最近正好有段空隙時間,便將民法中的占有問題在有限的范圍再做了一遍研讀,除了閱讀其他攜帶的一些著述/資料之外,一個重要的閱讀點是薩維尼的<論占有>(第6版).原來雖然略讀過薩維尼此書的英文版 (London: R. Sweet,1848,譯者Sir Erskine Perry),不過,由于英文版沒有譯出拉丁文部分,閱讀起來未免有所缺失.不久前,中國政法大學(xué)的青年才俊,朱虎/劉智慧二君,通過艱辛努力最后依照花體字的德文版第6版將此書翻譯成中文(法律出版社出版,2007),為中文法學(xué)庫添了一本重要文獻(xiàn).這樣一來,研讀起來也就方便的多,系統(tǒng)得多.

　　我的研讀重點是比較<德國民法典>和薩維尼的占有研究,探尋二者之間的最終關(guān)聯(lián).因為,學(xué)術(shù)界一直存在一個歷史懸念!一種說法認(rèn)為,<德國民法典>與薩維尼的研究具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?薩維尼的研究不僅啟發(fā)了<德國民法典>規(guī)定"占有"一章,而且貢獻(xiàn)了幾乎主要的磚磚瓦瓦,打下了基本框架基礎(chǔ);另一種觀點則相反,辯稱這種一致性只在第一稿草案之中有所體現(xiàn),但在該草案遭到耶林等人的激烈批評之后,最終成型的<德國民法典>在占有制度立場上發(fā)生了根本變化,可以說完全無視薩維尼的研究成果,出現(xiàn)了一種"集體的有意識的制度抵制".

　　<論占有>是薩維尼24歲的作品,此作品一出,一時轟動,影響及于整個歐洲,當(dāng)時正盛其名后來成為薩維尼攻擊對手的蒂堡(THIBAUT),立即因此書出版將薩維尼封為"我們的第一民法學(xué)家".后來薩維尼生前又六次再版,修訂有加,應(yīng)該極為成熟. <論占有>的學(xué)問和價值應(yīng)該是巨大的了,在后來的<德國民法典>似乎應(yīng)該作出重要吸收.

　　那么,實際到底如何呢?

　　一

　　薩維尼關(guān)于占有問題的研究起因,在于1801年夏天,他在馬爾堡(MARBURG)對于羅馬法文獻(xiàn)<學(xué)說匯纂>最后十章做講座時,發(fā)現(xiàn)其中最后一章(即占有)在其之前的研究中存在不足.他發(fā)現(xiàn),只要他回到羅馬法源,便能夠注意到,時下流行的關(guān)于占有的通行概念和觀點存在不準(zhǔn)確之處.這一發(fā)現(xiàn)激發(fā)了他根據(jù)羅馬法法源來重述占有的概念和觀點的興趣(參見德文第4版作者自序).可見,薩維尼的最初的研究思想并非要思考一種當(dāng)下合理的占有制度應(yīng)該是什么,最初激發(fā)他研究的是想考察當(dāng)下及之前出現(xiàn)的有關(guān)占有的研究成果與羅馬法法源的實際內(nèi)容之差別何在.在<論占有>一書,薩維尼首要的且主要的努力的確是,致力恢復(fù)羅馬法源中的占有制度和理論的原貌.

　　這也就是說,年輕的薩維尼,其<論占有>想干的是一件在復(fù)古(恢復(fù)古代法學(xué)真相)意義上的學(xué)術(shù)撥亂反正工作.由于對于這樣一種法源復(fù)古研究視角的確信,早年的薩維尼很快就決定了其學(xué)術(shù)定位:開創(chuàng)德意志法學(xué)的歷史學(xué)派,對于當(dāng)下民法諸主題及其體系的研究,均從羅馬法歷史復(fù)原中入手加以闡述和思考.這種研究與此前歐洲(尤其在法國地區(qū))曾盛行過的復(fù)古學(xué)派研究風(fēng)格相繼.復(fù)古學(xué)派,它強(qiáng)調(diào)所謂純歷史的、科學(xué)的研究方法,在羅馬法的故紙堆中尋求知識,在其盛行時對于相對簡陋且宗教化的中世紀(jì)后期的法學(xué)和司法狀態(tài)是一種人文復(fù)興意義的刺激.然而這種復(fù)興的意義,未免夾帶著羅馬時代的視野局限.復(fù)古學(xué)派對于薩維尼的影響,在薩維尼的幾乎每一本著作中都是有跡可尋的,不同的在于文獻(xiàn)使用/分析方法的嚴(yán)謹(jǐn)和力求完整方面,薩維尼做出了"科學(xué)化"的發(fā)展.可以說,薩維尼的歷史學(xué)派風(fēng)格,是復(fù)古學(xué)派的發(fā)展.但某種程度上,他是將簡陋的早期復(fù)古式研究變成一種立足于羅馬法法源歷史文獻(xiàn)總體科學(xué)分析的學(xué)問.薩維尼的"歷史式"研究,對于<法國民法典>前后發(fā)展起來的從荷蘭/法國向整個歐洲擴(kuò)散的后期人文學(xué)派主要立足在人文想象力上的學(xué)問風(fēng)格是一種反正,也對于德國當(dāng)時因遺忘法源考察而不甚嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩嗌儆行└≡甑姆▽W(xué)研究之風(fēng)是一種有聲的批評.然而這種研究方法,對于一種學(xué)問而言,固然有了一種歷史根基式探究的嚴(yán)肅,但是對于任何當(dāng)下的制度建設(shè)思考來說,如果不加其他視角的豐滿,依舊難免逼窄,難說是完全的進(jìn)步.

　　學(xué)者研究風(fēng)格的形成往往有些偶然,即總是與其特殊的教育機(jī)遇有關(guān),薩維尼也不例外.他的年輕時代,正值羅馬法文獻(xiàn)再次發(fā)掘的興奮時期,這當(dāng)然是他對于/立于羅馬法研究的興趣誘因.但是如果沒有有關(guān)羅馬法研究的意識和眼界培養(yǎng),或許他也不會形成后世所謂"歷史學(xué)派"的風(fēng)格.威廉-格恩里書寫"薩維尼傳略"時認(rèn)為,如果從"致力于從古代著作和文獻(xiàn)作出給人印象深刻的科學(xué)的注釋"的方法角度而論,薩維尼終身都是魏斯(PHILIPP FRIEDRICH WEISS)"忠實的信徒".1795年,16歲的他在馬爾堡大學(xué)讀書,有幸與老師魏斯建立了親密聯(lián)系,后者是所謂"雅致學(xué)派"風(fēng)格的民法學(xué)者,致力于古代著作和文獻(xiàn)的研究,且藏書豐富(這些著作文獻(xiàn)當(dāng)然對于薩維尼進(jìn)行了開放).此外,薩維尼1800年博士畢業(yè),次年在馬爾堡作為編外教師任教,使得其研究初年得以繼續(xù)受魏斯的指導(dǎo)和影響.薩維尼也坦承,其早期關(guān)于羅馬法源的探究興趣,深受魏斯激發(fā),<論占有>便是在魏斯的鼓勵和視角引導(dǎo)下完成的(參見第4版自序).在馬爾堡的講課,又因為專門涉及羅馬法<學(xué)說匯纂>的講座,所以加速了薩維尼向羅馬法歷史研究的靠攏.這時他還進(jìn)行關(guān)于民法學(xué)家"胡果的歷史"的講課,導(dǎo)致他下功夫研究胡果,從對后者的著作研讀和與其交流中,他獲得了巨大幫助和影響,而后者恰好又是一個致力于從羅馬法淵源研究而批判18世紀(jì)德國法學(xué)不足的重要學(xué)者.這樣,薩維尼為什么會畢生致力由羅馬法源研究來"正本清源",并試圖以此批判和改進(jìn)他眼中的當(dāng)時德國法學(xué)或者幾乎遺忘羅馬法源或者研究手法過于殘缺的現(xiàn)狀,進(jìn)而構(gòu)思他的"現(xiàn)代民法體系",理解起來就順理成章了.

　　薩維尼在<論占有>甫一出手,便有學(xué)究般的風(fēng)范.他把同時代的所有有關(guān)占有問題的學(xué)者評注擱到一邊,而直接回到他認(rèn)為的堪稱偉大的羅馬法學(xué)家或者文獻(xiàn)那里,尋求一種更為堅實或曰可靠的知識.他認(rèn)為,"從古代文獻(xiàn)未受影響的/純粹的源泉中重建民法更具重要性"(格恩里語).當(dāng)然,他也沒有完全忽略中世紀(jì)一些重要的羅馬法注釋法學(xué)家如居亞士/多內(nèi)魯斯等人的貢獻(xiàn),但他完全站在了一個重新洗牌的立場,而后者的意義僅存在于啟發(fā)/供印證/或者被置評之維之中.至于其他許多研究者,則完全在于他的熱嘲冷諷之下,可謂打擊一大片.[對于1803年的年輕薩維尼而言,這種秋風(fēng)掃落葉式的文風(fēng),可謂是青年銳氣,一劍封喉,盛氣揚(yáng)名,但是對于1836修改到第6版的暮年薩維尼來說,如果還堅持維護(hù)這種文風(fēng)的話,那么就不免過于狂傲了,這大概也是青年薩維尼大受人贊賞而老年薩維尼頗為人嫌厭的一個原由吧.下面我們會注意到蒂堡這位早年薩維尼的吹鼓手,在后來關(guān)于占有一些重要的立場變化,似乎很難說與這種心情沒有關(guān)聯(lián),至于耶林的轉(zhuǎn)向,除了系出自"青出于藍(lán)"式的學(xué)術(shù)發(fā)展之外,根據(jù)一些傳記作家的研究暗示,恐怕也難說與關(guān)于薩維尼的情感刺激沒有聯(lián)系).

　　二

　　下面來看看薩維尼在<論占有>究竟提出了什么樣的研究成果.

　　薩維尼全書分篇,主題分別是占有的概念(第1篇),占有的取得(第2篇),占有的喪失(第3篇),令狀(第4篇),法律上的準(zhǔn)占有(第5篇),對于羅馬法的變更(第6篇).這種篇章結(jié)構(gòu)的安排顯然是一種釋義體例,從概念到占有發(fā)生和消滅要件/保護(hù)方式和范圍,即從概念到具體應(yīng)用的體例,從而在一般的意義上對于羅馬法源中的占有作出解釋,附帶就準(zhǔn)占有/后世的變更加以解釋和說明.全書的方法是一貫的,就是盡量使用足夠的歷史權(quán)威文獻(xiàn)(在每一個問題上展示有關(guān)權(quán)威篇章,并且進(jìn)行合理的解釋,這種解釋講究一致性,也重視對于表面上不一致的證據(jù)的澄清),并在辯論的意識上充分討論對立的觀點.

　　(一)占有的概念(第1篇)

　　1,占有論題的確定

　　在開篇,薩維尼即指出,作為本書論題的"占有"概念,應(yīng)在兩重意義上因其形式界定而成為法學(xué)的一個真正主題.

　　首先,它不是指純?yōu)榭陀^事實層面的對物的"持有"或者"支配",而是指與法律意義有關(guān)的成為立法對象的以法律術(shù)語來斷言的"占有".

　　其次,他繼續(xù)限定,從羅馬法的"占有"(possessio)界定來看,所謂"占有",特指與依據(jù)權(quán)源(例如所有權(quán))的那種占有權(quán)能(RIGHT TO POSSESS)相為區(qū)別的那些占有"權(quán)利"(RIGHT OF POSSESSION).在此意義上,"占有"是獨(dú)立于所有權(quán)本身包含的占有權(quán)能(即所有權(quán)的占有)之外的法律上的"占有".

　　薩維尼同意,關(guān)于"占有"的理論難題是,如何確定其本質(zhì),以及占有是否應(yīng)該被視為一種權(quán)利,是否是對物權(quán).他認(rèn)為,這些問題其實并不難解答,但是前提在于確定羅馬法源有關(guān)占有的篇章,理清其法律意義范疇.(第1章).

　　2,羅馬法中的"占有"的范疇.

　　他認(rèn)為,羅馬法上獨(dú)立于"所有權(quán)的占有"的"占有"制度,在法律意義的范疇表現(xiàn)為兩種形態(tài):它們作為前提能夠分別導(dǎo)致"時效取得"和"令狀"的法效果.

　　第一種占有的制度形態(tài),與早期市民法上就發(fā)展出來的取得時效的構(gòu)成相關(guān).取得時效本身是一種原因,但最終導(dǎo)致所有權(quán)取得的法效果.取得時效起源于十二表法即嚴(yán)格的市民法,根據(jù)有關(guān)規(guī)則,任何人占有某物達(dá)到一年或兩年,就可以成為該物的所有權(quán)人.此中的"占有"形態(tài),它是取得時效的構(gòu)成因素.后來取得時效制度在發(fā)展中歷經(jīng)一些變遷,尤其在占有持續(xù)期限長短方面.

