內(nèi)容摘要：行政許可法第28條的規(guī)定既不是從行政機關許可轉(zhuǎn)向授權組織許可，也不是將該類事項簡單地交給社會自行解決。其立法本意應是對政府職能轉(zhuǎn)變中“政事分開”要求的深刻貫徹，也是為“政事分開”進一步在行政體制改革過程中的更深層次地推廣和應用提供了一條思路。政事分開作為行政許可法的主線之一，確立了有限、高效、服務、法治政府的發(fā)展方向。

　　關鍵詞：許可 政事分開 管制 職能轉(zhuǎn)變 非政府組織

　　隨著改革開放的深入和市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國正朝著“小政府、大社會”的目標邁進。對于社會公共事務，政府需要的不僅僅是處理，更重要的是需要調(diào)整管理方式，由過去那種近乎壟斷性的社會公共管理狀況轉(zhuǎn)變到以政府為主導的多中心治理社會公共事務的軌道上來。在這種新的形勢之下，需要強大的非政府組織來承接政府轉(zhuǎn)移的職能。政府也應當培育和發(fā)展非政府組織，使其更好地為社會服務。在處理政府和非政府組織之間的關系上，界定兩者之間的界限無疑是一個非常重要的問題。這不僅僅是行政學、政治學、管理學所關注的話題，同樣也應當引起行政法學界的重視和研究�！吨腥A人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第28條規(guī)定“對直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的設備、設施、產(chǎn)品、物品的檢驗、檢測、檢疫，除法律、行政法規(guī)規(guī)定由行政機關實施的外，應當逐步由符合法定條件的專業(yè)技術組織實施。專業(yè)技術組織及其有關人員對所實施的檢驗、檢測、檢疫結(jié)論承擔法律責任”。在此我們通過對《行政許可法》第28條（以下簡稱第28條）的分析、探討，以起拋磚引玉之效。

　　一、 第28條的可能性解讀

　　有關上述直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的設備、設施、產(chǎn)品、物品的檢驗、檢測、檢疫的實施行為，由行政機關轉(zhuǎn)向符合條件的專業(yè)技術組織身上，會帶來什么樣的法律變化和問題，會有下列幾種可能性解讀：

　　第一，認為這是將此類行政許可職能從行政機關身上轉(zhuǎn)移到授權組織手中。也就是說，將原由行政機關實施的行政許可事項，今后逐步過渡到由授權組織實施的行政許可事項。如此解讀的理由可以有：其一，這是直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項，應當屬于公共管理事項；
其二，對于這些事項的管理，仍然需要以行政許可方式進行事前管理；
其三，第28條仍然是在《行政許可法》第三章“行政許可的實施機關”中進行規(guī)定的。故有學者認為第23條[①]并沒有明確規(guī)定授權的事項、范圍，根據(jù)條文設計的邏輯關系，第28條是對第23條的補充。即“本條對可以授權給其他組織實施的行政許可的范圍提供了一定的指導，即專業(yè)性比較強、技術性要求比較高的行政許可事項，可以逐步授權給專業(yè)技術組織�！盵②]

　　第二，認為這是將此類事項從行政機關身上轉(zhuǎn)移到社會組織手中。這是屬于政府職能轉(zhuǎn)變和有限政府的發(fā)展結(jié)果，把原來由政府管理的事項，今后逐步交給社會行業(yè)組織去管理，不再屬于公共行政權力管理范圍內(nèi)的事項。這樣解讀的理由可以有：其一，對這些涉及公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的設備、設施、產(chǎn)品、物品進行檢驗、檢測、檢疫屬于技術性、專業(yè)性問題，不屬于公共行政權范圍內(nèi)的事項和內(nèi)容；
其二，按照法律規(guī)定，由該組織對其實施的檢驗、檢測、檢疫行為獨立承擔法律責任，與公共行政權及國家無關；
其三，這種由符合條件的專業(yè)技術組織實施的檢驗、檢測、檢疫，既非法律、法規(guī)、規(guī)章授權的結(jié)果，也非行政機關授權的結(jié)果，而是政府職能轉(zhuǎn)變與行政體制改革的結(jié)果。因為，如果由行政機關來實施這項活動，行政機關要么需要設置相應的技術部門，但這樣就會增加相應的編制和人員，不利于精簡機構(gòu)；
要么就要委托專業(yè)技術組織實施，但這樣就又多了一道程序，不利于提高效率，而且還會導致行政機關為專業(yè)技術組織的行為承擔法律責任。因此，如果由專業(yè)技術組織實施，既能夠充分發(fā)揮專業(yè)技術組織的特長，有利于節(jié)約社會資源，是社會發(fā)展的趨勢，也符合市場經(jīng)濟的規(guī)則[③]。

