅頭文件”代法的實(shí)質(zhì)只有一個(gè)：濫用公共權(quán)力[33]。目前，全國省級政府已建立起規(guī)范性文件備案審查制度，以處理“紅頭文件”“走形”、“打架”問題。據(jù)報(bào)道，2003 年至2005年上半年，全國各地對報(bào)送備案的9,745 件規(guī)范性文件審查后，發(fā)現(xiàn)違反上位法規(guī)定的達(dá)623件，糾正了424件[34]。四川省監(jiān)察廳有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹說，由于“紅頭文件”導(dǎo)致公務(wù)員“大錯不犯，小錯不斷”問題，占了該廳每年受理的信訪投訴的一半[35]。

　　其次，行政立法的程序缺乏民主性。在行政立法階段,正當(dāng)?shù)某绦蛟瓌t主要是指起草法規(guī)、規(guī)章和作為行政管理依據(jù)的規(guī)范性文件草案，應(yīng)當(dāng)采取多種形式廣泛聽取民眾意見；
重大或關(guān)系民眾切身利益的草案，要采取聽證會、論證會、座談會或向社會公布草案等方式，聽取意見，并尊重多數(shù)人的意愿，充分體現(xiàn)最廣大人民的根本利益[36]。現(xiàn)行的行政立法程序大體包括規(guī)劃、起草、協(xié)商和協(xié)調(diào)、審查、通過、審批和備案、公布等。從總體上來說，這些程序基本上都是政府機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序，僅涉及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部立法工作上的協(xié)調(diào)，與行政機(jī)關(guān)外部并無多大關(guān)系，通常不會公告于民眾，更沒有征求利害相關(guān)人意見的程序要求。中國的法制傳統(tǒng)和政治傳統(tǒng)一般都不重視程序，而且，在行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長負(fù)責(zé)制的情況下，行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章只要由行政首腦拍板批準(zhǔn)即可。例如，法規(guī)、規(guī)章草案經(jīng)國務(wù)院或各部委會議討論，雖也是一種民主程序，但并非像全國人大那樣實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主原則，只是由行政首長集中他認(rèn)為正確的意見拍板決定。因此，行政法規(guī)、規(guī)章等多是行政機(jī)關(guān)單方面作出的決定，缺乏民主性。公眾雖然也有參與行政立法的少數(shù)個(gè)案，但往往是走過場的形式主義，行政機(jī)關(guān)對公眾的意見只是內(nèi)部研究參考而已。

　　立法聽證是立法過程的一個(gè)重用部分，但中國并沒有系統(tǒng)的方式來搜集和發(fā)表這種意見[37]，因此公眾并不知道立法聽證過程中誰提了什么意見，其意見是否被采納，若不采納有何理由[38]。政府在立法過程中的暗箱操作，成為普遍性規(guī)律。廣州市法制辦主任陳里程2006年表示：以往在規(guī)章的起草、審核中，經(jīng)常出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部“會診”，沒有做到公開透明，民意渠道不暢通，最終導(dǎo)致規(guī)章的執(zhí)行陷入困境；
而濃重的“行政色彩”則導(dǎo)致公眾缺乏對行政立法的動議權(quán)和建議權(quán)。為改正這種不民主的現(xiàn)象，廣州市于2007年1月1日起實(shí)施全國首部規(guī)范公眾參與行政立法工作的地方政府規(guī)章——《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》[39]。但全國絕大多數(shù)地方政府并未跟進(jìn)。