　　第二種占有的制度形態(tài),則與羅馬時代通過裁判官發(fā)展的"占有令狀"或者說這種令狀保護(hù)相關(guān).占有在這里成為一種獨(dú)立的令狀的保護(hù)對象.對于某種范疇意味的"占有"的非法侵犯,可以引發(fā)這類特殊的可概稱為"占有令狀"的保護(hù).(第2章)

　　除此而外,羅馬法上再無其他的法律意義的占有.

　　薩維尼對于他認(rèn)為其他學(xué)者可能的謬誤進(jìn)行了指正和分析,后者有時將占有的范疇擴(kuò)及到羅馬法上的"先占"/"交付,善意占有之訴,孳息取得,正當(dāng)防御的基礎(chǔ),留置權(quán)的效果.薩維尼認(rèn)為,這些都與嚴(yán)格意義的"占有"無關(guān),而是其他制度的內(nèi)容.(第3章).

　　3,羅馬法中的"占有"的本質(zhì)

　　無論是作為取得時效的構(gòu)成要素的占有,還是作為占有令狀原因的占有,都需要在法律上有特殊的界定.接下來,薩維尼引出,要從羅馬立法者和法學(xué)家有關(guān)法源文獻(xiàn)的分析角度,進(jìn)行界定.(第4章).

　　羅馬法所有在法律意義上提到的占有規(guī)范,都是為了確定適用取得時效和令狀的可能性.

　　薩維尼認(rèn)為占有具有雙重性,首先當(dāng)然是事實,但是因為會產(chǎn)生法律上的某種后果,所以說它又是權(quán)利也大致不違.所以才會導(dǎo)致占有是權(quán)利還是事實的爭論.(第5章).

　　在取得時效制度中,占有是與法律事實結(jié)合的,作為整體事實的一部分而成為所有權(quán)取得原因.

　　但在令狀保護(hù),則占有本身是事實也是保護(hù)的對象,因此更有"權(quán)利"的意味.在其定性上,薩維尼認(rèn)為,對于占有令狀保護(hù),羅馬法在觀念上歸入債務(wù)法,這是因為由其具有對人的特點以及以惡行之債的觀念為基礎(chǔ)而推論的,無論是在制止暴力剝奪令狀,還是在現(xiàn)狀占有令狀和其他類似令狀,或者在針對臨時受讓令狀.(薩維尼的這一債務(wù)法定性認(rèn)識似乎為后世立法所徹底否棄).

　　薩維尼認(rèn)為,大多數(shù)學(xué)者錯誤地將占有歸入對物權(quán),只有多內(nèi)魯斯正確地看到占有與取得時效和占有令狀關(guān)聯(lián)的特殊性而端正了對其本質(zhì)的認(rèn)識.

　　此外,薩維尼認(rèn)為,關(guān)于占有還有一個本質(zhì)認(rèn)識的錯誤,就是把占有視為臨時所有權(quán),把占有令狀視為所有權(quán)之訴的控制程序.(第6章).

　　4,羅馬法源文獻(xiàn)中的"占有"(POSSESSIO)\"自然占有"(NATURALIS)\"市民法占有"的含義

　　這一部分對于全書來說非常關(guān)鍵,因為薩維尼在這里通過對于有關(guān)羅馬法源篇章的解讀,對于羅馬時代的"市民法占有"/"自然占有"這些概念進(jìn)行歷史的釋義.正是通過這種釋義,薩維尼確信自己研究清楚了羅馬法上的法律占有形態(tài)和范疇.在這個問題上,后世的羅馬法學(xué)家們一直存在重大分歧(這種分歧可參見薩維尼在第10章的歸納),而這種分歧導(dǎo)致對于法律上占有范疇及其制度基礎(chǔ)的理解的重大差異.

　　薩維尼認(rèn)為,在羅馬法源中,市民法占有不完全是法律占有,它只是一種形態(tài),而自然占有也不完全就排除法律占有.

　　在市民法占有和所謂的自然占有兩個概念之間,有兩個對立:

　　首先,是市民法占有所有情形的自然占有對立,前者限指市民法上的占有制度,即作為取得時效的事實構(gòu)成的占有.(點擊此處閱讀下一頁)

　　其次,是作為令狀保護(hù)的占有與非法律關(guān)系的自然占有的對立.占有令狀涉及的占有,也是一種法律占有,但不屬于市民法范疇,因此歸入自然占有.占有令狀不是市民法的創(chuàng)造,來自裁判官告示.此種占有也是最一般意義的占有.他特別提醒要避免對于西塞羅和PETRON的兩個相關(guān)篇章可能引起的誤讀,而將占有令狀錯誤歸入市民法范疇.

　　在這個意義上說,自然占有可以區(qū)分為令狀占有和純粹事實的非法律意義的"持有".

　　在這一部分,他展示了許多法源篇章文獻(xiàn),并進(jìn)行了細(xì)致的分析.他也分析了存在的在其他方面擴(kuò)展市民法占有的誤解,薩維尼對有關(guān)誤解進(jìn)行了批評性分析.

　　接下來,他對兩種法律意義的占有的關(guān)系進(jìn)行分析,認(rèn)為二者,即作為取得時效構(gòu)成和作為占有令狀原因的占有之間,不存在分裂.二者以后者為起點而統(tǒng)一.不過,作為時效取得構(gòu)成要素的占有,需要在占有令狀的一般占有之上,添加其他要素,即CIVILIS和"善意".(第7章).

　　羅馬法學(xué)家還有其他一些分類,如正當(dāng)占有/不正當(dāng)占有和善意占有/惡意占有.但這些分類與法律上的占有并不存在必然的關(guān)聯(lián),與占有理論而言并不重要.例如,正當(dāng)占有表示某種合法性前提,但其占有概念并不是嚴(yán)謹(jǐn)意義的.善意占有也同樣具有不確定性.(第8章).

　　5,羅馬法上"占有"的實質(zhì)要素

　　薩維尼在理清了羅馬法上占有的范疇和本質(zhì)之后,便著手研究占有的實質(zhì)要素.

　　薩維尼指出,占有在羅馬法上不是事實自明,而是法律構(gòu)建.下面以一般意義的占有(即獲得占有令狀保護(hù)的)為研究對象.

　　從實質(zhì)構(gòu)成要素上說,令狀占有,要求體素即"體控",還要求"占有心素"(ANIMUS POSSIDENDI).

　　其中,體控可界定為,對應(yīng)于作為所有權(quán)狀況的一種物理持有狀態(tài)(在后來占有取得部分,有對于這一要素的法律擬制性的進(jìn)一步的闡述).

　　心素,可界定為,一種"行使自己的所有權(quán)"那樣程度的意圖.注意,這種意圖,不是簡單的支配意圖,而是具有自決性的支配意圖(ANIMUS DOMINI)或者說"據(jù)為己有的意圖"(ANIMUS SIBI HABENDI).

　　對于占有的上述心素要素,薩維尼認(rèn)為,可以根據(jù)令狀的觀點而得到非常自然的解釋.

　　接下來,薩維尼就這種支配意圖的應(yīng)用范圍包括除外范圍進(jìn)行了分析,對于役權(quán)/地上權(quán)等進(jìn)行了明確排除,認(rèn)為在這些情形不應(yīng)認(rèn)為存在法律占有.

　　不過,薩維尼認(rèn)為,存在四種傳來占有的情形,即永佃權(quán)/質(zhì)權(quán)/一些情形中的臨時受讓和提存物扣押的情形.在這些情形,由于是從前占有人那里將占有轉(zhuǎn)讓而來,所以占有意圖可以認(rèn)為已經(jīng)取決于此,所以這些權(quán)利人得以成立占有.其中,質(zhì)權(quán)人和提存物的扣押人的占有保護(hù),是出于實踐目的需要,而其他兩種情況是理由不明的反常制度事實.薩維尼對于其他學(xué)者相關(guān)論述進(jìn)行了批評式評析.

　　他很得意地指出,蒂堡在1804年的評論的著作中支持了他關(guān)于傳來占有的范圍的見解.(第9章)

　　6,占有概念的文獻(xiàn)史

　　到此為止,薩維尼認(rèn)為占有的概念已經(jīng)全面界定.接下來的問題是,如何對待那些在他之前已經(jīng)存在的關(guān)于占有的概念和觀念的文獻(xiàn)呢.

　　他認(rèn)為,后期法學(xué)家的定義及其爭議完全不重要,因為他們沒有涉及羅馬法源,不具有嚴(yán)謹(jǐn)性.

　　需要梳理并予以評論的是那些羅馬法學(xué)家(即羅馬法研究者)的爭論,但是這些學(xué)者也主要是關(guān)于自然占有和市民法界定的爭論,只有觀點,沒有解釋性推理,經(jīng)不起反駁.這些觀點如下:

　　一類觀點是PLACENTIN提出的,具有邏輯一致性,認(rèn)為只存在一種法律占有,有時會產(chǎn)生不同法律效果,有時允許適用時效取得,有時又不允許,但對于占有令狀,都是必需的.薩維尼認(rèn)為,這一觀點有依據(jù)充分,但可惜在具體的關(guān)于市民法的占有/自然占有等概念區(qū)分上存在一些問題.AZO在觀點上也是正確的,但在概念方面的混淆更為嚴(yán)重.

　　第二類是表達(dá)了多數(shù)羅馬法學(xué)家的理解.像BASSIAN等.這些觀點由注釋法學(xué)家那里發(fā)展而來.總體都認(rèn)為市民法占有和自然占有的區(qū)分在于,前者是羅馬法鼓勵的方式,優(yōu)于自然占有.又分三個學(xué)派:

　　第一個學(xué)派,代表人物是BASSIAN.這種觀點認(rèn)為,市民法占有是有法律效果的占有,可以是所有權(quán)人的占有,也可以是取得時效中的占有;自然占有是可以提出占有令狀的占有,但不能進(jìn)行時效取得.二者都區(qū)別于單純的持有.

　　第二個學(xué)派,代表人物是GALVANUS,DOMAT等.這一觀點認(rèn)為,市民法占有指取得時效的占有,自然占有則包含了之外的其他所有情形.這樣一來,就對令狀占有和單純持有未做必要區(qū)分,因此沒有正確給出法律占有的概念.

　　第三個學(xué)派,代表人物是MARTINUS GOSIA,卡普魯斯(CUPERUS)等.卡普魯斯(CUPERUS)本身是位杰出的羅馬法注釋學(xué)家,在其著作中對這一觀點進(jìn)行了有力而詳盡的辯護(hù),因此贏得了很高的聲望.這一觀點,是將所有法律占有都理解為市民法占有.換句話說,市民法占有泛指所有那能夠?qū)е路�律效果的占�?在薩維尼看來,這樣一來,法律占有的概念與市民法占有混淆了.

　　他指出,只有一位避免常見錯誤的作者,這就是多內(nèi)魯斯.

　　薩維尼列出了全部代表作者和文獻(xiàn).對于上述有些復(fù)雜一些的觀點,他也進(jìn)行了必要的文獻(xiàn)分析,進(jìn)行歸謬.這種文獻(xiàn)探究/善于歸納及善于糾問的功夫令人佩服.但是,爭議并未因此劃上句號.在這里,需要特別指出,第三個學(xué)派,雖然被薩維尼處理在最后,但是其影響卻最顯著,尤其是在德國得到廣泛繼受,成為與薩維尼的占有研究激烈交鋒的學(xué)派,并且實際成為主流.(第10章P114頁之前).

　　在這里,一個有趣的細(xì)節(jié)出現(xiàn)了:

　　薩維尼此書第6版,即1836年,進(jìn)行了重要增訂,因為第三個學(xué)派在當(dāng)時以迅猛的事態(tài)在德國復(fù)蘇,幾乎成為主流,所以迫使薩維尼不能不予以回應(yīng).

　　重新掀起這場爭論的是海德堡大學(xué)的愛爾伯(Erb)教授,當(dāng)然也可能是蒂堡(因為他進(jìn)行了推波助瀾).情況是這樣的:在1836年之前的一些年忽然出現(xiàn)一種傳聞,海德堡大學(xué)的愛爾博(Erb)教授發(fā)現(xiàn)了對于市民法占有的全新解釋,這種解釋可以全然否定薩維尼的<論占有>的發(fā)現(xiàn).薩維尼認(rèn)為,實際上,愛爾伯(Erb)教授的這一發(fā)現(xiàn)與前面提到的卡普魯斯(CUPERUS)的觀點基本一致,因此實際不過是薩維尼所說的"第三種學(xué)派"的復(fù)蘇.但薩維尼也指出,.愛爾伯的主張中,最重要的是,還不只是術(shù)語的界定,而是一種對于法律占有的突破理解,認(rèn)為承租人也享有占有令狀的保護(hù).