　　第三，認為有兩種可能性。一種可能性，就是有些事項可以從行政機關轉(zhuǎn)移到授權組織，但依然屬于行政許可事項；
另一種可能性，就是有些事項是按照政府職能的轉(zhuǎn)變和實行有限政府的要求，從行政機關轉(zhuǎn)移到社會組織，不再屬于政府職能范圍內(nèi)的行政許可事項。該認識實際上是把上述兩種觀點簡單結(jié)合在一起的。

　　我們認為，盡管上述認識都有一定道理，但都不能產(chǎn)生令人信服的結(jié)論。

　　在第一種認識中，當其將專業(yè)技術組織所作的檢驗、檢測、檢疫仍然定位于授權組織實施的行政許可事項及其行為時，卻無法解釋第28條規(guī)定的“專業(yè)技術組織及其有關人員對所實施的檢驗、檢測、檢疫結(jié)論承擔法律責任”。如果僅從字面意義上看，似乎第28條對前面第23條有補充的含義在內(nèi)。但從更深層次上看，卻不僅僅限于此。因為第23條規(guī)定中還有一句話，這就是“被授權的組織適用本法有關行政機關的規(guī)定”。而根據(jù)《行政許可法》第76條規(guī)定：“行政機關違法實施行政許可，給當事人的合法權益造成損害的，應當依照國家賠償法的規(guī)定給予賠償”。按此規(guī)定，專業(yè)技術組織以授權組織身份實施行政許可所造成的損害，應當由國家承擔賠償責任。顯然，此結(jié)論就又會同這些專業(yè)技術組織應當對檢驗、檢測、檢疫行為及結(jié)論獨立承擔法律責任相矛盾。

　　在第二種認識中，盡管其意識到對物品進行檢驗、檢測、檢疫是一項專業(yè)性很強的技術性、事實性活動，有嚴格的技術標準，具有客觀性，與檢測者是否具有行政職權沒有必然的聯(lián)系。但其無法解釋這些涉及到公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項仍然屬于行政許可事項的公共管理必要性及其客觀現(xiàn)實性。

　　在第三種認識中，盡管試圖避免前兩種認識帶來的偏向，同時也在一定范圍內(nèi)把握住了建立有限政府的政府職能轉(zhuǎn)變趨勢，但其仍然不能解決其實質(zhì)問題。因為這種觀點的成立須俱備兩個前提，即授權和責任承擔問題。依據(jù)第28條的規(guī)定來看，并沒有包含授權的內(nèi)容和條件，也無法推導出授權的結(jié)論。同時，該觀點也并不能說明在那些涉及到公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全事項的情形下，對相關重要設備、設施、產(chǎn)品、物品由專業(yè)技術組織按照技術標準、技術規(guī)范進行檢驗、檢測、檢疫，并由該組織對其行為及結(jié)論獨立承擔法律責任的法律性質(zhì)問題。顯然，對第28條的理解絕非如此簡單。

　　二、第28條的立法本意與政事分開

　　（一）第28條的立法本意

　　我們認為，對第28條的理解不能簡單地分析條文本身，而是必須將其放置于整個行政許可法的法律語境和加快政府職能轉(zhuǎn)變、深化行政體制改革的大背景下來進行解讀。這種理解方法在憲法解釋中極為盛行，“參照上下文來解釋憲法字義是一項眾所周知的規(guī)則。‘文理解釋’是適用于一切成文憲法的解釋規(guī)則。在任何孤立文字尚存疑義和含混時，可參照相關文字來使之消除。文字含義可通過上下文來擴充或限制之”。[④]另外，“應允許從有關條文的各種組合中推斷出所要求的授權”。[⑤]應當說這種方法也能同樣適用于一切成文法的理解之中。

　　就第28條規(guī)定本身而言，包括了以下幾層含義：第一，該條款所適用和針對的是特定的設備、設施、產(chǎn)品、物品等物質(zhì)屬性的東西。第二，這些物質(zhì)屬性的東西直接關系到公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全。第三，對這些物質(zhì)屬性的東西是否符合公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的要求，涉及到一定的專業(yè)技術標準和專業(yè)技術規(guī)范，需要經(jīng)過專業(yè)技術組織對此進行檢驗、檢疫、檢測來判斷。第四，除法律、行政法規(guī)規(guī)定由行政機關實施的外，以后的發(fā)展趨勢是對這些物質(zhì)屬性東西的檢測、檢驗、檢疫等專業(yè)技術性、事實性判斷由符合條件的專業(yè)技術組織實施。第五，這些專業(yè)技術組織要對自己實施的檢測、檢驗、檢疫等專業(yè)技術性、事實性判斷的行為及結(jié)論獨立承擔法律責任，包括刑事責任、行政責任、民事責任。

