[摘　要]二十世紀學界解決了經(jīng)濟法存在的合理性問題，二十一世紀，我們首先要重點解決政府干預的科學性、合法性的問題即政府應當怎樣干預市場的問題。研究這一問題應當以對現(xiàn)行政府干預市場方法之批判作為邏輯起點。政府干預市場的方法至少以下三個方面值得批判、檢討：管制理性主義、立法理想主義、執(zhí)法運動主義。

　　[關鍵詞]經(jīng)濟法；
政府；
市場；
管制

　　一、經(jīng)濟法研究重心的轉換

　　政府應不應當干預市場？政府應當怎樣干預市場？這是經(jīng)濟法基礎理論研究要解答的兩個最基本的問題。對于第一個問題，二十余年來，經(jīng)濟法學界不厭其煩，進行了大量而細致的研究和論證。在經(jīng)濟法的初創(chuàng)時期，為了證明經(jīng)濟法存在的必要性，重點研究這一問題是必要的。但是，事實上，政府干預市場必要性問題在經(jīng)濟學界則是舊年陳酒：十九世紀上半葉，以李斯特為代表的歷史學派就指出亞當·斯密主張的國際自由貿(mào)易政策只對先進國家有利，提出德國作為落后國家要發(fā)展經(jīng)濟，政府必須干預市場，采取關稅壁壘措施，保護國內(nèi)經(jīng)濟；
1920年福利經(jīng)濟學派的創(chuàng)始人庇古發(fā)現(xiàn)市場存在外部性，并且認為國家干預是解決市場外部性問題的更為有效的方法；
而凱恩斯則終結了自由放任主義時代，他的國家干預主義思想到二十世紀七十年代一直占據(jù)西方經(jīng)濟理論和政府政策的主導地位，他被人們稱為“戰(zhàn)后繁榮之父”；
當代干預經(jīng)濟學的代表人物斯蒂格利茨認為市場在公共物品、外部性、壟斷等三個方面存在失靈現(xiàn)象，需要國家進行干預�？傊�，經(jīng)濟學界普遍認為政府干預是不可避免的（很多民法學者把減少政府和不要政府干預兩類性質(zhì)的問題混為一談），即使是自由主義經(jīng)濟學派也不完全反對政府干預，亞當·斯密也認為有一些市場無力辦或者不愿辦的公共事業(yè)需要國家介入。因此，在第一個問題上，經(jīng)濟法學界不少精力花在拾經(jīng)濟學牙慧上。而第二個問題才應當是經(jīng)濟法作為一門應用學科應當根本解決的問題，對于這一問題的破解決定了經(jīng)濟法能否對現(xiàn)實生活有所作為。

　　如果要對經(jīng)濟法基礎理論研究進行回顧與展望，我們可以這樣說：二十世紀學界解決了經(jīng)濟法存在的合理性問題，那么二十一世紀，我們要重點解決政府干預的科學性、合法性的問題。它涉及到政府干預權利的來源、政府干預的范圍、政府干預市場的方法等一系列問題。

　　解決政府應當怎樣干預市場的問題，我們首先應當總結、檢討政府干預市場的現(xiàn)狀。目前，生產(chǎn)、交換、分配領域的市場化程度越來越高，正逐步依照市場機制運行，而政府則仍然基本沿用計劃體制時期的舊方法、舊機制對市場進行干預，政府部門代替企業(yè)強行推銷、強制生產(chǎn)、強行兼并、爭奪管制權、地區(qū)之間諸如啤酒大戰(zhàn)之類的地區(qū)封鎖、強行攤派各種費用等現(xiàn)象屢見不鮮，舊的政府干預機制已經(jīng)構成對市場經(jīng)濟發(fā)展的嚴重阻礙。沒有批判就沒有創(chuàng)新，沒有批判就沒有質(zhì)的飛躍，本文以對現(xiàn)實中政府干預市場方法進行批判作為研究政府干預市場權限的邏輯起點。

　　中國加入WTO,面臨的最大挑戰(zhàn)是陳舊的、非市場化的政府干預體制。世貿(mào)組織規(guī)則主要是規(guī)范政府的市場管理行為，其所有的23個協(xié)議中有21個協(xié)議直接與政府有關�？梢哉f中國入世就是經(jīng)濟法入世。大量政府干預市場的法律、法規(guī)亟須清理、修改。因此，對傳統(tǒng)的政府干預方法進行檢討與批判既是干預創(chuàng)新的要求，也是為了啟動經(jīng)濟法與WTO規(guī)則接軌。