　　有趣的是,愛爾伯教授的觀點竟然得到迅速傳播,特別是引起當(dāng)時德國學(xué)術(shù)界很大的興奮.薩維尼看出,這一觀點的真正吹鼓手是蒂堡.而蒂堡為了這一觀點,甚至也不惜轉(zhuǎn)換自己已經(jīng)轉(zhuǎn)換過的立場.薩維尼指出,蒂堡曾經(jīng)好幾次提到愛爾伯的這一發(fā)現(xiàn)(似乎有暗批其有推波助瀾的意思).蒂堡早年在其著作"Ueber Besitz"(第11章)中曾經(jīng)持有"泛市民法占有論",但在其卡普魯斯(CUPERUS)版本附錄中(說明他很熟悉的卡普魯斯的觀點,因此不可能不知道愛爾伯并非發(fā)現(xiàn)了什么新觀點),他放棄了"泛市民法占有論",而轉(zhuǎn)向了薩維尼的見解.直到1828年,蒂堡在其潘德克呑教科書(第7版)中還堅持了薩維尼的觀點,但在該書注R開始提到愛爾伯的解釋.但是在授課中,蒂堡卻采納了愛爾堡的觀點.然后,在其后1831年正式出版的講稿,即BRAUN RROERTERUNGEN IN ZUSAETZEN, STUTTGART 1831,S. 294,采用了新觀點.之后,1834年,他的潘德克呑教科書(第8版)出版,在209節(jié),也改用新觀點.最后又在一篇論文(UOBER POSSESSIO CIVILIS, ARCHIV FUER CIVIL),詳細(xì)表述了這一新觀點,并對之進(jìn)行辯護(hù).看起來,薩維尼是清醒的,他看到了當(dāng)下對他的占有研究成果扔出匕首的,是他的老對手.無論如何,這一攻擊如果能夠成立,那么對于薩維尼一生引以為榮的出山之作即占有研究,就是一個根本的否定了.

　　這里恐怕存在一個學(xué)術(shù)懸案.即蒂堡是否真的是出于學(xué)術(shù)原因而轉(zhuǎn)變其已經(jīng)轉(zhuǎn)變過的學(xué)術(shù)立場.因為他的出手,總是難免有些瓜田李下的嫌疑.1814年,薩維尼在<論立法與法學(xué)的一般使命>對他的早年推手蒂堡發(fā)動了猛烈的學(xué)術(shù)攻勢,從此時起二人開始在學(xué)術(shù)上有意無意陷入一種對抗?fàn)顟B(tài).

　　薩維尼對于蒂堡的轉(zhuǎn)向不敢掉以輕心,在增訂部分進(jìn)行了有關(guān)文獻(xiàn)篇章分析,并因此認(rèn)為,他通過羅馬實證法,就完全可以證明自己的認(rèn)識的正確性,而愛爾伯也好,蒂堡也好,都存在"明顯的不一致".最有力的,是有關(guān)烏爾比安的5個篇章的引據(jù)闡述,據(jù)此他不僅在概念上重新維護(hù)了自己的占有研究,而且也否認(rèn)了羅馬法承認(rèn)承租人等享有占有.[第10章114頁以下部分]

　　[然而,后來<德國民法典>的制訂者終究不是薩維尼.那么,這一觀點分歧,到了后來的<德國民法典>,起草者最后做何取舍呢?這不能不說是學(xué)術(shù)史上一個很有意義的疑問.筆者在后面將會交代.]

　　7,與占有概念有直接聯(lián)系的其他幾個問題

　　首先,是"多數(shù)人的同時占有"問題,這個問題的討論涉及占有法上的一個重要規(guī)則:占有具有排他性.

　　這一討論很有意義,因為后世對于直接占有/間接占有的承認(rèn),意味著同意了"多數(shù)人的同時占有.而薩維尼的研究認(rèn)為,羅馬法源不支持"多數(shù)人的同時占有".

　　多數(shù)人占有,指多人同時對一物的占有.后期法學(xué)家稱"共同占有"(COMPOSSESSIO),但是羅馬法學(xué)當(dāng)時并不存在"共同占有"這樣的概念.

　　羅馬法學(xué)家對于"多數(shù)人的同時占有"觀點不同,有的完全否認(rèn)其可能性,有的只承認(rèn)這是例外.這是因為,占有像所有權(quán)一樣,存在排他性,所有的占有都是排他的.這一排他規(guī)則在應(yīng)用中就必然得出否認(rèn)"多數(shù)人同時占有"的結(jié)論.

　　薩維尼認(rèn)為,多人同時占有,只有在法律擬制的情況下才是可能的.那么是否存在這種擬制呢?羅馬法學(xué)家分成了兩派.一派為LABEO和保羅(PLAULUS)代表,完全否認(rèn),并為學(xué)說匯纂接受,也在實踐中普遍遵循.另一派承認(rèn),但也是有限的,即只有一人享有正當(dāng)占有而另外的人享有不正當(dāng)占有的并存.通過文獻(xiàn)分析,他認(rèn)為保羅的觀點仍然更具有邏輯一致性的優(yōu)勢.而且在時效取得規(guī)范上,優(yōu)士丁尼編纂中也明確支持了占有的排他性.薩維尼承認(rèn)了一個難點,就是在TREBATIUS和保羅之間確實有很大分歧,而且烏爾比安在一個片段提及現(xiàn)狀占有令狀似乎應(yīng)用于多人共同享有的占有,但是薩維尼通過分析認(rèn)為,烏爾比安和保羅的觀點并無分歧,他只是在于表達(dá)其他觀點站不腳而已,而在保羅和TREBATIUS之間,后者在實踐上具有優(yōu)勢.

　　總之,薩維尼總結(jié)說,排他性規(guī)則在任何時代都是一個有效規(guī)則,存在一些例外并只就此例外產(chǎn)生了一些爭論,但這些例外并非很重要.在優(yōu)士丁尼編纂中,這個規(guī)則作為一般規(guī)則而被承認(rèn).因此羅馬法上可以引伸以下兩條規(guī)則:只要前占有存續(xù),就不存在新占有的開始;新占有一旦承認(rèn),那么前占有必須被認(rèn)為已經(jīng)終止.根據(jù)占有排他性規(guī)則,占有取得和喪失的第一規(guī)則推論出來:即為了能夠被取得,占有必須是空虛的.

　　薩維尼認(rèn)為,在此問題上,現(xiàn)代法學(xué)家的分歧比羅馬法學(xué)家大,這是因為現(xiàn)代法學(xué)家關(guān)于占有的概念和占有的區(qū)分完全錯誤所致.VACONIUS,GALVANUS,WESTPHAL,是承認(rèn)多人可以同時占有的重要人物.(第11章)

　　其次,是"法律上的準(zhǔn)占有"的解釋問題.占有只涉及有體物,這是沒有疑問的.但是現(xiàn)在有一種與無體物相聯(lián)系的占有,這是怎么回事呢?

　　法律上存在由所有權(quán)分離出來的其他對物權(quán),這些權(quán)利與所有權(quán)行使一樣,也有行使問題,其行使也可能為暴力侵?jǐn)_.所以這些權(quán)利受到普通令狀(像所有權(quán)保護(hù)令狀)保護(hù).真正的占有,存在于所有權(quán)行使意味之中,在其他對物權(quán),也會出現(xiàn)相似問題,這就被叫做"準(zhǔn)占有"(NACHGEBILDETE BESITZ, QUASI POSSESSION).

　　薩維尼認(rèn)為,羅馬法學(xué)家很清楚這一點,但其慣用語是什么還不確定,在一些篇章被完全否認(rèn),在一些篇章又被承認(rèn).但無論如何,在羅馬法上,準(zhǔn)占有僅僅指"某個權(quán)利的行使.",一個對物權(quán)發(fā)生了行使,那么就可以說產(chǎn)生了"準(zhǔn)占有".(第12章).

　　最后,是關(guān)于"占有的歷史"問題.薩維尼對于占有制度的法律真實性給出歷史回答:在何時起,確實存在這樣的獨(dú)立于物上的所有權(quán)利的占有令狀保護(hù)?(點擊此處閱讀下一頁)

　　薩維尼認(rèn)為,NIEBUHR提供了關(guān)于占有令狀保護(hù)產(chǎn)生的滿意解釋.由于公田的實際享有人沒有所有權(quán),占有令狀在此萌芽,最初是作為公田占有的法律形式.薩維尼對此進(jìn)行了精細(xì)的文獻(xiàn)輔證:POSSESSIO這一含義很自然是產(chǎn)生于對公田的權(quán)利,之后這種含義由權(quán)利本身轉(zhuǎn)為權(quán)利的客體.無論是回復(fù)占有令狀,臨時受讓,賦稅田的占有承認(rèn),都可以追溯到占有這一原始發(fā)源.

　　占有的原始含義獲得擴(kuò)展的時間具體尚不清楚.但是在西塞羅時期,占有令狀在私產(chǎn)已經(jīng)引入,且發(fā)展成型.(第13章).

　　(二)占有的取得和喪失(第2篇和第3篇)

　　接下來薩維尼研究占有概念在羅馬法上的具體應(yīng)用,包括一般規(guī)則和一些例外的變化.

　　1,關(guān)于占有的取得

　　在前面占有的實質(zhì)要素分析中,已經(jīng)明確了羅馬法上占有具有兩個要素:體素(PHYSICAL ACT, COPUS)和心素(ANIMUS),體素也好,心素也好,都必須是對應(yīng)于行使自己的所有權(quán)那樣的實際程度,即一種在事實上完全的支配,一種在意愿上自主或排他的支配.由此推導(dǎo),占有的取得,就需要完成兩個要件,即具備體素和心素.但有兩個例外:其一,如果占有是通過一個法律行為從前占有人傳來,那么只要有移轉(zhuǎn)的意愿就夠了.其二,羅馬法上的家父,不僅可以通過自己的行為取得,也可以通過奴隸和家子取得,甚至可以通過其他人取得.(第15章)

　　(1)關(guān)于占有取得中的體素(身體要素)

　　薩維尼認(rèn)為,人們對體素的誤解最多,幾乎所有的作者都認(rèn)為是指"自身身體的直接接觸",像"拿"/"踩"那樣.注釋法學(xué)家如是,即使是多內(nèi)魯斯也不能幸免.

　　他指出,羅馬法借助了法律擬制技術(shù),使得一些象征性行為,也能夠達(dá)成體素事實,而且這是絕大多數(shù)的情形,例如土地占有.所以,在界定體素時,"身體能力"(PHYSICAL POWER)比"身體接觸"(ACTUAL BODILY CONTACT)更為重要,因為既存在沒有接觸的能力(如一個人隨時可以占據(jù)他面前之物),也存在沒有能力的接觸(如一個被縛的人與繩子的關(guān)系).這種解釋,不僅從法源中可獲得一般證明,也可以在個別應(yīng)用中得到特殊證明.PAULUS的一個篇章也基本支持了這種觀點."對于占有取得而言,身體接觸并非必須,只要物現(xiàn)實地在他眼前,這就已經(jīng)足夠了".反過來,沒有任何一般性篇章支持必須有身體接觸.(第15章).

　　薩維尼接下來研究了上述有關(guān)體素觀點的具體應(yīng)用:

　　具體到不動產(chǎn).體素是指"在土地上的現(xiàn)時在場"(BE PRESENT ON),并不需要作出其他身體接觸行為;不過在有前占有人情形,必須具備讓前占有人知情的事實.現(xiàn)實在場可以是立于土地的一部分,或者用眼睛會意.這種身體在場可以被抵抗而出現(xiàn)障礙,也可以克服抵抗而重新取得.(第16章)

　　具體到動產(chǎn).體素可以是實際占據(jù);也可以是直接現(xiàn)時在場(特別是對于不易于移動的體積較大的物體),例如"可以通過視線和意圖達(dá)成",也可以通過交付鑰匙這樣的象征行為而達(dá)成(在物被實際鎖上的情形);(第17章);還有一種方式,既非現(xiàn)時在場,也非實際占據(jù),而是將物保存到自己的房屋里,這樣一來同樣可以完成占有體素,當(dāng)然自己對保存物的知情是必須的(這就是埋藏物只有在挖掘出來后才能被視為占有的原因).(第18章)

　　總之,占有體素的達(dá)成,是直接作用于物的能力,而非身體接觸.這種能力表現(xiàn)為:如果一個人試圖取得占有,他必須將能夠按照自己的意志作用于物的這種能力想象為一種直接的/現(xiàn)時在場的能力.體素對于占有取得非常重要,但是對于占有持續(xù)則不是必須的,占有持續(xù)取得于根據(jù)占有人的意愿再現(xiàn)直接支配關(guān)系的能力的持續(xù).(第19章).

　　還有一種特殊情形,身體關(guān)系在占有被取得之前已經(jīng)存在.這時,占有取得,只需要且必需心素的完成.(第20章).

　　必須注意的是,在論及體素構(gòu)成時,薩維尼時時置于心素的意境中,這說明他更關(guān)注心素的結(jié)合問題,換言之兩個要素是互為結(jié)合的.