　　第28條所涉及到的事項是“直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的設備、設施、產(chǎn)品、物品”，屬于《行政許可法》第12條第四項中可以設定行政許可的事項范圍，因而第28條中規(guī)定的將有關這些設備、設施、產(chǎn)品、物品的檢測、檢驗、檢疫由行政機關轉(zhuǎn)移到符合條件的專業(yè)技術組織，并不意味著這些事項不再屬于公共管理事項。恰恰相反，由于它們直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全，因而仍然是應當實施行政許可的公共管理事項。然而，對這些事項的審查及許可，卻是需要以按照技術標準、技術規(guī)范或者行業(yè)標準所實施的檢測、檢驗、檢疫的結(jié)果為主要根據(jù)（在有些領域也許是唯一根據(jù)）。但就專業(yè)技術組織而言，其所從事的并非是作出許可決定，而僅僅是對這些設備、設施、產(chǎn)品、物品進行的一種技術上的事實認定。至于許可申請人能否獲得許可，還需要行政許可機關結(jié)合其他條件（如申請材料是否齊全、是否符合法定形式、是否關系到他人重大利益需要聽證等等）來作出決定。因而，既不能簡單地把專業(yè)技術組織所進行的技術認定看作是行政授權或者行政委托（因為它是由專業(yè)技術組織獨立實施的行為），也不能簡單地看作是把此類事項由公共行政事項轉(zhuǎn)變成為非公共行政事項（因為專業(yè)技術判斷結(jié)果代替不了公共監(jiān)管本身）。因此，盡管前面所列三種觀點都有其合理的地方，但都沒有完全反映出第28條的真正含義。

　　我們認為，第28條的立法目的和本意，就是要把行政許可中所涉及到的對許可事項進行專業(yè)性、技術性的事實認定，從行政機關的行政職能中剝離出來，不再屬于行政權的內(nèi)容，交由（也可以說是一種回歸）符合條件的專業(yè)技術組織按照專業(yè)要求去實施�！耙�理順行政機關與專業(yè)服務組織的關系，對于目前行政機關內(nèi)設或者下設的各類技術檢測、檢驗、檢疫機構(gòu)，要創(chuàng)造條件將這類機構(gòu)從有關行政機關中逐步剝離出來，面向社會廣泛提供技術服務，成為依法獨立從事技術檢測、檢驗、檢疫活動，并對其技術結(jié)論獨立承擔法律責任的專業(yè)服務組織” 。[⑥]這樣做的結(jié)果，可以說是對政府職能轉(zhuǎn)變中“政事分開”要求的深刻貫徹，也是為“政事分開”進一步在行政體制改革過程中的更深層次地推廣和應用提供了一條思路。

　�。ǘ�） “政事分開”的界定

　　按照傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟模式，行政管理體制既是政企不分，也是政事不分。政府既包攬了一切經(jīng)濟事務，也包攬了一切社會事務。建立和完善社會主義市場經(jīng)濟，就必須實行政企分開和政事分開。國務院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》中規(guī)定，建設法治政府的目標之一是：“政企分開、政事分開，政府與市場、政府與社會的關系基本理順，政府的經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務職能基本到位。”《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》當中也規(guī)定：“按照政企分開、政資分開、政事分開以及政府與市場中介組織分開的原則，合理界定政府職責范圍，加強各級政府的社會管理和公共服務職能。進一步推進行政審批制度改革，減少和規(guī)范行政審批�！�

