編者按：本文為作者在第九屆“中德人權(quán)對話”研討會上發(fā)言的修訂稿。中德人權(quán)對話已有10年歷史，人權(quán)對話已成為兩國戰(zhàn)略對話的重要組成部分，2008年中德人權(quán)對話的主題為“人權(quán)與和諧社會”。

　　我先用一個例子來說明我的一個主要論點——公/私界限和個人權(quán)利的相對性。我們都會承認尊重和保護公民“隱私權(quán)”的必要性和重要性，但很多國家的立法要求政府官員公布個人和家屬的財產(chǎn)。在當前金融危機導致的公共資金救市浪潮中，許多美國民眾對公司高級管理層的過高收入不滿，今后也不排除要求他們公布個人財產(chǎn)的可能。這個例子說明“隱私權(quán)”是相對的，不存在固定不變的公私界限。實際上，中國古代傳統(tǒng)和當代政治文化都強調(diào)個人權(quán)利的相對性，并強調(diào)權(quán)利總是伴隨著責任。德國憲法（即《德國聯(lián)邦基本法》）第十四章在規(guī)定私人財產(chǎn)權(quán)時，也明確說明財產(chǎn)權(quán)利伴隨著社會責任，而這在美國憲法中是沒有的。

　　承認個人權(quán)利的相對性，意味著公/私界限是相對的，不是絕對的。因為當我們劃定“私人”的領(lǐng)域時，也就劃定了“個人權(quán)利”的領(lǐng)域。我之所以強調(diào)個人權(quán)利的相對性，是為了在政治哲學上說明不存在本體論意義上的絕對的公／私界限。在西方自由主義傳統(tǒng)中的英國思想家密爾（John Stuart Mill）提出過一個著名的劃分公私界限的標準：一個行為如果“只影響行為者本人”，就屬于政府和他人不應(yīng)干涉的私人領(lǐng)域。但復雜性在于：什么算“影響”？穆斯林女生在學校戴面紗對其他學生有無“影響”？對此顯然沒有絕對的和普遍接受的答案。因此，更深層的問題是：為什么要劃分公與私？某一種具體的劃分方式的目的和價值是什么？例如，1976年德國國會通過了《共同決定法》，要求2000人以上的公司的監(jiān)事會必須有50%的職工代表，這是否已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的公司股東的私有財產(chǎn)權(quán)的界限？

　　在政治哲學上說明不存在本體論意義上的絕對的公／私界限，有助于我們澄清一種流行的錯誤意見，這種意見把所謂“亞洲價值”（社會的有序和諧高于個人的權(quán)利和利益）和“西方價值”（普遍人權(quán)的優(yōu)先性）對立起來。真正的問題是：中國和西方都強調(diào)尊重普遍人權(quán)，但對人權(quán)的理解和實現(xiàn)方式有所不同；
而且，在中國和西方內(nèi)部對人權(quán)也有著競爭性的理解。例如，德國憲法第二章規(guī)定：每個人都有權(quán)利自由發(fā)展其個性，只要不侵犯他人的權(quán)利和憲法與道德秩序。但是，究竟怎樣才算“侵犯他人的權(quán)利和憲法與道德秩序”呢？對這個問題，即使在德國內(nèi)部，也有不同的看法。1957年德國著名的Elfes護照案（6BVerfGE 32）很能說明這一點。Elfes先生1947年作為基督教民主黨成員當選為North Rhine-Westphalia州議員，后因反對西德政府的國防政策和統(tǒng)一政策而被吊銷了護照。他認為政府的這一舉措違反了憲法第二章規(guī)定的“自由發(fā)展其個性”所需要的遷徙權(quán)。但是，憲法法院仍然判定，德國1952年通過的《護照法》關(guān)于“必須對危害國家內(nèi)外安全的護照申請人拒絕發(fā)放護照”的規(guī)定是符合憲法的。[1]

　　2008年是聯(lián)合國“世界人權(quán)宣言”發(fā)表60周年。當年聯(lián)合國用“人權(quán)”(human rights)一詞，而不用西方傳統(tǒng)中的“自然權(quán)利”（“natural rights”）一詞，是有深刻含義的——它意味著公／私界限和個人權(quán)利的相對性與動態(tài)性。認清個人權(quán)利和公／私界限的相對性的意義，在于使我們擺脫“亞洲價值”vs“西方價值”的絕對化思維方式，從而更實質(zhì)性地保護和實現(xiàn)公民的合法的基本權(quán)利。