　　二、管制理性主義批判

　　案例一：鄭州市為了管理饅頭的生產(chǎn)與銷售，從1998年起在市和五個區(qū)設立饅頭生產(chǎn)銷售辦公室（簡稱“饅頭辦”），規(guī)定生產(chǎn)饅頭廠家要到區(qū)饅頭辦辦理生產(chǎn)許可證，交費1600元，并且必須使用饅頭辦指定面粉廠的面粉，每使用一袋面粉，饅頭辦向面粉廠和饅頭生產(chǎn)廠家各收0.5元。2001年1月，市饅頭辦將審批、發(fā)放饅頭生產(chǎn)許可證的權力收歸市里，每個許可證收費1100元，其中1000元為宣傳費，100元為辦證費。由此，斷了區(qū)饅頭辦財路，引發(fā)了饅頭大戰(zhàn)，各個區(qū)饅頭辦禁止在市饅頭辦辦證的鄭榮集團銷售鄭榮饅頭。（無獨有偶，2007年又出現(xiàn)饅頭形狀標準問題。）

　　案例二：2001年5月10日前后，深圳市報刊發(fā)行局通過多種手段禁止各郵政報刊亭銷售《南方都市報》。外埠非黨報黨刊進入零售點銷售，必須經(jīng)審批。

　　在這兩個案例中，一個發(fā)生在經(jīng)濟相對落后的內(nèi)陸城市，一個發(fā)生在經(jīng)濟比較發(fā)達的沿海城市，然而政府干預市場的方法如出一轍：運用政府的強制力強行規(guī)制市場主體的經(jīng)營行為。一個是為了能夠從干預管制行為中直接牟取利益，一個是為自己轄區(qū)內(nèi)的特定產(chǎn)業(yè)謀取壟斷利益。由此可見，我國各級政府及其部門規(guī)范、管理市場（干預市場）最常規(guī)的做法是：組織一批人馬，成立一個機構，對當前需要解決處理的問題進行對口直接強制管理，強制市場主體為或者不為某種行為，而不考慮這種強制是否合法、有沒有侵犯市場主體的權利。這就是本文所稱的管制理性主義。管制理性主義認為政府是建立在理性的基礎上，政府無所不能，可以充當市場的“救世主”，可以在合理的時間制訂出合理的替代方法并在合理的市場空間得以實施。政府用行政手段越俎代庖為市場主體計劃一切，緊緊控制和積極干預著市場主體的內(nèi)部事務。管制理性主義傳統(tǒng)源于計劃體制，“政府管制正是計劃經(jīng)濟時期政府的本能”。[1]但是，“理想化的政府正如理想化的人一樣，是書本上的東西，是某些學者頭腦里的東西，實際上是不存在的……只有從政府行為的非理想化假設出發(fā)，才能通過對政府調(diào)節(jié)作用的分析而得出符合實際的結論�！盵2]

　　 管制理性主義最集中、最突出、最全面的體現(xiàn)就是市場的一切行為都要通過政府的審批，或者說政府對市場主體的交易行為可以隨時附加某種強制或限制。市場主體無法按自己的意愿去實施謀利行為，市場自由處處受到掣肘，市場主體的創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新沖動往往在政府管制中胎死腹中，國民經(jīng)濟增長缺乏動力，市場四處彌漫著灰色交易。這正是我國經(jīng)濟在計劃體制時期的典型形象。而在當前體制下，這種審批管制代替一切的狀態(tài)并沒有質(zhì)的改變。用審批的方法、強制的方法對市場進行直接的行政管制仍然是各級政府干預市場最常規(guī)、最拿手的方法。近年來，時有媒體報道，一些地方政府以幫助農(nóng)民脫貧致富為由，強迫農(nóng)民種植煙葉、甘蔗等經(jīng)濟作物，農(nóng)民不從，地方政府則強行拔掉農(nóng)民的禾苗，毀掉良田，甚至用暴力手段對付農(nóng)民。這是管制理性主義的極致表現(xiàn)：由政府直接代替市場主體決定生產(chǎn)行為。姑且不論政府是否真正從農(nóng)民利益出發(fā)，即便如此，政府直接介入市場的行為“有點像為女兒做家庭作業(yè)，它是一件好事，但是一件做錯了的好事�！盵3]