　　所謂“政事分開”，一般來講，就是要進一步實質(zhì)性地推進事業(yè)單位改革，明確在事業(yè)發(fā)展領域政府與事業(yè)單位之間的關系。就是要改革政府包辦事業(yè)單位的管理體制，讓事業(yè)單位走社會化的道路，事業(yè)單位不再承擔行政職能，也與行政機關之間不再具有上下行政隸屬關系。但我們認為，這僅僅是一種形式上的分開，是一種簡單的以組織體制為標準的劃分，并沒有完全地真正反映事物的本質(zhì)及其要求。當然，要對當代政府改革有個清晰的認識畢竟并非一件容易的事情，正如休·理查茲所言：“這是一幅由變化中的行為方式、非正式的和突然出現(xiàn)的規(guī)則，以及轉(zhuǎn)變中的權力游戲等交織而成的混亂的圖畫。我們需要更多的透明度，以協(xié)助公共管理者及其他公共服務的人員了解政府改革，也讓更多的公眾更好地理解這些改革”。[⑦]就像政企分開一樣，一方面實行政企分開就是需要政府和企業(yè)分開，理順政府和企業(yè)的關系。在組織體制上是行政機關與企業(yè)組織的分離，二者之間不再存在上下行政隸屬關系；
另一方面，政府應盡可能從競爭性領域退出來，政府機關不再以市場主體的身份參與經(jīng)濟活動，也不再運用公共行政權力直接參與市場經(jīng)濟活動，實行行政主體與市場經(jīng)濟主體在性質(zhì)上的分離，實現(xiàn)行政權與經(jīng)營權的分離。后者才是深層次的本質(zhì)要求。同理，我們也應當通過界定政事分開的劃分基準，來對“政事分開”的含義給予重新詮釋。

　　行政管理與政治分離的觀念產(chǎn)生了當代公共行政理論，也使得“服務政府”等概念得以成立。服務政府并非要求政府事無巨細地作任何事情，而是有選擇地、有目的地作一些事情，而把一些非行政事務逐步轉(zhuǎn)移給社會組織、企業(yè)等等。(點擊此處閱讀下一頁)

　　也就是說政府應當是有所為，有所不為。當代發(fā)達國家行政改革的一個重要經(jīng)驗，是一方面將公共服務部門從對行政組織的依附中剝離出來并給予充分的業(yè)務活動自主權，另一方面又通過一系列制度安排強化對其業(yè)務活動的監(jiān)督和約束。

　　應當說，政事分開的核心不僅僅是減少政府部門對各種不同事業(yè)單位的直接干預，下放權力，讓事業(yè)單位有更大的自主權和靈活性，不再成為政府部門的附屬機構(gòu)，而更重要的是政府不再直接從事各種事業(yè)性職能活動，并且把政府手中原來以行政管理方式直接掌控的事業(yè)性職能及其事項回歸社會。改革的結(jié)果一方面是重塑一個與社會發(fā)展、經(jīng)濟發(fā)展相適應的現(xiàn)代行政管理體制，另一方面就是要建立一個科學合理、精簡高效且能夠滿足公共服務需要的事業(yè)性職能組織體系�！敖梃b發(fā)達國家公共服務體制的國際經(jīng)驗，結(jié)合我國的基本國情，政事分開的內(nèi)涵應主要包括三個方面：政府部門與政府服務事業(yè)法人分開；
政府部門與政府服務事業(yè)法人的管辦分開，或者說是政府所有者與主管者的職能分開；
政府主管者職能與服務者職能分開、政府作為公共服務的購買者與提供者職能分開、政府作為服務委托人的職能與政府其他職能分開”[⑧]

　　我們認為，政事分開可以從兩個層面上來進行理解。其一，在形式及組織體系上，實行政府機關與事業(yè)單位脫鉤，徹底消除兩者之間存在的行政隸屬關系，給予事業(yè)單位獨立的社會主體地位及法律主體地位。其二，在實質(zhì)層面上，要明確界定“公共行政”的內(nèi)涵及其職能標準，也就是要區(qū)分行政權力事項與事業(yè)職能事項的內(nèi)容、范圍、方式、手段及其法律責任，將那些不應當由政府管理或政府管理成本太高、效率低下的事項還原于社會，朝著“小政府、大社會”的思路發(fā)展，這才是政事分開的真正含義所在。與此同時，真正意義上的 “政事分開”也必須對“行政”與“事業(yè)”兩大部門分開之后的相互關系做出切實的制度安排。

　　當然，在方法和模式選擇上，實行 “政事分開”與“政企分開”是有所不同的。對于企業(yè)來說，政府部門完全可以大膽地將其推向市場，放手不管，任其在市場大潮中求生存、求發(fā)展，政府只需要進行必要的經(jīng)濟宏觀調(diào)控和市場監(jiān)管；
對于事業(yè)性職能事項及其實施主體，因其具有公共服務功能和社會公益性質(zhì)，就不能像企業(yè)那樣完全走“市場化”的道路，不能完全脫離政府的管理而任其自生自滅。對公共服務事業(yè)組織的存在及其活動，如果政府撒手不管，讓他們走“自負盈虧”的 “市場化”模式，那么這些事業(yè)單位就可能像企業(yè)那樣，追求利益最大化，從而弱化其社會服務功能，失去其社會公益性質(zhì)。因此，一方面政府通過這些承擔事業(yè)職能的社會組織來實現(xiàn)公共服務職能；
但另一方面這些組織所承擔的事業(yè)性職能及其所從事的活動又不屬于公共行政職能本身，它只是政府以公共管理政策及其制度模式向社會提供的公共服務，是一種以間接而非直接方式提供的。這樣，政府就需要對這些承擔事業(yè)性職能的組織及其活動本身進行監(jiān)管，包括可能采用行政指導、行政許可、監(jiān)督檢查等方式。但同時，由于這些社會組織及其所從事的活動與公共行政具有著特定的聯(lián)系，那么政府就不能采取同監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營活動一樣的監(jiān)管方式，而只能采取特許的管理模式[⑨]。