　　下面，我將簡要說明，如果我們擺脫了“亞洲價值”vs“西方價值”的絕對化思維方式，中國和德國以及整個西方社會，可以在死刑、新聞、言論自由和工會組織三大問題上，更富有成效地開展人權(quán)對話。

　　（一）死刑

　　認清個人權(quán)利和公／私界限的相對性的意義之一，是說明死刑的存在本身不能作為中國不尊重人權(quán)的證據(jù)。中國和美國沒有像歐洲一樣廢除死刑，原因何在？我認為主要原因是中國和美國的多數(shù)民眾還沒有廢除死刑的要求。在此，我們可以很清楚地看到“民主價值”和“個人權(quán)利”之間存在的緊張關(guān)系——民主意志和少數(shù)罪犯的生存權(quán)之間的沖突。

　　“保留死刑，嚴格控制死刑”，是中國一貫的刑事政策。根據(jù)第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國人民法院組織法〉的決定》，自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，各地高級人民法院和解放軍軍事法院依法判決和裁定的，應(yīng)當報請最高人民法院核準。復核死刑案件將依法由3名法官組成合議庭進行辦理，堅持全面審查。原則上要提訊被告人，當面聽取被告人的意見。被告人還可以通過信函的方式，向合議庭提出自己的辯解意見。這一上收死刑核準權(quán)的新法律，是中國保護罪犯人權(quán)的重大發(fā)展。

　　（二）新聞、言論自由

　　中國在保障新聞、言論自由上不斷進步�！吨腥A人民共和國政府信息公開條例》已于2008年5月1日起施行，為公眾知情權(quán)提供了法律保障。2008年10月17日公布的《中國外國常駐新聞機構(gòu)和外國記者采訪條例》，加大了外國媒體在華采訪的便利。新條例將北京奧運會及其籌備期間外國記者在華采訪規(guī)定的主要原則和精神以長效法規(guī)固定下來，這可能是奧運會給中國帶來的最為持久的遺產(chǎn)之一。

　　在這里，我想通過我個人參與的一個和言論自由有關(guān)的案例——重慶云陽曲軸廠廠長劉步云訴華夏出版社案，來說明新聞、言論自由在防止中國企業(yè)改革中的腐敗行為所起到的作用。

　　重慶市云陽縣云陽曲軸廠原是一個資產(chǎn)超過2億元的明星企業(yè)，但近年來虧損嚴重。中國社會科學院鄭易生教授在其主編的《科學發(fā)展觀與江河開發(fā)》一書中，指出云陽曲軸廠嚴重虧損的原因是廠長劉步云利用私設(shè)企業(yè)與云陽曲軸廠進行同業(yè)競爭，并有將云陽曲軸廠資產(chǎn)非法轉(zhuǎn)移給私設(shè)企業(yè)以及非法評估企業(yè)資產(chǎn)等不法行為。劉步云把出版該書的華夏出版社告到了重慶市云陽縣法院，認為文章中“轉(zhuǎn)眼就被宣布破產(chǎn)”一語失實，而縣法院也判決華夏出版社對劉步云名譽侵權(quán)。目前，華夏出版社已經(jīng)上訴到上級法院，力求駁回云陽縣法院判決。

　　為了分析云陽縣法院判決書是否合理，我對照了美國最高法院1964年對《紐約時報》上訴阿拉巴馬州法院對沙立文（Sullivan）一案的判決，該判決被認為是美國名譽侵權(quán)判決史上的里程碑。沙立文是阿拉巴馬州蒙哥馬利市民選的市專員之一，負責該市的警察局。他對《紐約時報》提起民事誹謗訴訟，訴稱《紐約時報》在1960年3月29日刊登的整頁廣告，對其誹謗。州地區(qū)法院查明，馬丁·路德·金只被逮捕了4次，而不是廣告所說的7次，因此判定《紐約時報》對沙立文造成名譽侵權(quán)成立。但這“部分失實”的報道，能否成為阿拉巴馬州法院判《紐約時報》對沙立文造成名譽侵權(quán)的正當理由呢？美國最高法院的判決對此給出了否定答案。最高法院推翻了阿拉巴馬州法院的判決，認定《紐約時報》沒有對沙立文造成名譽侵權(quán)。布倫南( William Brennan)大法官在代表最高法院所寫的判決書中強調(diào)，報道的“部分失實”，只要不是出于“實際惡意”——即明知失實而故意報道，就不構(gòu)成對政府官員和公眾人物的名譽侵權(quán)，否則輿論監(jiān)督和言論自由無法實現(xiàn)。