　　在計劃體制下，國有經(jīng)濟一統(tǒng)天下，政府就是所有者、生產(chǎn)者、銷售者，全面直接的政府管制有它存在的充分理由。而在市場體制下，市場的自我調(diào)節(jié)是經(jīng)濟體制的主導，市場主體應當享有充分的自由競爭權力，市場機制才會充分發(fā)揮其作用。管制經(jīng)濟是建立在“理性政府假說”的理論基礎上，而市場經(jīng)濟、法治經(jīng)濟是建立在“有限政府假說”的理論基礎上，市場不相信政府。市場自由與政府管制是格格不入的。在市場體制下，再用常規(guī)的計劃手段來干預市場顯然是一種倒退，是用行政權力代替市場機制，用政府決策代替市場搏弈。目前，市場自由與政府管制的矛盾沖突已經(jīng)到了白熱化的地步。中央政府不得不痛下決心，大刀闊斧進行行政審批體制改革。一般說來，直接的政府管制至少存在以下缺陷：

　　第一，直接的政府管制經(jīng)常成為特定利益集團、階層所購買的“商品”，成為他們?nèi)〉脡艛嗬�益的保護傘。“管制通常是產(chǎn)業(yè)自己爭取來的，管制的設計和實施主要是為受管制產(chǎn)業(yè)的利益服務的”，“若管制機構有范圍明確的職責，它最終必成為受管制產(chǎn)業(yè)的代理人”，“每個有足夠政治力量利用國家機器的產(chǎn)業(yè)或職業(yè)都會謀求控制進入，而管制政策經(jīng)常是按阻礙新廠商成長的目的制訂的�！盵4]因此，管制政策總是為適應特定群體對資源的需求而不是為適應市場的需求制訂的，借公共利益、整體利益之名行局部利益、個體利益之實。案例二中深圳報刊發(fā)行管理部門控制外地報紙進入本埠就是為了幫助深圳本地報紙?zhí)岣咪N售量。

　　第二，直接的政府管制以行政權力代替市場機制，以政府決策代替市場選擇，限制了競爭，扼殺了市場活力，很容易侵犯市場主體的權利�！爸袊�經(jīng)濟生活中到處存在著管制，與其說是為了解決市場失敗，不如說是政府為了消滅市場�！盵5]案例二中深圳報刊發(fā)行管理部門就典型地限制了外地報紙與本地報紙的競爭。由于市場強大的自我調(diào)節(jié)能力，使很多方面的政府管制完全成為多余。放松管制往往會發(fā)生意想不到的效果，美國從二十世紀七十年代末開始了大規(guī)模的放松管制的改革，放松管制改革每年大約為美國帶來358億到462億美元的收益。

　　第三，直接的政府管制很難實現(xiàn)預期的目標。由于政府理性的有限性、信息偏在、政策遞減效應、法制不健全等因素的影響，政府管制往往于事無補，達不到預期目的，事實上經(jīng)常起了相反的作用。例如，中國民航總局近年來三令五申禁止機票打折，目的是希望各航空公司能扭虧為盈。結果是：實施禁折令以來，空座率大幅度上升，航運能力嚴重放空，大量飛機閑置。

　　第四，直接的政府管制創(chuàng)造了“地盤”，管制機構會不惜代價保衛(wèi)。由于直接的政府管制是一種具體的實體權力，它的管制對象都是具體的人、財、物，政府管制機構用其攫取資源、謀求私利易如反掌。為了維護既得利益、官僚職位，管制機構“很自然地把它們的時間和精力都用在建立和保衛(wèi)地盤上，而不是在管理上下功夫�！盵6]如案例一中的饅頭大戰(zhàn)，完全是市區(qū)兩級饅頭辦在爭權收費權，為自己謀取不法經(jīng)濟利益。政府管制機構已經(jīng)蛻變成與市場主體爭權奪利的“經(jīng)濟人”，已經(jīng)不再是處于中立角度的“干預人”。