　　(2)關(guān)于占有取得中的心素

　　這種心素必須是"支配意圖"(ANIMUS DOMINI),即將物作為自己的物而加以支配.但是在傳來取得例外,可以僅僅是占有意圖(ANIMUS POSSIDENDI).

　　某些的人或物,都可能導(dǎo)致心素的缺乏,因此不能對之發(fā)生占有.(第21章)

　　存在一些不能產(chǎn)生占有的人.首先,是法人或社團(tuán),因為其是擬制主體而無能力.其次,對于遺產(chǎn)只能取得取代所有權(quán)或其他權(quán)利,但不能是占有,這是由其本質(zhì)決定的.再次,自然人中的精神病人和未成年人不能自己取得占有,而是通過保佐人或監(jiān)護(hù)人準(zhǔn)可,使自己處于能夠獲得占有的地位中.對于幼兒能否經(jīng)過準(zhǔn)許而取得占有,羅馬法開始有分歧,后來類推承認(rèn)之,因為監(jiān)護(hù)人可以自己以兒童名義取得占有,補(bǔ)足了幼兒的欠缺心素,幼兒因此獲得物的占有.在此薩維尼進(jìn)行了細(xì)致的文獻(xiàn)論證.(第22章).

　　占有的對象,當(dāng)然原則上是單一的物.對于一個物的占有,我們通常在整體上理解只有一個占有.那么,就整體物的一部分可否成立占有呢?關(guān)鍵在于,該部分是否可確定份額和可分離持有.由于占有的整體性原則,我們可以由此理解善意占有人的孳息取得,因為孳息分離在這里有著與整體的實際分割相同的特點.(第23章)

　　在占有心素中,還要研究傳來取得.其特點是,前占有人在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下而轉(zhuǎn)移占有地位.因此,對于占有取得人來說,體素沒有什么不同,但是心素則不同,有所例外,因為不可能是支配意圖(因為轉(zhuǎn)移人明確要求承認(rèn)其所有權(quán)),而只能是占有意圖.這種移轉(zhuǎn)占有的行為,為法律行為性質(zhì).

　　法律上,就持有發(fā)生轉(zhuǎn)移的法律行為卻有很多,其中很多并不轉(zhuǎn)移占有,成立傳來占有的類型非常有限.具體說來,轉(zhuǎn)移持有的法律行為,為以下兩大類:

　　第一類為持有轉(zhuǎn)移,但占有不轉(zhuǎn)移,因此不發(fā)生傳來占有.

　　轉(zhuǎn)移持有而不發(fā)生占有轉(zhuǎn)移的,又包括:其一,代理人取得持有;其二,使用借貸;其三,租賃合同;其四,授權(quán)占有(其目的不是建立傳來占有而是原來初占有);其五,對物權(quán)為基礎(chǔ)的持有.這些都不發(fā)生法律上的占有轉(zhuǎn)移.薩維尼專門就此進(jìn)行了文獻(xiàn)論證,例如,發(fā)掘了"受益人,土地和房屋的承租人位于土地之上,卻不占有土地"這樣的篇章表述.但薩維尼也特別強(qiáng)調(diào),目前為止很多作者都沒有正確地認(rèn)識到,用益權(quán)人等只是進(jìn)行自然持有而不是享有對物的法律上的占有,這表明存在觀點爭議.薩維尼解釋說,這是出自對一些令狀性質(zhì)的誤解,不過在此部分薩維尼的文獻(xiàn)分析似乎不具有絕對說服力,添加了相當(dāng)重的自己的解說因素.(第25章).

　　第二類為持有轉(zhuǎn)移,占有也轉(zhuǎn)移,因此發(fā)生傳來取得.

　　又包括:其一,絕對發(fā)生占有轉(zhuǎn)移.有永佃權(quán)的人的占有取得(為什么這里羅馬法承認(rèn)發(fā)生占有轉(zhuǎn)移,薩維尼認(rèn)為,這不是法律關(guān)系本身推導(dǎo)的,而是歷史原因確定的],質(zhì)權(quán)人的占有取得(但排除裁判官質(zhì)押和司法質(zhì)押,后者為授權(quán)占有.承認(rèn)質(zhì)權(quán)占有,考慮的是這種法律關(guān)系的性質(zhì)--可維護(hù)債權(quán)人的擔(dān)保不至于因為失去自然占有而喪失,也可避免因?qū)⒄加辛顮顨w于債務(wù)人而刺激其非法持有)兩種情形.這兩種情形都是一般原則的例外.薩維尼用實證文獻(xiàn)試圖證明存在質(zhì)押占有,而在這方面其他學(xué)者同樣存在明顯的不同看法.(第26章).

　　其二,有時轉(zhuǎn)移占有有時不轉(zhuǎn)移占有.有寄托(DEPOSITUM)和臨時讓與(PRECARIUM)兩種情形.在寄托,一般不發(fā)生占有轉(zhuǎn)移,只在以下情況例外,即寄托給提存物的扣押人這樣的第三人,此時不是為了保管.在臨時讓與,主要發(fā)生轉(zhuǎn)移占有,因為這是目的所在,例如一人將土地租賃出去,然后又做臨時讓與,那么他就不享有占有;臨時讓與也可約定不轉(zhuǎn)移占有,此時占有轉(zhuǎn)移不發(fā)生,這是例外.(第27章).

　　[關(guān)于傳來取得的應(yīng)取狹義的范圍問題,在薩維尼的整個占有理論中具有關(guān)鍵地位,而薩維尼在此部分論證比較起來顯得有些牽強(qiáng),因此給后來的其他占有觀點的復(fù)興留下了機(jī)會.]

　　(3)通過第三人(代理人)取得的情況

　　具體應(yīng)該說,通過他人的行為而取得占有.體素和心素兼?zhèn)涞脑瓌t繼續(xù)適用,但此時復(fù)雜在于,占有人和第三人之間存在連接問題,因此表現(xiàn)了一些獨(dú)特的地方:代理人必須做什么;占有人自己必須做什么;在他們之間存在怎樣的關(guān)系.前兩點不存在與一般規(guī)則的任何偏離,但是第三點就完全不同了.代理人和占有人之間的關(guān)系存在法律上有效的要求,否則會阻礙占有取得.

　　首先,代理人的行為.必須有體素和心素,但這里心素必須不是為自己,而應(yīng)該是意圖為他人占有.

　　其次,占有人本人要有心素,即自己必須意圖取得占有.因此,不知情可以構(gòu)成排除原因,在令狀占有,這種知情要抽象化,但在時效取得,這種知情必須具體化.

　　最后,在代理人和占有人之間要存在有效的法律關(guān)系:法定或者意定均可.前者如家父對家子/奴隸的權(quán)力關(guān)系;后者為自由委托關(guān)系.法人/受監(jiān)護(hù)人在通過自由人取得時,可以不考慮其占有意志能力(此時心素得到彌補(bǔ)).(第28章).

　　(4)通過占有轉(zhuǎn)移協(xié)議的取得

　　這是不容易被了解的規(guī)則.占有人可以通過占有轉(zhuǎn)移協(xié)議使自己的占有轉(zhuǎn)為持有,而其占有地位立即由他人取得.這種轉(zhuǎn)移方式,現(xiàn)代法學(xué)家稱占有移轉(zhuǎn)協(xié)議.這在羅馬法沒有特別提及,但清晰存在.這樣一來,通過單純的契約,甚至在不存在任何體素情況(例如占有人使自己成為代理占有人的協(xié)議),也有可能取得占有.通常必須明示.注意,它不是傳來占有,而是前占有的終止,新占有的開始.(第29章).

　　薩維尼最后對占有取得做了總結(jié),并特別指出,占有取得條件一旦具備,就不會有無效的問題.占有甚至可以通過違法的行為即暴力行為取得.(第30章).

　　2,關(guān)于占有的喪失

　　薩維尼特別說明,占有持續(xù)與占有喪失實際是同一個問題的兩個不同角度.占有持續(xù)或占有喪失,與占有取得的規(guī)則存在邏輯關(guān)聯(lián),其規(guī)則同樣可從占有概念推導(dǎo)出來,即占有必須是體素和心素結(jié)合意味著,占有持續(xù)也必須取決于這種結(jié)合,如果這種結(jié)合不存在(其中之一不存在或者二者都不存在),那么占有持續(xù)就會終止.占有持續(xù)與占有取得的條件差別不是本質(zhì)的,而是程度的.(第31章)

　　但是薩維尼注意到,據(jù)認(rèn)為是保羅的一個文獻(xiàn)似乎認(rèn)為,體素和心素中的任何一個都不足于決定占有的喪失(L.153,de R. I.).薩維尼一方面認(rèn)為,這一文獻(xiàn)是否真是出自保羅值得質(zhì)疑,另一方面,他對之進(jìn)行了文獻(xiàn)意義的語義分析,特別是結(jié)合烏爾比安的一些用法認(rèn)為,上述篇章強(qiáng)調(diào)的不是"UTRUMQUE"(表示二者都不在),而在于"IN CONTRAIUM ACTRAIUM ACTUM EAT"(表示"相反的行為"),因此實際表達(dá)的是"或者"即"結(jié)合的不存在".這種解釋方式很精彩(第32章).

　　下面討論占有喪失的幾種情形:

　　(1)因體素的喪失

　　占有持續(xù),其要求的能力,不必如同占有取得那樣是直接的現(xiàn)實能力,而是一種維持能力即可,即對于物的直接支配能夠根據(jù)意愿而不斷再現(xiàn)的能力,這是一種根據(jù)意愿處置物的能力.

　　所以,占有的喪失的體素表現(xiàn),并非指對物身體的現(xiàn)實能力的喪失,而應(yīng)指根據(jù)意愿處置物的能力的完全消失.

　　對于動產(chǎn)占有而言:在他人原因時,關(guān)鍵在于前占有人是否失去了根據(jù)意愿處置的能力,所以在他人通過秘密方式或者公開的強(qiáng)力方式奪取持有之后,前占有便會喪失,至于他人是否一定取得占有并不緊要;在占有人的原因失去占有時,亦然,也主要體現(xiàn)為一種再現(xiàn)控制的能力的消失.

　　對于不動產(chǎn)而言:同樣,如果一個行為使得前占有人不能處置土地,那么占有就喪失.單純的占有人不在場,并不就構(gòu)成體素的喪失.在占有人僅僅是因為恐懼害怕而事先逃離土地的情形,看起來比較微妙,薩維尼指出:古代那些看似矛盾的文獻(xiàn),其實都沒有否認(rèn)在此時占有應(yīng)為喪失的理解,因為占有體素消失了.不過在土地,占有喪失存在一個與一般規(guī)則的例外,那就是在前占有人獲知之前,體素的喪失對于占有喪失而言并不是充分的.(第33章)

　　(2)因心素的喪失

　　同理,占有持續(xù)在心素表現(xiàn)為一種隨時能夠重現(xiàn)原初意志的能力,而無需隨時都須具備占有意識.所以,如果只要還在維持體素,占有人無論是發(fā)生長期遺忘,還是精神錯亂,都不會僅僅因此而喪失占有.

　　通過心素喪失占有,取決于必須發(fā)生一個新的相反的意志決定.所以,心素的喪失,主要表現(xiàn)為一種不再占有的相反的意志決定,而不是單純的一個占有意愿的不存在.

　　但在發(fā)生別人已經(jīng)占用的情況下,(點擊此處閱讀下一頁)

　　前占有人的獲知,也導(dǎo)致占有喪失--當(dāng)然這對于精神病人等除外,因為后者缺少這種獲知能力.

　　放棄占有的意圖,也可以從僅僅是疏忽占用的事實中推斷,如正常情況下連續(xù)幾年沒有使用其土地.(第34章).

　　(3)通過代理人達(dá)成的占有持續(xù)或喪失

　　在通過代理人占有關(guān)系中,占有持續(xù)存在三個問題:占有人必須做什么;占有人和代理人如何維持法律關(guān)系;代理人必須做什么.

　　首先,在占有人方面.在體素方面,他本身不能單獨(dú)導(dǎo)致喪失,但心素方面就不同,他可以單獨(dú)通過意志喪失.

　　其次,在占有人和代理人之間.通過代理行使的占有可以像在其他情形中一樣通過協(xié)議而被轉(zhuǎn)移,但這種代理關(guān)系的終止本身并不終止前占有.