　　三、政事分開與政府職能轉(zhuǎn)變的對接

　�。ㄒ唬┕苤凭徍团c政府職能轉(zhuǎn)變

　　行政許可作為政府對公共管理事項實行監(jiān)管的一種重要方式，從某種意義上就是一種重要的政府管制方式。

政府管制（規(guī)制）制度是一種面對市場經(jīng)濟和社會生活微觀主體的行政法律制度，即政府行政機構(gòu)通過法律授權，對市場經(jīng)濟和社會生活主體的某些特殊行為進行限制和監(jiān)督。從本質(zhì)上講，政府管制問題是一個憲政問題，即如何確定個人自由和權利的適當范圍（私權）與政府權力（公權）為更大的社會公共利益而采取行動的適當范圍之間的界限。然而，這條界限不是固定不變的，而是隨著市場及社會發(fā)展的狀況而不斷調(diào)整和不斷變化的。但就 “政企分開”和“政事分開”作為政府職能轉(zhuǎn)變及重新界定的基本思路和要求而言，在管制緩和的方法和路徑方面，毫無疑問是要遵循的。也正是基于此，《行政許可法》第11條和第13條所規(guī)定的內(nèi)容，都包含和體現(xiàn)著放松管制的精神和要求，也成為構(gòu)建有限政府和實行政府職能轉(zhuǎn)變在法律制度上的要求。

　　從行政法的淵源及表現(xiàn)形式上來看，政府管制和行政法密切相關，是現(xiàn)代行政法的重要來源，使政府管制經(jīng)歷了一個由嚴格到緩和的過程。從30年代到70年代半個世紀，行政法已經(jīng)成為廣泛推行經(jīng)濟管制和社會福利政策的工具。在美國，羅斯福及其后的幾任總統(tǒng)把美國的政府管制逐漸推上頂峰，行政方面立法也相應地迅速膨脹。隨著公共管理的深入發(fā)展，政府放松管制、收縮職能，這對行政法的發(fā)展產(chǎn)生深刻的影響。以美國的管制改革為例，美國行政法在以下三個方面進行了新變革：一是將通常認為是公的權力和職能授予私部門；
二是在沒有全面授權時，通常把這些職能的重要部分用分合形式授予私部門；
三是不僅將私部門包括在這種新的伙伴關系中，還謀求州和地方政府的合作和參與。

　　從美國的管制改革中可以看出，政府職能的轉(zhuǎn)變往往是與政府放松管制緊密相關的。政府要轉(zhuǎn)變職能，就必須改變原來的那種大包大攬，事事干涉的粗暴作風，必須從嚴格規(guī)制走向規(guī)制緩和。非政府組織的發(fā)展空間和發(fā)展途徑的拓展，與社會運行機制和行政管理體制改革存在著直接的因果關系。

　　政府要進行管制改革，轉(zhuǎn)變政府職能則是必經(jīng)途徑，而政事分開則是其中的核心內(nèi)容，政府中的部分公共職能必然由這些非政府組織來承擔。因為從社會功能上來看，政府主要提供壟斷性公共物品，非政府組織提供的則是非壟斷性公共物品，但是從組織目標上兩者所追求的都涉及到了公共利益和社會利益。[⑩]其實，在當代政府職能轉(zhuǎn)變過程中，一方面通過內(nèi)部行政體制改革來實現(xiàn)內(nèi)部分權；
另一方面，更重要的是通過外部的非政府組織分擔一定的公共職能事務進行外部分權，來實現(xiàn)國家與社會對權力資源與權利資源的分配，以社會擁有的權利對抗國家公權力對社會的擠壓與擴張。

　　應當說，按照“政事分開”，將政府公共管理事項中的行政決定權（包括行政許可決定權）與其中有關專業(yè)技術事實的判斷權（本質(zhì)上是一種行業(yè)或?qū)�業(yè)事業(yè)權利）分開，在某種意義上既是分權與制約的反映，也是管制緩和的一種表現(xiàn)，并以這種形式來實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。