　　第五，很難對管制機構實施有力的監(jiān)督。政府的直接管制權越多，其權力越大；
權力越大，越難對其實施監(jiān)督。我國現(xiàn)有經(jīng)濟法律對政府管制過錯責任很少有具體、詳細的規(guī)定。另外，政府目標函數(shù)的多元化，也使得確定政府管制過錯責任十分困難。由于政治和非政治因素的影響，政府干預市場的原始目標常常會被淡化，使目標增加到十幾個。只要實現(xiàn)了其中任何一個無關痛癢的目標，管制機構就可以就借此推卸原始目標不能實現(xiàn)的責任。

　　第六，政府管制效率低下，嚴重浪費資源。行政傳遞機制效率低下是無須論證的公理，而且直接的政府管制采取一藥治百病的方法，管制措施對于某些企業(yè)可能是必要的，對于其他企業(yè)則可能是不合理的，是一種損害。再次，直接的政府管制一般都以強制命令的方式依賴懲罰的威脅來貫徹，“與經(jīng)濟刺激背道而馳，企業(yè)和公司常常竭盡全力想通過某種合法或非法的手段去逃避管制，大量的時間和金錢都用于逃避管理規(guī)章或同它作斗爭”。[7]

　　既然政府管制存在種種弊端和缺陷，它就不應當成為國家干預市場的主要手段。過去總有人認為經(jīng)濟法的核心是市場規(guī)制法，使不少人包括經(jīng)濟法學界本身總是一提起經(jīng)濟法，一提起政府干預，就聯(lián)想到政府對市場的行政管制，就聯(lián)想到管、卡、壓，使經(jīng)濟法背著破壞市場、反市場的惡名。為什么在“理性政府假說”理論基礎崩潰、計劃體制解體后，政府管制這種傳統(tǒng)的計劃手段仍然能夠經(jīng)久不衰？許多人一言以敝之曰：計劃經(jīng)濟的慣性作用。事實并非如此簡單，如果是這樣的話，我們只要等待市場完全成熟后，慣性就會消失。政府管制的普遍化、常規(guī)化、任意化的根本原因是政府角色的雙重性：政府既是國有企業(yè)的所有者，又是社會公共事務管理者，既是市場參與者又是市場執(zhí)法者。這兩種角色無法截然分開。[8]政府總會自覺不自覺地借助公共管理權來謀取所有者超額利潤，執(zhí)行干預權的個人也會想方設法在其中謀取私利。在法制不健全的轉型社會，這種現(xiàn)象會變本加厲乃至無以復加。根除管制迷信，只有實行徹底改革，國有企業(yè)戰(zhàn)略退出市場。

　　直接的政府管制既是不經(jīng)濟的也是不謹慎的，它應該被間接的、經(jīng)濟的市場化方法所代替。[9]大多數(shù)直接的政府管制都存在著有以市場為導向的替代辦法。例如，中央銀行用負債比例管理代替貸款規(guī)�？刂剖且粋�成功的典范�！癵overnment（政府）”一詞的詞根來自希臘文，意思是“操舵”。政府的職責是掌舵而不是劃槳。直接的政府管制就是放棄掌舵來劃槳，而政府并不擅長于劃槳�？傊�，政府糾正市場失靈時，應盡量運用市場機制而不是行政機制去調(diào)控市場，堅持市場自動調(diào)節(jié)優(yōu)先，企業(yè)自主管理優(yōu)先和社會自我管理優(yōu)先的原則。

　　三、 立法理想主義批判

　　立法是政府干預市場的重要方法。政府經(jīng)常通過立法把自己對市場的要求變成對市場的強制，(點擊此處閱讀下一頁)