　　再次，缺乏對行政立法的有效監(jiān)督[40]。孟德斯鳩指出：“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力�！薄耙磺杏袡�(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一種經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止�！盵41]中國對行政立法的監(jiān)督主要是政府的內(nèi)部監(jiān)督，但是，行政機(jī)關(guān)的立法是否合理、合法，是否取得普遍約束力，不能僅由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部評價(jià)，還應(yīng)當(dāng)有外部的監(jiān)督和審查。中國的憲法雖然賦予權(quán)力機(jī)關(guān)撤銷行政機(jī)關(guān)違法和不當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)、規(guī)章的權(quán)力，但這種監(jiān)督有名無實(shí)。2005年,十屆全國人大常委會第40次委員長會議完成了對《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》(簡稱《法規(guī)備案審查工作程序》)的修訂，并通過了《司法解釋備案審查工作程序》。這是否能使全國人大常委會的立法監(jiān)督權(quán)由虛變實(shí)[42]，尚待觀察。目前，《行政訴訟法》第53條賦予了法院對行政立法的司法審查權(quán)，但并無具體實(shí)施規(guī)定，而且還限定法院只能起訴具體行政行為，不能審查抽象行政行為，而且法院也沒有撤銷行政立法的權(quán)力。

　　對行政法規(guī)規(guī)章的立法審查長期以來實(shí)行的是事后監(jiān)督，即備案審查，它屬于一種抽象性審查，并未發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督功能。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)公布后的30日內(nèi)報(bào)送備案；
全國性行政法規(guī)報(bào)全國人大常委會備案；
省級政府制定的規(guī)章報(bào)國務(wù)院和本級人大常委會備案；
省會市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的市政府制定的規(guī)章，報(bào)省、自治區(qū)人大常委會、政府以及本級人大常委會備案。需要備案的規(guī)范性文件在備案前就可以生效實(shí)施。[43]這種審查主要是依靠理性的、邏輯的推理來預(yù)見或發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件本身所可能存在的偏頗，而不是結(jié)合具體個(gè)案去進(jìn)行實(shí)證性的分析和判斷，其局限性是顯而易見的。批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和接受備案的機(jī)關(guān)無論怎樣字斟句酌，都不可能對法的適用過程中可能出現(xiàn)的千變?nèi)f化的社會現(xiàn)實(shí)作出詳盡無遺的預(yù)測和評價(jià)。事實(shí)上，備案只是“備而不查”或“備而不審”。顯然，單純由國家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督審查行政性法規(guī)，存在著無法克服的缺陷。[44]另外，審查是針對已公布生效的行政法規(guī)、規(guī)章等，而不會對制定過程中的規(guī)范性文件進(jìn)行審查監(jiān)督。

　　《立法法》規(guī)定有權(quán)提起立法監(jiān)督的主體有國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和省級人大常委會，這些機(jī)構(gòu)認(rèn)為行政法規(guī)與憲法或法律相抵觸時(shí)，可向全國人大常委會書面提出審查的要求；
上述國家機(jī)關(guān)以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民，也可以向全國人大常委會書面提出審查行政法規(guī)的建議，但最后是否啟動審查程序要由全國人大常委會的工作機(jī)構(gòu)研究后定奪。自《立法法》于2000年7月1日實(shí)施以來，沒有任何機(jī)構(gòu)向全國人大常委會提出任何審查法規(guī)的要求。也就是說，“官告法”雖然有制度的支持，但在數(shù)年里根本就沒發(fā)生過。雖然有一些企事業(yè)單位和公民提出了對某些法規(guī)進(jìn)行審查的建議，但由于缺乏答復(fù)時(shí)限等方面的程序規(guī)定，這些建議一直在“研究”狀態(tài)中。[45]