　　（二）政府職能轉(zhuǎn)變中的政事分開

　　“政事分開”無論是從行政管理角度，還是從行政法角度都涉及到了行政機關（政府）職能劃分問題。哪些屬于政府應當且必須要管的，哪些屬于可以還權于社會的，哪些又屬于可還權給社會但政府必須還應對此進行監(jiān)管的事項。政府職能的發(fā)揮是由各國的經(jīng)濟發(fā)展水平所決定的。一般而言,在工業(yè)化初期，或者說資本力量還比較薄弱的時候，政府則主要發(fā)揮“拐杖”的作用；
而在工業(yè)化取得一定成就，或者說市民社會強大的時候，政府則主要發(fā)揮另一種“守夜人”的作用，政府職能的主要作用側(cè)重于為市場機制發(fā)揮作用，采用間接管理為主、直接管理為輔的方式，通過制定符合社會發(fā)展和公共利益的政策及相關制度等途徑來創(chuàng)造外部環(huán)境和條件。政府職能的轉(zhuǎn)變，本質(zhì)上就是要調(diào)整國家和社會、市場之間的權力（利）關系、界限關系、責任關系等等。政府要逐步放權于社會，強化社會的自治能力。

　　將政府現(xiàn)有部分職能的社會化，積極推行社會中介組織的發(fā)展，是政府職能轉(zhuǎn)變的重要內(nèi)容。政府向社會分化或者轉(zhuǎn)移的、由市場或者社會承擔的那部分職能，都需要相應的社會中介組織或者特定專業(yè)技術組織作為載體。轉(zhuǎn)變政府職能的內(nèi)涵之一就是要把政府的某些現(xiàn)有職能轉(zhuǎn)移到民間社會，由非政府組織承擔，動員非政府組織參與政府項目的計劃、執(zhí)行、參與和評估�，F(xiàn)階段我國政府職能的定位是：經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務職能。因此，政府通過放權把社會自身能夠管理的事務，交由社會在法定范圍內(nèi)自行去處理，由相應的社會組織去承擔責任，激發(fā)社會應有的活力和責任感。有效的政府應該是會廣泛采用授權或分權方式進行管理的政府。政府應從具體的事務性工作中解脫出來，把主要精力用于國家宏觀決策，如統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、信息引導、組織協(xié)調(diào)、提供服務、檢查監(jiān)督等，拋棄過去那種“全能型”政府管理模式，由微觀干預的管理方式向宏觀調(diào)控的管理方式轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)政府管理方式和管理手段的轉(zhuǎn)變，把政府的政策職能和管理職能分開，把決策(掌舵)職能置于政府職能的中心位置，將執(zhí)行(劃槳)職能交由社會其它權力主體承擔。

　　圍繞著政府職能轉(zhuǎn)變及政府職能的范圍和界限，在有關“政事分開”方面，全國人大常委會法制工作委員會早在1989年8月19日的解釋中，針對《中華人民共和國食品衛(wèi)生法（試行）》第33條關于食品監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)督食品生產(chǎn)經(jīng)營人員的健康檢查的規(guī)定如何理解和把握，就指出，這里不是指食品衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)直接對食品生產(chǎn)經(jīng)營人員進行健康檢查，而是監(jiān)督他們進行檢查、由他們自己選擇的醫(yī)療保健單位進行檢查。[11]后來國務院相關部門在有關清理整頓行政執(zhí)法隊伍和實行綜合行政執(zhí)法試點工作中，就明確要求 “進一步轉(zhuǎn)變政府部門職能，實現(xiàn)‘兩個相對分開’。要改變政府部門既管審批又管監(jiān)督的體制，將制定政策、審查審批等職能與監(jiān)督檢查、實施處罰等職能職能相對分開。要改變行政執(zhí)法機構(gòu)既管查處又管檢驗的體制，將監(jiān)督處罰職能與技術檢驗職能相對分開。將承擔技術檢測、檢驗、檢疫職能的單位逐步與政府部門脫鉤，不再承擔行政執(zhí)法任務，其職責轉(zhuǎn)變?yōu)槊嫦蛏鐣�，依法獨立地為政府部門、行政執(zhí)法機構(gòu)和企事業(yè)單位提供客觀公正的技術檢測、檢驗、檢疫服務�！盵12]