　　通過立法實現(xiàn)自己對市場的干預。在中國，人們對于立法總存有一種莫大的期望，總以為法律能解決一切。一旦市場出現(xiàn)了什么問題，就以為國家只要相應制定一部法律對其進行規(guī)制，就可以法到病除，一勞永逸。于是，每年人大會議上，立法議案堆積如山，人大代表們以能夠提出立法議案而感到驕傲；
法學家們以能夠提出一部立法草案作為一生的榮耀；
而立法機關則以制定了多少部法律作為衡量業(yè)績的主要標準。似乎只要多制訂幾部法律，法治化目標就可以實現(xiàn)，市場秩序就會達到理想狀態(tài)。迄今為止，這種立法理想主義態(tài)度幾乎還從沒受到過真正的批判和懷疑。各級立法機關，有立法權的政府機關對立法的狂熱迷戀有增無減，高燒不退。盡管制訂出來的法律遠未達到立法目標，普遍呈紙面化現(xiàn)象，社會認受度偏低，市場交易者經(jīng)常無視法律存在，但立法部門仍然樂此不疲，匆匆拋出一部又一部法律。不少立法理想主義者認為目前法律松馳現(xiàn)象恰恰是因為法律不完備，無法可依，還需要制訂更多的法律。我們經(jīng)常看到各色各樣的人物針對市場中出現(xiàn)的各種各樣的嚴重問題總能毫不費力地得出一個屢用不爽的“萬能”結論：市場之所以出現(xiàn)這類問題，是由于這一領域還缺乏法律規(guī)定，政府部門不好如何處理；
要解決這一問題，避免這類現(xiàn)象，應當由有關部門盡快制訂相應的法律。在立法理想主義者看來，只要制定完整細密、清楚的法律，把一切市場關系置于法律調(diào)整之下，就會出現(xiàn)太平盛“市”。他們相信“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏�！�

　　經(jīng)過六、七十年代法律虛無主義時期后，八十年代以來，立法理想主義思潮一直主導立法領域。頒布《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例》后，人們相信國有企業(yè)會因此活力煥發(fā)，可時至今日，國有企業(yè)的現(xiàn)狀并未因此根本改觀；
人們曾經(jīng)相信《證券法》會為證券市場撐起一片“藍天”，可事實上，證券市場上仍沉渣泛起，違規(guī)行為頻頻發(fā)生；
人們曾經(jīng)希望通過實施《消費者權益保護法》、修改《產(chǎn)品質(zhì)量法》根本消除假冒偽劣、消費者權益沒有保障的現(xiàn)象，但是假冒偽劣仍然泛濫成災，維護消費者權益仍十分艱難。經(jīng)濟法律約束力軟化恐怕也是經(jīng)濟法得不到社會正確認識的原因。在立法理想主義的指導下，各級有權立法的政府機關為了干預市場，制訂了大量的行政法規(guī)、條例、規(guī)章，無立法權的政府也通過頒布大量的紅頭文件來干預市場。在無法可依時代，人們的權利得不到保障，被隨意侵犯；
而在法律爆炸的今天，人們?nèi)匀粺o法實現(xiàn)自己的法律預期利益，市場失靈現(xiàn)象同樣普遍存在。人們開始認識到，立法并非干預市場的靈丹妙藥。

　　對于法律條文的過分迷信是立法理想主義的思想根由，而另外一些因素則推波助瀾，將立法理想主義推向立法泛濫的深淵：一是法律饑餓癥。文化大革命時期，國家和人民吃盡了“無法無天”的苦頭，改革開放后。一方面，人們迫切希望通過立法來保障自己的基本人權，希望法律能保障自己過穩(wěn)定、安寧的生活；
另一方面，改革開放開始后，百廢待興，各種各樣的新型社會關系、經(jīng)濟關系需要法律加以調(diào)整，需要有法可依，必須制訂大量的法律。二是法律指導思想�！坝斜葲]有好，快比慢好”的立法指導思想在一定程度引起了立法泛濫。在百廢待興的改革初期，在政府威信較高、執(zhí)法能力強的計劃體制下，小平同志的這一立法思想無疑是正確的。但在市場體制確立以后，政府角色次要化，市場調(diào)節(jié)為主，而市場強調(diào)充分的自由競爭，那么通過立法來干預市場則要謹慎，要根據(jù)市場是否需要而不是政府是否需要來決定。三是改革模式。制度變遷分為誘致性變遷和強制性變遷。我們的改革是一種強制性變遷，是通過政府運用強制力來形成市場與市場規(guī)則。這種改革模式是通過國家制定強制性的規(guī)則來引導、促成市場秩序的形成。它是先有法律規(guī)則，后有市場秩序。這種改革模式也極大地刺激了改革主體——政府對法律這種公共產(chǎn)品的需求。四是政府偏好。由于法律有不容懷疑的強制力，政府對通過立法來實現(xiàn)自己對市場的干預有格外的偏好。立法不僅是政府推行改革措施的好辦法，同時也是某些部門借干預之名行部門保護主義之實的低成本、高效益手段。五是基于對法治的簡單化理解。不少部門的官員天真地認為，建立法治社會就是通過立法來實現(xiàn)的，制定的法律越多，法治化步伐就越快。