　　與云陽縣法院判決不同，美國最高法院的判決書沒有在《紐約時報》廣告上“不法之徒”一詞上做文章，也沒有因“部分失實”而判《紐約時報》名譽侵權(quán)，關(guān)鍵就在于《紐約時報》無“實際惡意”。美國最高法院認為，如判《紐約時報》名譽侵權(quán)，將嚴重打擊輿論監(jiān)督和言論自由，挫傷馬丁·路德·金領(lǐng)導的黑人民權(quán)運動。中國的法院目前也正在尋求對輿論監(jiān)督和言論自由的保障與對名譽權(quán)的保障之間的平衡，力圖不因部分報道失實之小而失輿論監(jiān)督之大。

　�。ㄈ�）工會組織

　　現(xiàn)在世界上有三種工會組織的模式。一種是美國的模式：工人的自組織是靠私法，基于契約自由的原則，大家都有結(jié)社的自由。但是，今天的美國，工會組成率是相當?shù)偷模弘m然有結(jié)社的自由，但組織工會的集體行動成本很高，工會的數(shù)量自然就少。另一種模式，是用公法的形式，即國家的法律強迫企業(yè)必須組成工會，而且企業(yè)的雇主必須為工會提供資金。這種模式主要是蘇東等前共產(chǎn)黨國家采用的，優(yōu)點是組織工會的成本降低了，缺點是工會的獨立性下降。第三種模式，就是巴西的模式，這種模式是企圖結(jié)合以上兩種模式之長的一種新模式。這一模式的基本特征是：一方面，國家的公法要求必須成立工會這種組織，另一方面，同一個企業(yè)和同一個行業(yè)之內(nèi)都有競爭性的選舉。巴西的模式，即把公法和私法結(jié)合起來的做法，對中國的工會、農(nóng)會發(fā)育頗有啟發(fā)。簡而言之，中國政府應(yīng)該主動地鼓勵農(nóng)民、工人、社會進行“自組織”，比如農(nóng)會、工會，并且將其納入公法的渠道，用公法的形式促進社會的自組織；
同時，中央政府要鼓勵真正的獨立自主的社會組織的代表性和競爭性。這些舉措，實際上對加強和鞏固中央權(quán)威是有利的。

　　近年，在組織工會的問題上，沃爾瑪在德國、美國和中國的不同經(jīng)歷，很有啟發(fā)性。沃爾瑪在美國沒有工會，這說明只靠私法，不足以促進工會的發(fā)展；
在德國，由于它不能遵守勞資《共同決定法》，被迫撤出德國市場。只有在中國，沃爾瑪同意建立了工會。沃爾瑪在中國成立工會，有兩方面因素共同促成：一方面，這是中國公法的強制要求；
另一方面，由于沃爾瑪一開始不同意組建工會，使得中國全總的干部不得不在深夜工人下班后召集他們開會，真正進行了獨立的基層動員。公法和私法在沃爾瑪中國店的工會組建過程中結(jié)合起來。

　　人權(quán)是人類的普遍價值。但正如在中國很有影響的德國哲學家黑格爾所說，“普遍寓于特殊之中，但任何特殊都不能窮盡普遍的意義”。在我看來，這句話的當下含義是：我們應(yīng)既反對“西方中心主義”，又反對“文化相對主義”。認清個人權(quán)利和公／私界限相對性的意義，在于使我們用不同于“亞洲價值”vs“西方價值”的絕對化思維方式去分析人權(quán)問題，從而使中德人權(quán)對話進一步獲得實質(zhì)性進展。

　　注：

　　[1]Donald Kommers, “The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany”, p.315, Duke University Press, 1997 。

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