　　第四，對已有法規(guī)的清理不能經(jīng)常性地進(jìn)行。完整意義上的立法概念乃是“立、改、廢”的“三位一體”。清理現(xiàn)存行政法規(guī)，包括其修改和廢止，是行政機(jī)關(guān)對立法進(jìn)行自我監(jiān)督的一種手段。[46]1996年《行政處罰法》出臺后，在國務(wù)院的統(tǒng)一部署下，全國范圍內(nèi)展開了對法規(guī)規(guī)章的專項(xiàng)清理，各省市涉及行政處罰的規(guī)章中有1,572件被修訂，1,198件被廢止，國務(wù)院有關(guān)部門的相關(guān)規(guī)章里修訂了214件，廢止了33件[47]。中國加入WTO后，2001年10月國務(wù)院發(fā)布了“關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定”，針對與WTO的要求相關(guān)的756件法規(guī)作了清理，廢止71件，宣布失效80件，已明令廢止、現(xiàn)統(tǒng)一公布的70件。[48]但這種清理是不徹底的。中國消費(fèi)者協(xié)會秘書長楊豎昆認(rèn)為，行業(yè)性規(guī)章與法律相抵觸的情況很多，一些多年前頒布的行規(guī)對行業(yè)利益的保護(hù)甚于對人民利益的保護(hù)，不符合國家的立法宗旨；
很多行規(guī)不適應(yīng)當(dāng)前形勢，卻既不修訂，也不廢止，對消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)極為不利[49] 。

　　最后，對行政立法不當(dāng)?shù)姆�律�?zé)任規(guī)定不完整。國務(wù)院各部委及其直屬行政機(jī)構(gòu)，省、自治區(qū)、直轄市的政府若制定了違反上位法的行政法規(guī)，侵犯了公民權(quán)利，本應(yīng)承擔(dān)立法責(zé)任，包括行政違法責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任等。根據(jù)中國的憲法、地方組織法和選舉法等法律的規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)及其工作人員制定違法行政規(guī)范性文件，有兩條追究途徑。其一是由權(quán)力機(jī)關(guān)追究責(zé)任，這是議會民主國家的一大特色。另一條途徑是由行政機(jī)關(guān)追究，這屬于本系統(tǒng)的內(nèi)部追究。但是，多年來，這兩種追究途徑的執(zhí)行并不成功。從法理上講，無論是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章乃至于規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，只要其立法侵犯了公民的合法權(quán)利，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的立法責(zé)任，這樣才符合現(xiàn)代國家建設(shè)責(zé)任政府的理念。

　　六、關(guān)于完善立法體制的幾點(diǎn)思考

　　立法的目的在于使法得到統(tǒng)一、有效的實(shí)施，有法不依和釋法隨意比無法可依對法治造成的破壞更大。有了相當(dāng)數(shù)量的法律，并不意味著便有法可依了；
有法可依、有法能依的另一個(gè)必要前提是，已經(jīng)頒布的法律法規(guī)在總體上具有內(nèi)部協(xié)調(diào)性，至少不能相互矛盾沖突，讓人無所遵從而又無人過問。要使一個(gè)國家的現(xiàn)行法律體系保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一，至少要嚴(yán)格限定立法權(quán)限范圍和不同立法權(quán)限之等級效力的明確劃分。然而，中國目前的立法權(quán)限劃分狀況并不讓人樂觀。本文提到的嚴(yán)重問題到底應(yīng)該如何解決呢?筆者在此提出幾點(diǎn)思考。

　　首先，要簡化現(xiàn)有立法層次，減少立法主體的總量。除民族自治地區(qū)外，可結(jié)合國家宏觀行政體制改革，保留中央(全國人大及其常委會、國務(wù)院)和省級立法權(quán)（省人大及其常委會、省政府),其余現(xiàn)存的立法主體均予取消。