　　再次,在代理人方面.占有喪失以兩種方式發(fā)生:代理人自己意圖侵占占有;代理人導(dǎo)致喪失(如遺失/轉(zhuǎn)移/被奪走等,第三人是否獲得不在其問).在具體認(rèn)定上有些復(fù)雜,需要結(jié)合代理關(guān)系的實際進(jìn)行.此處存在一些文獻(xiàn)的矛盾,例如在代理人轉(zhuǎn)移的情形,就土地而言,對于占有人的意圖是否是決定性的,注釋法學(xué)家的看法就不一樣.(第35章)

　　(三)占有令狀(第4篇)

　　這一部分是關(guān)于占有保護(hù)的研究.但是,由于羅馬法時期令狀和權(quán)利(法律關(guān)系)區(qū)分不明顯,所以這一部分的研究價值實際遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是只關(guān)系到占有如何保護(hù)問題,實際上薩維尼在此篇開出的文獻(xiàn)及作出的分析,都直接關(guān)涉羅馬法上占有范疇及其發(fā)展的過程的實證問題.正是因為如此重要,所以薩維尼在此部分首先交代其使用文獻(xiàn)(導(dǎo)論).

　　1,令狀是什么

　　薩維尼首先討論訴(ACTIO)和令狀(INTERDICTS)有區(qū)別.訴的本質(zhì),按照裁判官先前在告示中所宣稱,不是他自己將做什么,而是他將指定和指示一個審判員去做什么.換言之,是給予審判.而令狀不同,裁判官告示中并沒有提及審判員,只提及了裁判官的直接命令或禁令.所以令狀是直接給予法律裁判.在實際上,令狀中的主要結(jié)果與訴訟中的并無二致,區(qū)別在于形式和表達(dá),但這種形式差別無疑具有實踐效果.較之訴訟,令狀案件通過一個簡單的命令就可以結(jié)束.

　　令狀由于過于形式化,所以后來就消失了,發(fā)展為單純的法律救濟(jì)和普通訴訟,只保留了其名稱.特別到了優(yōu)士丁尼法典,現(xiàn)在最好把它們叫做訴訟.

　　但是,令狀的程序不能誤解為是最簡單的,關(guān)鍵在于被告是否立即遵從令狀,而不啟動下一個程序,否則,并不比訴訟程序簡單.(第36章).

　　占有令狀是令狀中的一類,但為獨(dú)立的一類.

　　2,占有令狀的界定

　　占有訴訟是根據(jù)原告的占有而提起的訴訟,即以占有本身作為條件,而不是其他權(quán)利.薩特別強(qiáng)調(diào)要認(rèn)識其獨(dú)立性.

　　薩維尼認(rèn)為,所謂的維護(hù)占有令狀(INTERDICTA RETINENDAE),回復(fù)占有令狀(RECUPERANDAE POSSESSIONIS)屬于這種情形.但是所謂的獲得占有令狀(INTERDICA ADIPISCENDAE POSSESSIONIS)卻與占有訴訟無關(guān),但很多現(xiàn)代法學(xué)家卻錯誤地視之為占有令狀的一種分類.薩維尼對此進(jìn)行了論證.

　　[但在第6版的增訂中,薩維尼認(rèn)為,上述觀點由于最近發(fā)現(xiàn)的烏爾比安殘篇必須加以修正:即,即使是羅馬法學(xué)家所謂的回復(fù)占有令狀也必須排除出去.并可因此推斷,從科學(xué)的觀點看,這三個區(qū)分沒有用處,因為它們只涉及外在的目的,即是回復(fù),還是新獲得或者被維護(hù).事實上,這些術(shù)語也沒有法源基礎(chǔ).](第37章)

　　對于占有令狀的界定,還要克服一個謬見:現(xiàn)代實務(wù)者常把占有令狀看成是臨時的所有權(quán)之訴或所有權(quán)的臨時救濟(jì).薩維尼認(rèn)為,雖然在實踐中令狀經(jīng)常被作為所有權(quán)之訴的預(yù)備而使用,但這種情況根本就不是必然的.一個人行使了所有權(quán)之訴,不意味著他就會喪失占有之訴,反之亦然;烏爾比安就特別作出過所有權(quán)訴爭和占有訴爭在本質(zhì)上是相互獨(dú)立的評論.因此,占有令狀是建立在單純的占有基礎(chǔ)上,其根據(jù)為,或者是暴力,或者是隱蔽,或者是濫用臨時受讓而對于占有發(fā)生了侵犯.其中,暴力包括侵?jǐn)_(DISTURBANCE)和剝奪(DEPRIVATION),在侵?jǐn)_,又根據(jù)占有標(biāo)的是土地還是動產(chǎn),存在不同令狀.(第38章)

　　3,占有令狀的具體解釋

　　(1)維護(hù)占有令狀

　　維護(hù)占有令狀可在一些不同情形被使用,包括:其一,占有人因其占有被侵?jǐn)_而請求損失賠償;其二,占有存在被進(jìn)一步侵?jǐn)_之虞,請求阻止;其三,在所有權(quán)之訴,或者作為反對暴力侵?jǐn)_占有,或者作為預(yù)期訴訟程序而運(yùn)用.

　　所有維護(hù)占有令狀的條件:第一,是[法律]占有必須被實際取得.這與其他令狀一致.第二,暴力侵?jǐn)_.行為人應(yīng)知情自己的暴力.第三,沒有終止占有.

　　這類令狀的三重目的:第一,在已經(jīng)完成侵?jǐn)_的案件,賠償;第二,在存在侵?jǐn)_威脅的案件,阻止;第三,在涉及所有權(quán)的訴訟,確定誰為占有人.

　　維護(hù)占有令狀的性質(zhì):它是一種雙方訴訟,誰都可以成為原告,雙方在訴訟程序中享有同樣的權(quán)利,而不是角色對立.因此在舉證責(zé)任上,也會出現(xiàn)特殊的地方,以避免任何一方的不正當(dāng)起訴的濫用問題.(第39章).

　　維護(hù)占有令狀,應(yīng)用到不動產(chǎn),就是"現(xiàn)狀占有令狀"(INTERDICTUM UTI POSSISETIS).此令狀的條件與前述維護(hù)占有令狀的一般條件并無不同(但CUPERUS有"錯誤見解"),其目的也沒有不同(在于阻止和賠償并存).抗辯事由:原告占有的產(chǎn)生方式存在對于訴訟對方的不法;時效(1年以內(nèi)).(第40章)

　　維護(hù)占有令狀,應(yīng)用到動產(chǎn),就是"優(yōu)者占有令狀"(INTERDICTUM UTRUBI)(雖然根據(jù)告示只適用于奴隸).其條件:第一,也是存在法律占有.但要求在最后一年比對方當(dāng)事人在更長期間行使,但新法廢除了這個限制,變革歸于優(yōu)士丁尼.第二,也是存在對于占有的暴力侵犯.第三,占有沒有終止.在優(yōu)士丁尼法典沒有疑問,但之前存在一些認(rèn)識分歧,但薩維尼通過文獻(xiàn)論證認(rèn)為該條件實沒有特殊之處.這一類令狀的抗辯,包括:也是原告針對被告而言為暇疵占有(CUPERUS對早期法有不同理解,薩進(jìn)行了反證);時效(推斷出來).(第41章)

　　(2)制止暴力剝奪令狀(INTERDICTUM DE VI.)

　　一個人在因暴力喪失占有時,可以重新取得占有的令狀.一些人認(rèn)為,根據(jù)是否使用武力,有制止普通暴力剝奪令狀和制止武力剝奪令狀兩種,但薩維尼認(rèn)為這種理解錯誤,實際上只有一種方式:所以只是或者用通常方式,或者附加更加明確的不利于被告的條件(他使用了武力)行使而已.這種差別不重要,而且到了優(yōu)帝時期消失了.

　　這類令狀的條件:第一,原告在被驅(qū)逐時,實際擁有法律占有.但西塞羅有不同言論,薩維尼進(jìn)行了解釋,認(rèn)為這是他作為辯護(hù)律師的策略言論,不具有權(quán)威性.第二,對于占有的暴力侵?jǐn)_.必須是"非常暴力",即,有使占有持續(xù)成為不可能的行為.比較起維護(hù)現(xiàn)狀令狀的侵?jǐn)_,它要求更為直接和徹底地對當(dāng)事人行使.第三,暴力必須是被告親自實施.有幾個例外,如命令他人,一般繼受,奴隸實施的情形.第四,占有因為暴力行為喪失(剝奪).在正當(dāng)防衛(wèi)而奪回時,不視為發(fā)生過喪失.第五,不動產(chǎn)才可以適用.但這是漏洞,應(yīng)同樣可適用動產(chǎn),薩認(rèn)為這可由烏爾比安的篇章和根據(jù)早期法的系統(tǒng)性得到解釋.薩甚至認(rèn)為,這個漏洞實際可能出現(xiàn)在新法,而不是早期法律上.這類令狀的目的:占有的返還.

　　[薩維尼在第4版補(bǔ)充,蒂堡在1818年一篇特殊的論文反對將法律反對自助與令狀的產(chǎn)生建立必然聯(lián)系,因此認(rèn)為,早期法的實際是,對動產(chǎn)占有的暴力剝奪,并不能提起令狀,而只能提起普通訴訟.薩維尼完全反對這一觀點,因為依據(jù)法典可以進(jìn)行這樣的嚴(yán)密推導(dǎo).]

　　此類令狀的效力:回復(fù)到剝奪前的狀態(tài):A,占有回復(fù);B,賠償因侵奪導(dǎo)致的損失,含價值喪失/孳息和損壞,但不包括時效中斷的損害.

　　次類令狀的抗辯:第一,也涉及原告占有的來源是否針對而言被告存在暇疵.但此抗辯不適用武力剝奪情形.第二,[訴訟]時效,一年.存在例外[如被告通過剝奪行為有所獲得,被告使用武力,或系占有人不在期間其屬下被趕出.上述抗辯在不法行為之前有簡約時,也不被排除.(第42章).

　　(3)針對隱蔽占有的令狀(INTERDICTUM DE CLANDESTINA POSSESSIONE)

　　幾乎與制止暴力令狀完全相同.

　　在構(gòu)成上:首先,要求法律上的占有.其次,要求占有喪失,且是不法行為喪失.這種不法表現(xiàn)為對于可以提出異議的一方當(dāng)事人隱瞞而獲得的占有.隱蔽一直持續(xù)到前占有人獲知時.第三,占有標(biāo)的必須是不動產(chǎn).同理,可以類推適用于動產(chǎn).

　　這種令狀是否真的存在?薩維尼認(rèn)為,盡管只有一個模糊的證據(jù),即烏爾比安的一段話,但是,可以認(rèn)為,在較早無疑存在,學(xué)說匯纂也不恰當(dāng)?shù)乩^續(xù)承認(rèn)了它.但現(xiàn)代法學(xué)家忽略了它的存在.(第43章)

　　(4)針對臨時受讓的令狀(INTERDICTUM DE PRECARIO)

　　如果一方允許對方行使所有權(quán)或者地役權(quán),并且保有根據(jù)自己的意志撤回此種許可的權(quán)利,為臨時讓與.在這種方式下,占有也隨之轉(zhuǎn)移.在根據(jù)意志撤回許可時,如果標(biāo)的沒有返還,占有就成為非法.這時,可以引用針對臨時受讓的令狀.但可以被簡約抗辯阻止.起初只適用于土地.在古典法學(xué)時期,擴(kuò)展到動產(chǎn).對此令狀,不存在特別的抗辯,尤其是基于訴訟時效的抗辯也不存在.一些有其意義的疑問,可以在其起源中解釋:臨時讓與起初是庇主和受庇護(hù)人之間的一種公田封地關(guān)系,所以有偶然性,后來才延伸到其他標(biāo)的.(第44章).

　　4,后來諭令是否引入了一個一般的法律救濟(jì)作為取代

　　許多法學(xué)家認(rèn)為,后來的幾個諭令引入了一個法律救濟(jì),即臨時占有之訴,統(tǒng)一了占有訴權(quán).通過這種訴訟,每種喪失的占有都會立即得到回復(fù),因此,再不需要考慮以前的占有喪失模式.古老的占有令狀已經(jīng)多余.薩維尼認(rèn)為,這種說法不正確.從優(yōu)帝修法看,舊法顯然不是過時的;其次,后期諭令的意義在于,只是在非常特殊的情形下才給予新的特別訴訟,這都是舊法沒有規(guī)定的情形.(第45章).

　　(四)法律上的準(zhǔn)占有(第5篇)

　　薩維尼研究認(rèn)為,羅馬法運(yùn)用占有的思想,將這種保護(hù)方式也運(yùn)用到一些與其他對物權(quán)關(guān)聯(lián)上.占有對應(yīng)所有權(quán),準(zhǔn)占有對應(yīng)其他對物權(quán).準(zhǔn)占有,有與占有相同的問題:取得,喪失和令狀保護(hù),在要素上,它同樣需要體素和心素,在保護(hù)上,多數(shù)役權(quán)也是通過真正占有的令狀保護(hù),其他一些對物權(quán)則通過特殊令狀保護(hù).在適用占有令狀時,準(zhǔn)占有人可以通過現(xiàn)狀占有令狀和優(yōu)者占有令狀來保護(hù),另一方面也可用抗辯的形式使令狀發(fā)生作用.(第46章)

　　1,與人役權(quán)(主要為用益權(quán))和使用權(quán)關(guān)聯(lián)的準(zhǔn)占有

　　這些權(quán)利行使與對物的持有相關(guān),所以與占有具有更多相似性,不僅表現(xiàn)在取得,喪失上,也表現(xiàn)在保護(hù)上.