　　這就給了我們一個重要啟示，一方面，在政府職能轉(zhuǎn)變過程中，按照建立有限政府的要求，要正確構(gòu)建和確立政府與市場、政府與社會的關系及領域，把許多壓根就不屬于政府管理的事項，政府應當徹底放棄并還原給市場和社會；
另一方面，同樣按照建立有限政府的要求，對那些應當由政府管理的公共行政事項，也應當按照“政企分開”和“政事分開”的精神及其要求，進行合理界分，政府基于公共利益和社會秩序?qū)嵤┍匾�的監(jiān)管（包括采用許可方式），但對其中成為政府行使監(jiān)管權力根據(jù)（或者決定著政府監(jiān)管權力行使）但又不屬于行政權力內(nèi)容且需要通過專業(yè)技術（如檢測或考試）或者市場行為（如拍賣或招標）予以確認的事實，交由非政府組織去做。

　　四、《行政許可法》：“政事分開”的法治探索

　�。ㄒ唬┬姓�許可法：并非不能承受之重

　　從行政許可法第28條我們可以看出，從行政許可事項中分離出來的事項往往具有以下幾個特點：1、不是關于國計民生的重大職能；
2、轉(zhuǎn)移出去的職能一般是具有執(zhí)行性、事務性、操作性的事務；
3、轉(zhuǎn)移出去的這部分職能一般不以國家強制力作為后盾，即不是秩序行政，而是給付行政；
[13]4、這些事項無論由誰去做，并不會改變事項的本質(zhì)。

　　第28條是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿(mào)易的事先干預，在試圖解決政府職能轉(zhuǎn)變出現(xiàn)的問題，規(guī)范政府職能的界限，明確非政府組織的責任上，邁出了可喜的一步。同時也為政府職能轉(zhuǎn)變提供了一條新的路徑，對于按照技術標準、技術規(guī)范所進行的活動要逐步過渡到專業(yè)技術組織手中。在此處立法者采用了一種排除式的概括規(guī)定，即只有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定由行政機關實施的，行政機關才可以實施。否則，僅僅依據(jù)地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件等是不能夠?qū)�這些直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的設備、設施、產(chǎn)品、物品的檢驗、檢測、檢疫做出規(guī)定的。同時該法條所涉及對特定的物品所采取的活動中，僅限于檢驗、檢測、檢疫這些技術性活動要由專業(yè)性技術組織來實施，而關于這些特定物品的其他活動并非同樣要由專業(yè)技術組織實施，專業(yè)技術組織也只是實施和自己職能相關聯(lián)的事項。在該法條當中采取了以事項性質(zhì)和主體職能為標準，以法律規(guī)定為保障，貫徹了“政事分開”的立法思想。

　　應當說，《行政許可法》第11條和第13條分別從正面和否定面規(guī)定了設定許可必要性和可行性的同時，也為全面貫徹“政事分開”提供了一條清晰的脈絡。

　　《行政許可法》第11條規(guī)定“設定行政許可，應當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”。在行政許可設定上，政府既不能越位、也不能缺位，應當在分析研究政府職能的基礎上評判設定許可的必要性。政府職能轉(zhuǎn)變的根本要求就在于公共利益和社會秩序得到更好地實現(xiàn)，促進經(jīng)濟社會環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而政事分開則是其中的一個關鍵環(huán)節(jié)。而該條則是對政事分開、政府職能轉(zhuǎn)變的更深層次體現(xiàn)。從行政事項的設定來看，應當將行政職能置于非優(yōu)先考慮的位置，只是在不設定行政職能就不足于實現(xiàn)公平的經(jīng)濟和社會秩序的領域來設定行政管理職能。

　　《行政許可法》第13條規(guī)定“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；
（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；
（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；
（四）行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的�！� 行政許可作為我國政府治理社會的一種方式，目的不是為了限制個人的自由，而是在于試圖回應社會發(fā)展所產(chǎn)生的對個人自由的需求，是為個人設定自由選擇的機制，讓個人自主決定自己的行為。該條在尊重個人自由的前提下，在處理市場、社會與政府三者關系時，體現(xiàn)了市場調(diào)節(jié)優(yōu)先，社會自律、自治優(yōu)先的原則。在市場經(jīng)濟體制下，“凡是通過市場機制能夠解決的，應當由市場機制去解決；
通過市場機制難以解決，但通過公正、規(guī)范的中介組織、行業(yè)自律能夠解決的，應當通過中介組合織和行業(yè)自律去解決”[14]政府應當“少管微觀，多管宏觀，少抓事前的行政審批，多抓事后的監(jiān)督檢查”[15]政府不再大包大攬，只有在市場、社會都管不了、管不好的情形下，政府才會對公共事務進行合法性干預。