　　其次，要明確各級立法主體的權(quán)限�！读⒎ǚā冯m對立法權(quán)限給予了相當(dāng)大的注意，但主要是對現(xiàn)行的立法及立法權(quán)限劃分狀況的承認(rèn)。今后要在《立法法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確地方的事權(quán)劃分，通過解釋《立法法》，明確憲法規(guī)定的并在《立法法》中被重述的“基本法律”和“其他法律”所指為何，“部分補(bǔ)充和修改”、“不得同該法律基本原則相抵觸”的界限何在，劃清全國人大和它的常委會之間的立法權(quán)限。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)明確權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的權(quán)力劃分，完善法規(guī)規(guī)章的備案批準(zhǔn)制度，明確法規(guī)規(guī)章批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)、條件和程序，使全國人大常委會對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的審查真正落到實(shí)處。同時(shí)，要完善有關(guān)專門委員會和接受備案部門的被動審查制度，可考慮引進(jìn)司法審查機(jī)制，把行政法規(guī)、地方性法規(guī)納入司法審查范圍。還可考慮建立“憲法委員會”或設(shè)立專門的“憲法法院”，對法律法規(guī)進(jìn)行專門性、經(jīng)常性的違憲審查。當(dāng)然，也要明確劃分上級機(jī)關(guān)與下級機(jī)關(guān)的立法權(quán)限，進(jìn)一步明確地方立法的權(quán)限范圍�？稍凇读⒎ǚā分袑�應(yīng)由中央統(tǒng)一立法的事項(xiàng)明確列舉的同時(shí)，也明確規(guī)定地方立法禁止涉足的事項(xiàng)，使地方知道哪些事項(xiàng)不是它們的立法范圍，從而避免地方和中央立法權(quán)限的沖突。此外，還要加強(qiáng)對授權(quán)立法的監(jiān)督控制，進(jìn)一步完善授權(quán)立法和委托立法機(jī)制，最大限度地運(yùn)用立法權(quán)限，避免立法行為的隨意性，提高立法活動的科學(xué)性�！读⒎ǚā穼Υ艘延兴�注意，并提出了切實(shí)可行的措施。除實(shí)體立法權(quán)限的分配外，確立科學(xué)、明確、嚴(yán)格的行政立法程序也是一個(gè)十分重要和急迫的任務(wù)。[50]

　　再次，改革現(xiàn)行立法的起草模式，推進(jìn)立法職業(yè)化。立法起草是立法工作中最基礎(chǔ)、最重要的一環(huán)，從世界立法史的經(jīng)驗(yàn)來看，法學(xué)家是承擔(dān)立法起草任務(wù)的核心力量。在立法過程中依靠專家，克服影響立法活動的部門利益、地方利益、集團(tuán)利益，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實(shí)政治中業(yè)已存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地實(shí)現(xiàn)立法的社會效益。改革立法起草模式的同時(shí)，還必須相應(yīng)地建立和完善立法職業(yè)化制度。立法是以立法機(jī)關(guān)為主的諸多立法主體共同進(jìn)行的，而構(gòu)成立法主體的基本要素則是立法者和立法工作人員。這些立法人員是立法職業(yè)化的人力基礎(chǔ)，是推動立法職業(yè)化的主要力量。立法的職業(yè)化有助于在目前民主缺失的情況下使法律價(jià)值最大化，提高立法的社會效益。[51]

　　最后，要著重糾正行政立法方面存在的嚴(yán)重問題。行政立法要分清輕重緩急，搞好立法規(guī)劃，防止行政立法的重復(fù)交叉、互相矛盾。在編制立法規(guī)劃時(shí)，應(yīng)充分考慮民眾意見，確保立法建議的社會基礎(chǔ)、群眾基礎(chǔ)，從源頭上保證行政立法的民主性。立法規(guī)劃應(yīng)向公眾公開，以確保及時(shí)聽取各方意見，保證該項(xiàng)立法充分表達(dá)民意。同時(shí)，要健全和完善行政立法體制。此外，還要增強(qiáng)行政立法程序的民主性。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　為了防止出現(xiàn)“人治底下的法制”現(xiàn)象，必須在制定有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章的程序中，增強(qiáng)民主性、公開性、公正性與科學(xué)性，以民主的標(biāo)準(zhǔn)和方法控制行政立法�？梢詫ⅰ奥犠C”、“專家咨詢”等規(guī)定為行政立法的必經(jīng)程序，未有相關(guān)利益人的參與和專家的簽字，不得進(jìn)人審議程序，也不能成為有效的立法文件。涉及公民與法人基本權(quán)利義務(wù)的重要法規(guī)、規(guī)章草案等應(yīng)事先予以公布征求意見。所有行政法規(guī)與規(guī)章通過后必須公布周知，法規(guī)、規(guī)章應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行備案制度等。[52]為了體現(xiàn)立法的民主性和遏制立法的部門利益傾向，“開門立法”試點(diǎn)工作已在安徽省試行。在廣東等沿海省市，公民參與立法項(xiàng)目立項(xiàng)的活動也已啟動[53]。2002年7月湖北省人大常委會辦公廳曾提出了“陽光立法”，公開征集群眾的立法建議。2003年3月湖北省人大常委會辦公廳又公布了立法規(guī)劃項(xiàng)目，面向社會公開征集立法建議。[54]這些嘗試值得研究、總結(jié)。