　　矯正立法泛濫、法律約束力軟化的弊病，主要應當是立法學的研究范疇。首先，要樹立正確的立法思想。政府干預市場的法律和其他法律不一樣，實質(zhì)是對市場的某種限制，與市場是對立統(tǒng)一關系。因此，市場干預立法必須謹慎、寧缺勿濫，“我們寧可不制訂太多、太濫的法律，也要維護法律的公正、權威和純潔，”[10]也要維護市場的自由競爭。其次，要對立法權進行合理劃分。在市場體制下政府部門經(jīng)濟人化現(xiàn)象很普遍，它們制訂法律規(guī)章的目的常常從維護部門利益出發(fā)。因此應當限制或取消其立法權，堵死政府部門濫用立法權的渠道。再次，通過立法來干預市場，要看市場是否需要，是否存在這方面的不足，而不是考慮政府是否需要；
要關注立法的實然狀態(tài)，著重研究法律的可實施性，而不是像目前一樣，單純追求應然的理想狀態(tài)，“明智的創(chuàng)制者也并不從制定良好的法律本身著手而是要事先的考慮一下，他要為之而立法的那些人民是否適于接受那些法律�！盵11]最后，要充分認識到立法的系統(tǒng)性、層次性。為了保障政府干預立法的系統(tǒng)性、科學性、完備性、邏輯性、一致性、可實施性，首先應當制訂一部政府干預市場的基本法律，它應當具有經(jīng)濟憲法的作用，對政府干預市場的范圍、權限、方法、程序，做基本的界定，從根本上解決對政府干預立法的渴求，杜絕不論問題大小，動輒立法、發(fā)紅頭文件。

　　四、執(zhí)法運動主義批判

　　執(zhí)法并不是一種獨立的干預市場的方法，它只是將法律對市場的規(guī)制演變成活生生的強制行為，是對市場行為的合法性進行檢查和監(jiān)督，是干預方法的一種操作程序。在法治社會，國家對市場的干預都必須依法進行，因此，可以說干預行為本身就是一種執(zhí)法。

　　由于法律普遍流于形式，市場往往不是在按法律運行，因此，目前，執(zhí)法問題引起社會的格外關注。為了解決法律無效、有法不依、執(zhí)法不嚴的問題，政府經(jīng)常開展各種各樣的執(zhí)法運動，集中人力、物力在特定時間、空間進行颶風式的大檢查、大整頓。這種運動主義式的執(zhí)法，短期效果很明顯。但風暴過后，一切又恢復到原樣。執(zhí)法運動主義是治標而非治本，不是徹底解決問題的辦法，而且副作很大：其一，運動式執(zhí)法“打”不到那些狡猾的抗法者。執(zhí)法運動開始以前，政府總要大造聲勢。只有那些愚不可及的掩耳盜鈴者，才會自投羅網(wǎng)。同時，它還提高了抗法者的抗“打”能力；
其二，運動式執(zhí)法客觀上產(chǎn)生了一種心理暗示：平時的違法行為是可以姑息的。客觀縱容了非運動期的違法行為；
其三，運動式執(zhí)法使執(zhí)法者疲于應付運動，怠于平時執(zhí)法，助長了選擇性和隨意性執(zhí)法行為。

　　執(zhí)法運動主義將政府干預市場的法律淪變?yōu)橐环N季節(jié)性政策，可緊可松，因人因時而異，是導致經(jīng)濟法律無法有效實現(xiàn)對市場的規(guī)制的重要原因之一。同時，執(zhí)法運動主義違背了法治的普遍化原則，沖蝕了人們對法治的信念，延緩了我國的法治化進程。

　　參考文獻:

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　　陳云良，中南大學法學院教授

　　本文原載《新東方》2002年第4期，人大復印資料《經(jīng)濟法學、勞動法學》2002年第10期全文轉載。作者授權天益發(fā)布。

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