　　在取得方面,以與占有取得同樣的行為取得,但其在前提上都關(guān)聯(lián)到用益權(quán).

　　在持續(xù)上,同樣以通過不間斷再現(xiàn)原初支配能力為條件,但是由于役權(quán)本身可能經(jīng)過一段時間不使用而消滅,所以受有使用期限制.

　　這種占有也能夠通過代理人而持續(xù),但存在一些特定情形.

　　在令狀保護(hù)上也同于占有保護(hù),因為其行使也依賴自然持有,所以受侵?jǐn)_方式相同.如果標(biāo)的是不動產(chǎn),則適用現(xiàn)狀占有令狀;如果是動產(chǎn),則適用優(yōu)者占有令狀;如果出現(xiàn)暴力終止占有,則使用制止暴力剝奪令狀;但沒有文獻(xiàn)論及針對隱蔽占有的令狀;這種役權(quán)權(quán)行使可通過臨時受讓而轉(zhuǎn)移第三人,根據(jù)諭令,也就可以根據(jù)針對臨時受讓的令狀要求返還.(第47章).

　　2,與地役權(quán)關(guān)聯(lián)的準(zhǔn)占有

　　區(qū)分積極的和消極的地役權(quán).

　　(1)在積極地役權(quán).此時,役權(quán)人可以做一些行為.又有兩種情形:

　　首先,在與另一人的土地存在間接聯(lián)系的情形.

　　此處準(zhǔn)占有的取得條件是,構(gòu)成權(quán)利標(biāo)的的行為必須事實上被實施,并且作為一個權(quán)利被實施.準(zhǔn)占有的喪失,也大致如此作出變化.可以通過第三人而維持占有.但令狀保護(hù)在此體現(xiàn)特殊方式,通常的占有令狀不能適用:制止暴力剝奪令狀況不能夠適用,因為不能想象存在真正的剝奪行為;針對臨時讓與的令狀也是多余的;現(xiàn)狀占有令狀也不行,因為其事項的特殊性質(zhì),需要適用特殊的令狀,但依賴于同樣的基礎(chǔ):第一種,涉及個人通行權(quán)/負(fù)重通行權(quán)/道路通行權(quán)的令狀.[此種令狀的第一個條件,是役權(quán)的占有,并要求在最后一年行使必須至少達(dá)到30天;第二個條件,暴力侵?jǐn)_.這種令狀的效果,是終止侵?jǐn)_和獲得賠償.(點擊此處閱讀下一頁)

　　在抗辯方面,取決于役權(quán)行使方式,因此不需要建立在訴訟時效基礎(chǔ)上的特別抗辯.第二種,只涉及道路修繕的令狀(道路使用由前面的令狀保護(hù)).即要求所有權(quán)人不得阻止他對道路進(jìn)行修繕.[在條件上受更多限制:原告必須提供保證金應(yīng)付修繕可能帶來的損害;必須證明占有;必須證明役權(quán)的存在或他的修繕權(quán)的存在(修繕權(quán)是役權(quán)的結(jié)果,所以只要沒有相反抗辯,只需證明役權(quán)的存在即可).此令狀的效果:保護(hù)役權(quán)以對抗對他修繕的障礙.]第三種,涉及日常用水權(quán)或夏季用水權(quán),引水權(quán)的令狀.[取得條件:第一個條件,是占有.首先是對于役權(quán)的占有;其次為善意準(zhǔn)占有(行使役權(quán)時確信役權(quán)存在);最后,必須在最后一年或一年半內(nèi)被行使過.第二個條件,存在對于占有的暴力侵?jǐn)_,是所有權(quán)人還是第三人引起無關(guān)緊要.令狀目的:占有行使不被打擾以及獲得賠償.抗辯:役權(quán)本身不合法,如暴力/欺瞞或臨時受讓.]第四種,涉及水道修繕的令狀.與第二個役權(quán)令狀完全相同.第五種,保護(hù)汲水權(quán)的兩個令狀.與前兩個令狀條件相似.

　　其次,在與另一人的土地不可分割聯(lián)系在一起的情形.

　　其取得和持續(xù)很容易界定.法律上的準(zhǔn)占有取決于是否實際上存在一個介入(IMMISSIO).

　　(2)在消極地役權(quán).此時要求所有權(quán)人必須不作出某些行為.

　　這里準(zhǔn)占有的取得,首先必須,雖然是錯誤地,與權(quán)利本身的取得相聯(lián),但這種占有并非建立在任何行使行為上,而只能建立在作為權(quán)利加以行使的基礎(chǔ)上."權(quán)利的取得和占有的取得的差別就在于這一點:即權(quán)利只能夠通過鄰地的真正所有人而獲得,而占有無疑可以通過鄰地的占有人而獲得."總之,有兩種方式取得:其一,通過反對行為,對于妨礙使用進(jìn)行阻止;其二,通過法律根據(jù),無論是否實際轉(zhuǎn)移.

　　消極地役權(quán)和上述第二種積極地役權(quán)的占有令狀保護(hù),沒有必要特殊,因為它們都是對于主物占有的附屬,例如限制加高役權(quán)和搭梁役權(quán),對其侵犯就是對主物占有侵犯,所以可以引入現(xiàn)狀占有令狀.但不適用制止暴力剝奪令狀,因為暴力不能導(dǎo)致這種占有終止.(第48章).

　　3,與地上權(quán)關(guān)聯(lián)的準(zhǔn)占有

　　建筑物的所有權(quán)及占有都與對土地的占有不可分割聯(lián)系在一起.擁有地上權(quán)的人,是房屋所有人而非房屋占有人,但他享有法律上的準(zhǔn)占有,所以可以享有占有訴訟.這種準(zhǔn)占有與人役權(quán)最相似,因為依賴對物的自然持有.

　　在占有取得和喪失上不存在任何差別.

　　在令狀上,有些區(qū)別但也不具有實益:首先,對于這種占有的暴力侵?jǐn)_,產(chǎn)生裁判官制度下的特別令狀,但其與現(xiàn)狀占有令狀(市民法為基礎(chǔ))的差別只是名義上的;其次,如果自然占有被剝奪行為終止,可適用制止暴力剝奪令狀,這與真正占有一樣;最后,如果地上權(quán)人允許第三人臨時受讓行使其權(quán)利,第三人拒絕返還時,也可以適用針對臨時受讓的令狀.(第49章).

　　(四)羅馬法上占有在后世的變更(第6篇)

　　研究后來教會法或者德國法關(guān)于占有的變更,可以避免舊法和新法混合而產(chǎn)生錯誤理解,同時可以樹立對羅馬法理論的有效性的確認(rèn).(第50章)

　　1,占有概念的變更

　　羅馬法的占有,其范圍僅涉及所有權(quán)/對物權(quán),但之后的占有特別是在經(jīng)過教會法發(fā)展后,占有延伸到任何所有可能的權(quán)利之上.

　　首先,通過教會法和歐洲各國法律的發(fā)展,創(chuàng)造了對許多羅馬人來說一無所知的一些權(quán)利,如主教對于教庭及其財產(chǎn)的權(quán)利,國家權(quán)力或者類似分支對于王室的權(quán)力以及財產(chǎn)占有人的控制權(quán),還有德國的土地負(fù)擔(dān)(例如地租/什一稅/勞役).這些權(quán)利的行使與所有權(quán)相似,因此對應(yīng)其適用占有保護(hù)也就被承認(rèn).薩維尼認(rèn)為,這種關(guān)聯(lián)的正確性是相當(dāng)明顯的.這種占有類型雖然不是以羅馬法的應(yīng)用為基礎(chǔ),但屬于羅馬法原則的一種自然發(fā)展.這是以完全一致的方式進(jìn)行的發(fā)展,擴(kuò)充到新的標(biāo)的上.

　　其次,除了這些權(quán)利外,還有兩類占有涉及的權(quán)利,身份權(quán)(ROGHTS OF PERSONAL STATUS)和債(OBLIGATIONS.但在親屬權(quán)和債權(quán)中主張對應(yīng)的占有的存在,這些就是對羅馬法原則的違反了.在婚姻這一最為重要的情形,對于在親屬權(quán)中主張占有權(quán)利的存在,教會法存在明確的篇章支持.薩維尼認(rèn)為,無論是在親屬權(quán)還是在債權(quán),都不能認(rèn)為存在真正的占有,因為既非必要,羅馬法也沒有給出實際規(guī)定(但也有相反觀點).(第51章)

　　2,占有保護(hù)的形式的變更

　　后世發(fā)展了所謂的"侄嶂??quot;(SPOLIENKLAGE)和簡易占有之訴(POSSESSORIUM SUMMARIISSIMUM).

　　(1)侵奪之訴.

　　實務(wù)界的人在后來發(fā)展出侵奪之訴.他們從一批偽造的教令集(像JOHANNES教令集,EUSEBIUS教令集)的篇章,推導(dǎo)出一個全新的占有訴訟體系和占有體系.按照這些篇章的規(guī)定,占有體系變更如下:訴權(quán)與原告的法律占有無關(guān);訴權(quán)適用于動產(chǎn);訴權(quán)也適用于無體物,這樣一來占有就擴(kuò)充到作為一般的權(quán)利行使的保護(hù);訴權(quán)不以對于占有的暴力侵?jǐn)_作為條件,但它根據(jù)同樣的方式適用所有沒有法律根據(jù)的占有喪失的情形,這樣所有的占有保護(hù)都不以占有未喪失為條件;它可以針對任何占有第三人;它不以一年為限.這樣,根本改變了羅馬法上的占有體系及其保護(hù).這種做法屬于實踐通說.

　　薩維尼認(rèn)為,即使根據(jù)上述篇章,上述推導(dǎo)也是不正確的,并不能據(jù)此認(rèn)為包含了一個關(guān)于占有的特別訴權(quán).這些"偽"的教令集,并沒有迷惑細(xì)致認(rèn)真的法學(xué)家.他們認(rèn)為這是那些作者試圖對于羅馬法及制止暴力剝奪令狀提出自己的理解.此外,我們可以根據(jù)一些更可靠的方式予以反駁.因為有關(guān)篇章沒有提到應(yīng)對于被剝奪的主教予以返還,只是說只要他沒有受到返還他就不能被控訴.總之,有關(guān)篇章并沒有規(guī)定新的占有訴權(quán),而只是假定占有訴權(quán)的存在,這種假定完全可以繼續(xù)套用羅馬法而解釋.

　　薩維尼認(rèn)為,實務(wù)界之所有如此解釋,非常有可能是因為沒有徹底理解羅馬法的緣故,是沒有對羅馬法進(jìn)行艱苦的研究而導(dǎo)致的一般化和模糊化的結(jié)果,是想象出來的一個新的法律救濟(jì).

　　實際上,教會法包含的關(guān)于占有訴權(quán)的革新,真正的僅只有以下兩項不那么重要的內(nèi)容,都涉及因暴力而喪失的占有:

　　其一,涉及訴權(quán)的擴(kuò)張.即羅馬法不允許對于占有第三人提起訴訟,但教會法予以擴(kuò)張.

　　其二,添入暴力侵奪抗辯.如果一個人被暴力侵奪,則他就可以享有此抗辯,一旦證實,可據(jù)此延緩侵奪人對他提起的訴訟,直到他受返還為止;但如果訴訟涉及教會的權(quán)利或物,而抗辯涉及的是私法主體的權(quán)利,或者相反,則此抗辯不適用.

　　[第6版增補(bǔ):薩維尼認(rèn)為,雖然上面論證了侵奪訴訟欠缺歷史基礎(chǔ),但是在過去幾個世紀(jì),它已經(jīng)在實踐中確立了穩(wěn)固地位.因此有必要對其實踐中的性質(zhì)和范圍作出明確界定,以避免其任意性.

　　薩維尼認(rèn)為,將占有擴(kuò)充到公共權(quán)利和教會權(quán)利這些標(biāo)的,可以得到合理解釋;擴(kuò)充到地役權(quán),根據(jù)羅馬法的精神也沒有問題.但是,之外,就再也沒有擴(kuò)張的余地,尤其在親屬和債,根據(jù)這些法律制度的本質(zhì),沒有必要,也不能將占有保護(hù)的邏輯一致切有益地應(yīng)用于它們.尤其是不能提起令狀的租賃人和借用人也不能提起侵奪之訴.

　　薩維尼還特別強(qiáng)調(diào).侵奪之訴僅僅是補(bǔ)充性的發(fā)展,不能應(yīng)用到傳統(tǒng)的占有之訴領(lǐng)域.否則,會導(dǎo)致侵奪之訴和傳統(tǒng)占有令狀的混同.這并不是為了一致性而犧牲實踐需要,而是這種做法是由體現(xiàn)的是法官的懶惰和無知.