　　【注釋】

　　[1]Susan Xue ,“China"s legislative system and information: An overview” ,Government Information Quarterly,Volume 22, Issue 3,2005, Pages 322-341.

　　[2]張春生,“論我國的國家立法權(quán)”，《唯實(shí)》,2003年第10期。

　　[3]出處同注[1]。

　　[4]柯武剛、史漫飛（德），《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會秩序與公共政策》（北京：商務(wù)印書館，2005年），第565頁。

　　[5]王稱心，“試論我國立法體制的現(xiàn)狀與完善”，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第5期。

　　[6]孫成文、宮釗，“立法的成本與效益研究”，《山東行政學(xué)院山東省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年增刊。

　　[7]王洪宇，“提高立法質(zhì)量必須破除部門利益”，《新京報(bào)》，2004年9月16日。

　　[8]出處同注[1]。

　　[9]盧建寧，“我區(qū)地方立法走向科學(xué)化規(guī)范化”，《廣西日報(bào)》，2003年9月17日。

　　[10]F·J·古德諾（美），《政治與行政》（北京：華夏出版社，1987年），第14頁。

　　[11]何清漣，《現(xiàn)代化的陷阱——當(dāng)代中國的經(jīng)濟(jì)社會問題》（北京：今日中國出版社，1998年），第48、76頁。

　　[12]（英）洛克，《政府論》下篇（北京：商務(wù)印書館，1964年），第92頁。

　　[13]出處同注[10]，第8頁。

　　[14]出處同注[10]，第14頁。

　　[15]宇忠、高翔,“贓款必須移交法院處理”，《人民法院報(bào)》，2004年8月26日。

　　[16]出處同注[2]。

　　[17]林世鈺，“建立‘模擬立法市場’解決立法沖突”，《檢察日報(bào)》，2005年2月21日。

　　[18]沈國明，“立法:跳出部門利益的窠臼”，《解放日報(bào)》，2003年8月20日。

　　[19]童大煥，“行政體制改革需要內(nèi)外合力”，《中國保險(xiǎn)報(bào)》，2006年3月27日。

　　[20]傅達(dá)林，“地方立法破除部門利益”，《人民日報(bào)》，2005 年12 月14 日。

　　[21]出處同注[1]。

　　[22]董曉宇，“立法對部門利益說‘不’”，《廣西日報(bào)》，2003年7月16日。

　　[23]任春，“立法程序仍需規(guī)范——部分人大代表呼吁克服立法中的部門利益傾向”，《中國改革報(bào)》，2003年3月15日。

　　[24]宋斌、蔡敏，“開放立法計(jì)劃，能破部門利益？”《新華每日電訊》，2005 年9 月24 日。

　　[25]出處同注[17]。

　　[26]孫秀嶺，“‘立法爭奪戰(zhàn)’的背后”，《中國青年報(bào)》，2005年2月3日。

　　[27]阿計(jì)，“走向‘良法之治’”，《民主與法制時(shí)報(bào)》，2002年5月21日。

　　[28]劉吉濤，“行業(yè)部門立法‘圈利’值得警惕”，《中國青年報(bào)》，2005年3月29日。

　　[29]出處同注[2]。

　　[30]出處同注[23]。

　　[31]彭于艷，“法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件名稱交錯混亂辨認(rèn)困難，文件性質(zhì)歸屬期待一目了然”，《法制日報(bào)》，2005 年10 月17 日。