　　即使在侵奪之訴的領(lǐng)域,也不能任意尋求什么統(tǒng)一規(guī)則,而只有通過羅馬法的類推才能確立一個堅實的基礎(chǔ),這樣一來,既可反映羅馬法在個案的邏輯一致的延伸,也無疑始終考慮了每種個別制度的獨(dú)特性和特殊的實踐需要.

　　薩維尼特別指出,存在一種針對歷史法學(xué)派(當(dāng)然主要是他本人)的批評,認(rèn)為歷史法學(xué)派牽強(qiáng)地將所有法律都無一例外批上羅馬法的外衣,從而不正確地對待實踐的獨(dú)特創(chuàng)造以及科學(xué)領(lǐng)域的新發(fā)展.但是同樣有一些學(xué)者的研究和薩維尼的立場相近,如MUEHLENBRUCH的觀點,以及18世紀(jì)羅馬出版的具有官方意味的一本有關(guān)侵奪之訴的著作.](第52章).

　　(2)簡易占有之訴

　　這是自13世紀(jì)以來在意大利/西班亞/法國和德國出現(xiàn)的一種以占有為基礎(chǔ)的全新訴權(quán),區(qū)別于從羅馬法中所引入的占有之訴.在德國,這個制度當(dāng)時還被立法機(jī)關(guān)引入.其適用條件是:就占有發(fā)生爭議而占有現(xiàn)狀又不確定,且出現(xiàn)"擔(dān)心由此出現(xiàn)嚴(yán)重的騷動/混亂或暴動(即和平的破壞)"的情勢,那么法院就可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)扣留占有,并有權(quán)立即在"沒有經(jīng)過一些法院程序或者其他對于事件的詳細(xì)審查的情況下,就可以判定哪一方當(dāng)事人享有暫時的占有或準(zhǔn)占有,或者禁止當(dāng)事人在法律上的最終裁決之前放棄占有訴訟和訴."

　　簡易占有之訴產(chǎn)生的原因,是因為普通的占有訴訟在當(dāng)時持續(xù)時間太長,達(dá)幾年(而在古羅馬只持續(xù)很短的天數(shù)),為了避免當(dāng)事人等待不急而付諸自己的暴力而發(fā)展出來的臨時方式.按照薩維尼的看法,這種訴訟,在占有是確定的情況并不必要,只在占有不確定的現(xiàn)狀占有令狀的情形才有適用余地.而且,它限于以下情形:明顯的暴力行為的危險如此緊迫以至于只有通過法官的臨時命令才能避免此危險.所以,其特殊目的在于防止"對和平的破壞",是治安維持手段在法律上的一種運(yùn)用.

　　一種見解認(rèn)為,簡易占有之訴的條件為,只需要持有即可.薩維尼認(rèn)為,這種認(rèn)識不正確,簡易占有之訴本身是臨時性的現(xiàn)狀占有令狀,唯一的區(qū)別在于快速裁決的必要性超過了其他考慮,甚至超過了事實確信這個考慮.因此,在簡易占有之訴,其第一個條件仍然是法律占有而不是持有.而且只有在存在蠻橫侵?jǐn)_公共安全的情形才有適用余地.而且,通過此裁決賦予的占有僅被視為單純的持有.

　　關(guān)于簡易占有之訴和普通占有之訴的關(guān)系.一些法學(xué)家認(rèn)為:簡易占有之訴就是早期的占有令狀的翻版,只不過進(jìn)行了一些修正;根據(jù)教會法的一個篇章(C. 9.X. DE PROBAT),可認(rèn)為時下的普通占有之訴(POSSESSORIUM ORDINARIUM)才是新發(fā)展的制度,后者有兩個不同于羅馬法普通占有令狀的地方,即,首先其基礎(chǔ)必須是正當(dāng)占有,其次占有必須超過1年.薩維尼認(rèn)為,這種認(rèn)識是錯誤的:首先,早期學(xué)者無一例外承認(rèn),簡易訴訟才是新制度,它是通過法院對于羅馬法的使用而增加出來的,而且詳細(xì)界定其應(yīng)用條件的高等法院規(guī)則明確認(rèn)為,此臨時裁決并不會影響關(guān)于權(quán)利本身和占有的最終裁決;其次,教會法的上述篇章根本沒有確立什么新的法律救濟(jì)方式,他仍是以現(xiàn)狀占有令狀作為先決條件的,只是在特定情形對于所進(jìn)行的證明進(jìn)行了判定,普通占有之訴與羅馬法占有令狀并無二致.

　　[由于這個問題的理解非常重要,涉及對于簡易占有之訴的歷史定位問題.在第6版,薩維尼進(jìn)行了增訂.薩維尼列舉精通實務(wù)的可靠的程序方面的作者觀點,論證自己的前述觀點的正確性:簡易占有之訴僅僅是一項臨時法律救濟(jì)方式,旨在允許在短時間依據(jù)簡易程序作出裁決,防止自力暴力發(fā)生;其特殊性在于,只需要適用單純的證明書,而不需要完全的證明,但關(guān)于事實的證明要求與在普通訴訟中的一樣;在普通訴訟中出現(xiàn)的抗辯在這里幾乎不被注意,此外書面辯論是不允許的.所以這樣的程序能夠以天來計算.薩維尼唯一不贊成上述作者的,是他不認(rèn)為還存在對臨時裁決的法律救濟(jì)程序.因為,它是為了在此占有不確定情形避免暴力發(fā)生而建立的程序;而且雖然裁決可能對敗訴者不公平,但仍然可以以普通訴訟提供全面充分的保護(hù).當(dāng)然,薩維尼,說歸說,實際上法官是否真是快速快決,那也不一定.] (第53章)

　　總之,現(xiàn)代(教會法和德國法)確定規(guī)定了一些羅馬法沒有的[有關(guān)占有的]法律規(guī)定,但并沒有推翻羅馬法的理論的整體和有效性,而只是補(bǔ)充發(fā)展.(第54章)

　　三

　　從上面所做的摘要,可以看出薩維尼的<論占有>一書以54章篇幅的細(xì)致區(qū)分,充分展示了他的研究能力,幾乎觸及關(guān)于羅馬法上占有制度理解的所有核心問題,因而使得其研究十分系統(tǒng)/完整和深入.難能可貴的是,在如此細(xì)碎的研究中,他又始終把握了一種緊密的結(jié)構(gòu),從而可以在觸及本質(zhì)的意味上展現(xiàn)其關(guān)于羅馬法占有制度精髓的理解.這種緊密的結(jié)構(gòu)就是一般性原則和應(yīng)用結(jié)合的論述方式(在全書具體呈現(xiàn)出為占有概念--占有應(yīng)用的方式).

　　薩維尼的研究結(jié)論,歸納起來主要點有10個:

　　其一,羅馬法存在獨(dú)立的占有及其保護(hù)制度,這個制度獨(dú)立于所有權(quán)及其保護(hù),也獨(dú)立于其他法律關(guān)系及其保護(hù)制度.

　　其二,羅馬法上的占有不能泛解為持有,(點擊此處閱讀下一頁)

　　它僅限在以下范疇存在:作為取得時效的構(gòu)成要素的占有和作為占有令狀的保護(hù)對象的占有,這二者是可以統(tǒng)一的,但令狀保護(hù)的占有是一般基礎(chǔ),所以考察一般占有主要是考察后者.

　　其三,一般占有的構(gòu)成是體素和心素,從而使其與簡單持有區(qū)別.其中,體素是對物的現(xiàn)實在場,體現(xiàn)的是一種身體能力要求而不是純物理包圍/占據(jù);心素則是一種支配意圖.

　　其四,羅馬法的法律占有,限于自主占有.上述兩個要素的理解,必須站在對應(yīng)所有權(quán)的高度,即立于充分的排他的程度,其中對于心素,要求的是一種自主式的支配意圖或者說當(dāng)作自己所有那樣的支配意圖.由此還推出,占有具有排他性,因此不能承認(rèn)多人同時占有.

　　其五,到此為止,羅馬法的占有制度的宗旨也就明確了,它保護(hù)的占有,不是簡單的持有秩序,而是保護(hù)其中一種自主支配秩序.

　　其六,羅馬法的占有保護(hù),僅在有限的范圍擴(kuò)充到永佃權(quán)/質(zhì)權(quán)/一些情形中的臨時受讓和提存物扣押的情形.在對物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域,明確排斥占有適用,不承認(rèn)存在占有保護(hù)必要.薩維尼對此既依賴文獻(xiàn)論證,又輔助于立足法律關(guān)系本質(zhì)作出推理分析.

　　其七,占有取得/喪失都是在自主的意義上充分其要件.占有可以通過第三人取得或喪失,但仍然需要體素和心素的結(jié)合.有一些例外,比如占有轉(zhuǎn)移協(xié)議的情形,但也可以得到解釋.

　　其八,羅馬法有一個廣義的準(zhǔn)占有制度,保護(hù)對物權(quán)人的權(quán)利持有.

　　其九,羅馬法的占有保護(hù),即令狀制度發(fā)源于裁判官法,主要為現(xiàn)狀占有令狀,特殊情形還有制止暴力的占有令狀,針對隱蔽占有的令狀和針對臨時受讓的令狀.現(xiàn)狀占有令狀,作為一般的保護(hù)方式,其前提是,存在對于被告來說無暇疵的占有,受到侵?jǐn)_,占有尚未喪失,而且在時效以內(nèi).占有保護(hù)屬于債法范疇.

　　其十,中世紀(jì)以來的發(fā)展,包括侵奪之訴,簡易占有之訴,并未顛覆羅馬法占有理論的有效性,勿寧說是特殊領(lǐng)域的發(fā)展或者補(bǔ)充.對此,存在一些錯誤的解釋或者實踐理解,主要原因是因為對于羅馬法的無知.

　　這些研究要點中,最核心的當(dāng)然是:羅馬法保護(hù)的占有是有限的持有,即只限于自主占有而已.

　　那么<德國民法典>是如何對待它的呢?現(xiàn)在,下面我們回到文章一開始就提出的這個問題.

　　四

　　1900年<德國民法典>承認(rèn)了獨(dú)立意義的占有制度,且顯示出一種相當(dāng)重視的態(tài)度,安排在第3編"物權(quán)"的第1章,并且獨(dú)立成章,主題名就叫"占有".這種立法處理,使得它成為<德國民法典區(qū)別于之前<法國民法典>的一個主要特點,因而具有德國法系的象征意義.

　　全章自第854條至第872條,總共19個條文.此外,廣義的占有規(guī)范還得加上散見在其他部分的有關(guān)占有規(guī)定,特別是在第3章"所有權(quán)"第4節(jié)"基于所有權(quán)而發(fā)生的請求權(quán)"中的許多條款.

　　根據(jù)有關(guān)資料反映,<德國民法典>第1草主要采納了薩維尼的主觀占有論,基本框架也是以此為展開的,即占有制度基本上是以自主占有為本質(zhì)形態(tài)而展開,占有范圍基本限于對應(yīng)于所有權(quán)的范圍,而排除對應(yīng)于其他法律關(guān)系的適用.

　　但是該草案一公布,便遭到了耶林等人迎頭痛擊.耶林嘲揶說,這樣一種思路,既不能操作(因為得首先證明存在的不是對應(yīng)于所有權(quán)的關(guān)系),也不符合復(fù)雜的現(xiàn)實生產(chǎn)和生活關(guān)系的實際要求,對于社會和法律目的的合理實現(xiàn)是一種嚴(yán)重障礙,是可笑"削足適履".耶林還特別針對薩維尼對于占有適用范圍所做的法律關(guān)系本質(zhì)分析,從目的角度論證其荒謬性,從而有力地主張了在對物權(quán)/債權(quán)等經(jīng)濟(jì)生活活躍的廣泛領(lǐng)域,必須承認(rèn)占有保護(hù).最后,連參與起草的溫德夏特等人也覺得,如果繼續(xù)將薩維尼的自主占有論貫徹下去,不僅是與德國當(dāng)時的主流學(xué)者和實務(wù)見解對著干,而且也實在有些荒誕.于是,<德國民法典>第二草發(fā)生了180度的大轉(zhuǎn)彎,去除了薩維尼所主張的嚴(yán)格的心素要求,實現(xiàn)了占有的盡量的事實化.這樣一來,就使得法律上的占有接近了一種真正意義的事實狀態(tài).

　　總體上來說,最終出臺的<德國民法典>,其占有制度對于薩維尼的<論占有>的觀點,進(jìn)行了顛覆性的立法處理.

　　1,占有范疇的擴(kuò)張:盡力轉(zhuǎn)向事實化,完全取消自主限定

　　<德國民法典>對于占有并未予以正面定義,但是可以從有關(guān)條文尤其是第854條/第856條關(guān)于占有的取得和消滅的規(guī)定中推導(dǎo)出其關(guān)于占有的概念的本質(zhì)構(gòu)建.薩維尼最核心的關(guān)于占有必須限于自主排他的見解,被完全拋棄,而代之于一個客觀化了的或者說最大程度接近于事實狀態(tài)的占有.