　　[32]王軍榮，“‘紅頭文件’為何頻頻違法”，《人民代表》，2006年9月19日。

　　[33]張先國、俞儉，“以法治為‘紅頭文件’畫出‘紅線’”，《新華每日電訊》，2006年4月28日。

　　[34]李肖，“‘紅頭文件’備案審查制度值得期待”，《中國社會報(bào)》，2005 年10 月20 日。

　　[35]劉裕國，“四川全面實(shí)施行政責(zé)任追究制，亂發(fā)‘紅頭文件’要問責(zé)”，《人民日報(bào)》，2005 年12 月1 日。

　　[36]楊建順，“行政立法的正當(dāng)程序與參與型行政”，《中國醫(yī)藥報(bào)》，2005年4月23日。

　　[37]出處同注[1]。

　　[38]毛天祥，“回應(yīng)機(jī)制：決策與民意‘互動’的第一步”，《協(xié)商新報(bào)》，2006年8月4日。

　　[39]陳潔娜等，“以法治為‘紅頭文件’畫出‘紅線’，‘公眾參與辦法’明年起實(shí)施”，《南方日報(bào)》, 2006年7月9日。

　　[40]尹華、劉超，“略論行政立法及其完善”，《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第5期。

　　[41]孟德斯鳩（法），《論法的精神》上冊（北京：商務(wù)印書館，1961年），第154頁。

　　[42]陳麗平，“立法監(jiān)督權(quán)由虛變實(shí)”，《法制日報(bào)》，2005 年12 月22 日。

　　[43]截止到2003年5月31日，共有86件行政法規(guī)報(bào)送全國人大常委會備案。國務(wù)院法制辦的統(tǒng)計(jì)則表明，自1987年建立法規(guī)規(guī)章備案審查制度以來至1996年底，有2.8萬余件法規(guī)規(guī)章在國務(wù)院法制局備案；
通過審查共發(fā)現(xiàn)有各類問題的法規(guī)規(guī)章1,500余件，其中的400件已撤銷或要求行政部門修改。2002年是國務(wù)院《法規(guī)規(guī)章備案條例》頒布實(shí)施第一年, 全國各地各部門共制定2,026件法規(guī)規(guī)章,已報(bào)送國務(wù)院備案。2003年制定并已報(bào)送國務(wù)院備案登記的法規(guī)規(guī)章現(xiàn)達(dá)414件。

　　[44]苗連營、沈開舉，“論我國立法監(jiān)督制度中的附帶性審查——兼析<立法法>關(guān)于立法監(jiān)督之規(guī)定”,《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》，2002年第1期。

　　[45]鐘偉民，“監(jiān)督權(quán)力”，《中國紀(jì)檢督察報(bào)》，2005年3月4日。

　　[46]萬其剛，“關(guān)于立法監(jiān)督的研究綜述”，《中外法學(xué)》，1997年第5期（法制現(xiàn)代化網(wǎng)，http://www.modernlaw.com.cn/2/2/06-19/2552.html）。

　　[47]出處同注[27]。

　　[48]劉武俊，“我國的政府職能和行政立法”，《中國審計(jì)報(bào)》，2002年5月8日。

　　[49]鄭直，“法規(guī)沖突何時(shí)消解? ” 《遼寧日報(bào)》，2000年10月9日。

　　[50]張中秋、張明新，“對我國立法權(quán)限劃分和立法權(quán)運(yùn)行狀況的觀察與思考”，《政法論壇》，2000年第6期。

　　[51]出處同注[1]。

　　[52]出處同注[40]。

　　[53]出處同注[24]。

　　[54]任培、鄭歲華，“地方立法拒絕部門利益”，《湘北日報(bào)》，2003年4月22日。

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