　　第854條:"(1)物的占有,因取得對該物的事實上的支配力而取得.(2)取得人能夠行使對物的支配力的,對于物的取得,只需要原占有人和取得人之間的合意即為足夠."

　　第856條規(guī)定:"(1)占有,因占有人拋棄或以其他方式失去對物的事實上的支配力而結(jié)束.(2)占有不因在性質(zhì)上為暫時的,在支配力行使中的阻礙而結(jié)束."

　　根據(jù)學(xué)者的解釋,<德國民法典>確立的占有的本質(zhì)要素,首先確實體現(xiàn)了體素的要求,在這一點與薩維尼的見解一致.這種體素,也需依據(jù)社會觀念予以解釋,即體現(xiàn)為一種"對物的事實支配力"意義的身體控制能力,而不是機(jī)械的物理占據(jù)本身.

　　但是,<德國民法典>卻未接受薩維尼提出的"支配意圖"的心素要求.通說認(rèn)為,第854條只包含了一種自然意味的意思要求,即占有取得需要有行使對物實際控制的意思,但是這種意思不必是法律行為的意思,自然意思即已足,而且更不必是自主意思.(沃爾夫,頁75;鮑爾/施蒂爾納,頁116).

　　可見,<德國民法典>確立的占有保護(hù)是一種基于簡單的占有意思而取得的對物的事實控制力.它只需要簡單的自然意思要素即可(所以幼兒亦有此能力),而不需要達(dá)到支配意圖的程度,更不必是自主支配意圖(所以不僅僅對應(yīng)于所有權(quán),而是可以對應(yīng)幾乎所有的法律關(guān)系,而不是像薩維尼那樣頂多擴(kuò)張到幾類所謂傳來占有).

　　這樣一來,薩維尼關(guān)于占有的本質(zhì)范疇,就被<德國民法典>根本拋棄.

　　不僅如此,<德國民法典>建立的占有的范疇,恰好還是薩維尼所反復(fù)批評的由愛爾伯和蒂堡所堅持的實質(zhì)觀點,也是他所表示深切憂慮的那種所謂對于中世紀(jì)以來所存在的占有發(fā)展的實踐謬見/淺見(關(guān)于侵奪之訴的泛濫理解)的翻版.根據(jù)這些實質(zhì)觀點,占有并不限于僅對應(yīng)于所有權(quán)意味的自主排他的占有范圍,而可擴(kuò)展到對于幾乎全部法律關(guān)系的各類持有情形.也就是說,在對物權(quán),在債,甚至在親屬權(quán)領(lǐng)域,均無排除占有存在的必要.薩維尼根據(jù)羅馬法源分析以及所謂法律關(guān)系本質(zhì)分析,曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)必須排除在這些領(lǐng)域承認(rèn)占有.

　　如此,自主占有以及它與他主占有的區(qū)分,在德國民法的占有制度中意義十分有限,即僅僅只在時效取得之中還有意義,因為時效取得仍然限于自主占有.或許是有意地,<德國民法典>將薩維尼視為占有的唯一本質(zhì)形態(tài)的自主占有,僅作出一個定義性規(guī)范,放在占有制度章最后一條(第872條).薩維尼如果地下有知,一定會氣得活過來.

　　在另一方面,對于<德國民法典>來說,此時,間接占有和直接占有的區(qū)分才十分重要.因為,需要突出承認(rèn)占有在直接占有形式體現(xiàn)的擴(kuò)張(債權(quán)和他物權(quán)),及其直接占有體現(xiàn)的占有媒介關(guān)系在與間接占有的關(guān)系中的優(yōu)先性(第868-871條).而在薩維尼的理論中絕對不會容忍出現(xiàn)這樣的概念區(qū)分.

　　正是因為堅持泛占有或者說客觀占有論,所以,<德國民法典>還經(jīng)常在薩維尼認(rèn)為的其他占有禁區(qū)也予以開放.薩維尼堅持的主體限制,<德國民法典>由于轉(zhuǎn)向自然意思,進(jìn)行了完全放棄.又例如在繼承,<德國民法典>也突破了薩維尼否認(rèn)遺產(chǎn)占有的限制,在第857條規(guī)定:"占有可以轉(zhuǎn)移給繼承人."根據(jù)這一條款,繼承人不僅有取得占有的可能,而且連體素都可以不加考慮.(鮑鮑爾/施蒂爾納,頁150).

　　2,關(guān)于占有制度功能的擴(kuò)張:多功能的并存

　　<德國民法典>對于占有規(guī)范的功能也進(jìn)行了廣泛的擴(kuò)張,根本上突破了薩維尼的理解范圍.

　　薩維尼沒有詳細(xì)說明羅馬法上占有制度的功能.但可以從其論述中歸納:從歷史上看,占有保護(hù)發(fā)源于裁判官法,主要是對于公田這些特殊標(biāo)的上的占用人的占用地位予以承認(rèn)和保護(hù).到后來發(fā)展到對于私產(chǎn)自主式占有的一種特殊保護(hù)制度,獨(dú)立于所有權(quán)保護(hù)之外.在這個意義上說,羅馬法的占有制度只在有限的范圍維護(hù)了一種關(guān)于物的事實占有的法律和平秩序(在此范圍通過授予占有保護(hù)而避免引入私人暴力).

　　<德國民法典>在占有制度上不僅進(jìn)行范圍擴(kuò)張,也獲得功能擴(kuò)張:

　　首先,保護(hù)功能:通過對法律占有概念的事實化擴(kuò)張,對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實中廣泛的必要的持有關(guān)系賦予與其經(jīng)濟(jì)功能需要相符的占有保護(hù),從而建立了一種廣泛的法益以及與此相關(guān)的廣泛的受法律保護(hù)的法律和平秩序.

　　對于占有,法律采取了多種保護(hù)手段:占有人自助(第859,這種自助還可由輔助人行使,第860條);基于占有的請求權(quán)(第861-864條,第861條為恢復(fù)占有請求權(quán),第862條的除去妨害請求權(quán).這些請求權(quán)按照類似于物上請求權(quán)的性質(zhì)構(gòu)建,有別于薩維尼占有保護(hù)僅屬于債法范圍的性質(zhì)認(rèn)定);侵權(quán)保護(hù)(第823條);前動產(chǎn)占有人的更優(yōu)保護(hù)(第1007條);不當(dāng)?shù)美?第812條).

　　其次,公示手段的功能.

　　由于對于占有的廣泛承認(rèn),使得轉(zhuǎn)移所有權(quán),設(shè)立他物權(quán)或者建立債權(quán)中的交付問題和占有轉(zhuǎn)移問題往往合二為一,因此占有制度的規(guī)范,特別是其取得和喪失的規(guī)定,也往往同時關(guān)系到法律上公示手段的構(gòu)建問題.所以占有制度又具有了公示規(guī)范的功能.

　　特別是第1006條建立"有利于占有人的所有推定"的規(guī)則,更使得這種公示規(guī)范功能具有某種特殊意味.

　　再次,維持功能.

　　由于債權(quán)領(lǐng)域的占有擴(kuò)張,強(qiáng)化了債權(quán)人的事實地位,使得其法律地位得到實際強(qiáng)化,可以僅憑外在控制形式就獲得絕對保護(hù).因此占有保護(hù)在這里充當(dāng)了對于各種法律關(guān)系的簡便的且強(qiáng)有力的維持手段.

　　3,占有保護(hù)的適用簡化

　　由于占有要件的降低,占有適用范圍的擴(kuò)張,占有的保護(hù)適用變得極為簡單.

　　五

　　到這里為止,似乎可以說,作為學(xué)問家的薩維尼獲得了巨大的成功,但是作為制度建議者的薩維尼卻遭到了慘敗.

　　那么,是什么原因促成這樣的悖論呢?我想可能還是在于該種學(xué)問的容量本身.

　　從一個方面來說,針對薩維尼所處時代的還處于相當(dāng)淺薄層面且又任意罔顧歷史根源的"德國法學(xué)"來說,薩維尼提出了要重視法律學(xué)問的觀念,并在發(fā)掘歷史法源的意味提供了有關(guān)民法學(xué)的一種研究進(jìn)路:即歷史根源的解釋和論證方式,在這個意義上他推進(jìn)了德國法學(xué),豐富了實務(wù)界的歷史眼界和研究思維.這種研究歷史真實的學(xué)問態(tài)度對于當(dāng)時的德國法學(xué)來說當(dāng)然非常重要,德國法學(xué)要改變其"幼稚"的面目,除了想象力之外和實踐態(tài)度之外,似乎確實有必要重視歐洲法學(xué)的歷史傳統(tǒng)的研究,以此提升自己的世界歷史厚度而雄起于世界歷史的新起點.從這個意義上說,無論薩維尼的占有成果是否為德國立法所實際接受,這已經(jīng)不重要,因為它的意義首在,是在當(dāng)時成功地對德國法學(xué)進(jìn)行了歷史奠基和歷史塑造.

　　但是,從另一個方面來說,薩維尼的研究又是單線的,他過多地依賴于歷史的敘述,依賴權(quán)威文獻(xiàn)的真相,依賴制度源頭的限定性,雖然有時也會展開法律關(guān)系本質(zhì)分析,但他的這種本質(zhì)分析更多的時候并不是面對現(xiàn)實中的現(xiàn)象本身,而更多的是一種面對過去的理論影像的作業(yè).這就導(dǎo)致他對于現(xiàn)實中發(fā)生的變遷實際和變遷需要,實際投入的思考嚴(yán)重不足.因此促成了他的結(jié)論的脆弱.當(dāng)別人接過他的歷史成果,同時又展開其他的視角加以思考時,他的貢獻(xiàn)就會被接下來的批評聲所淹沒:法律目的論者也好,理性法學(xué)家也好,實踐法學(xué)家也好,都是踩著歷史法學(xué)而成長起來的,他們都是吸取了歷史法學(xué)的有益知識的另類思考者(例如耶林其人).歷史法學(xué)是為德國法學(xué)奠基的法學(xué),在此基礎(chǔ)上的理性法學(xué)是為德國法學(xué)升華的法學(xué),接下來的目的法學(xué)/實踐法學(xué),則是為德國法學(xué)進(jìn)行實際煅造的法學(xué),正是這些法學(xué)的疊加和互相配合,才使得德國法厚度無與倫比,魅力四射.

　　具體到占有的問題上.薩維尼是在一種急于重述的愿望的促使下寫作的,他試圖通過自己所謂的"嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致"的歷史研究,呈現(xiàn)羅馬法源關(guān)于占有制度的原貌,從而達(dá)到對于現(xiàn)實謬見淺見的批評作用.他確信現(xiàn)實中關(guān)于占有問題存在大量謬見和淺見,一部分原因是由于缺乏認(rèn)真而細(xì)致的探求歷史真實的態(tài)度,另一部分原因則是由于中世紀(jì)以來的實踐補(bǔ)充發(fā)展遭到誤解.應(yīng)該說,他的這個歷史辯析的目的在一定程度上達(dá)到了,他也因此開創(chuàng)了一種扎根于法源而釋義的風(fēng)氣,以此呈現(xiàn)了將歷史研究與強(qiáng)調(diào)一致性和整體性的法律科學(xué)相結(jié)合的一種"法律釋義學(xué)"典范,進(jìn)而成為當(dāng)時的"第一民法學(xué)家".然而,薩維尼對于占有研究的貢獻(xiàn)也僅限于此,歷史的揭密,不等于現(xiàn)實的邏輯,薩維尼雖然語言上并未忽視這一道理,但是他在過分專注于用他努力挖掘的所謂"歷史的真實"批判所謂現(xiàn)實存在的淺見的時候,他就明顯忽視了這一道理.他的關(guān)于"歷史的有效性"的意識過于單純.他的根基于歷史真實的這種批評,在呈現(xiàn)某些現(xiàn)存規(guī)則缺乏"歷史之根"上會有意義,對于論證何為現(xiàn)實的"真實合理"來說卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠.知道從何處來,只是對過去的知識之明,卻不是認(rèn)識現(xiàn)實合理要求的充分條件,甚至還不是主要條件,某種情況下它像一根身后的蠟燭,而往下怎么走,僅看得見從哪里來是不夠的,能夠?qū)ν�哪里正確作出決定,這才是關(guān)鍵,后者顯然并不由蠟燭之光來確定.19世紀(jì)的德國法學(xué)在這一點上是幸運(yùn)的,它能夠遇到歷史法學(xué)又能夠迅速超越歷史法學(xué)的定限,以法律目的思考和理性化思維的疊加,避免了"歷史有效性"的簡單軌道,而上升到歷史/現(xiàn)實和玄思的匯流境界.

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