　　 “轉(zhuǎn)變政府職能，首先要從改革中國現(xiàn)行的行政審批制度入手”。因此， “十屆全國人大常委會第四次會議于2003年8月27日通過的《中華人民共和國行政許可法》使政府行政審批制度納入到了法制軌道，為政府職能轉(zhuǎn)變提供了法律支撐。”[16]

　　（二）路徑的轉(zhuǎn)變、突破

　　“在改革的過程中可能遇到的困難之一是改革的倡導者往往設想‘一種適合所有政府的模式’，并且認為任何政府只要將其所選擇的新模式制度化，便可以有效地改善政府工作成效”。[17]我國目前的政府管制改革與西方有著不同的背景，一方面，我國政府必須轉(zhuǎn)變經(jīng)濟管制職能，讓位于市場，使之發(fā)揮對資源的基礎性配置作用；
另一方面，在市場機制不完善的情況下，又需要保持一個相對強勢的政府，以促進經(jīng)濟的較快發(fā)展和防止出現(xiàn)重大的市場失靈，同時還需注意防范“政府失靈”問題。我國的政府改革可謂是處在一個兩難選擇之中。

　　今后的行政管理體制改革，基本延續(xù)“十五”期間的改革思路，重點依然是三個方面，一是推進有限政府的進程，二是推進有效政府，三是建設法治政府、民主政府和責任政府。政事分開作為政府職能轉(zhuǎn)變的重要方面，也應當圍繞上述改革思路及其重點來進行。

　　首先，從有限政府角度來看，用法律規(guī)范規(guī)定了許可職權的設定及其行使范圍，為政事分開確立了法律進路。行政許可法明確了行政許可事項，把政府審批權力嚴格控制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，從而避免了政府職能的盲目擴張，為非政府組織的存在奠定了法律基礎。除此之外，行政許可法又對不應設立許可的情形進行了明確規(guī)定，以防止行政許可過度干預經(jīng)濟和社會生活，為非政府組織的活動空間提供了法律保障。同時，行政許可法對許可事項中能夠予以分離而交給非政府組織實施的內(nèi)容，要求逐步分離出去，加快了政事分開在行政許可領域中的推行，促進了政府職能向更深層次轉(zhuǎn)變。

　　其次，從有效政府角度來看，用法律確立效率前提，為政事分開確立了改革目標。建立有效政府就是要通過政府職能轉(zhuǎn)變和行政體制改革來降低行政管理成本、提高公共服務質(zhì)量，而政事分開一方面是要求政府和非政府組織各行其是，在公共服務范圍內(nèi)發(fā)揮非政府組織靈活多變的運作模式，另一方面有利于非政府組織在運行過程中適當?shù)匾�進競爭機制，以便更好地降低成本、提高效率。行政許可法在處理政府管理與社會自律的關系上，確立了社會自律優(yōu)先的原則。這些制度和原則要求我們必須下大力氣解決政府的行政權力對社會經(jīng)濟生活和公民個人生活干預過度的問題，培育社會自律機制，發(fā)揮行業(yè)組織、中介機構(gòu)在社會生活中的作用。

　　再次，從法治政府、民主政府和責任政府角度角度來看，既在法律上確保非政府組織參與公共事務管理活動，又用法律明確責任方式，為政事分開確立了法律基石。

公共事務并非僅限于政府才有權力進行管理，任何一個社會成員都有權參與到社會活動當中，以此體現(xiàn)民主性和公共性。但另一方面囿于公共管理的專業(yè)性和技術性，并非任何一個社會主體都有能力擔此重任。因此，非政府組織無疑是最好的參與者�！霸诂F(xiàn)代法治社會，有權必有責、用權受監(jiān)督、違法受追究、侵權須賠償，是依法行政的基本要求�！盵18] 對許可機關進行約束是為了最大程度地減少許可行為的主觀隨意性，實現(xiàn)由任意強制性管制向法治性管制的轉(zhuǎn)變，這與依法行政和建立法治政府的要求也是一致的。與此同時，政府職能轉(zhuǎn)變是多方面作用的結(jié)果，“法規(guī)的具體實施能否達到預期的目的，除了要受許多相關制度的制約外，更取決于對管制者的規(guī)制結(jié)構(gòu)，即必須建立起一套能夠有效約束管制者行為，使其所掌握的行政權力不致被棄用、濫用和被不公正地使用。”[19]但最主要的仍然是法律的規(guī)范，因為“法治的基本意義是，法律是公共政治管理的最高準則”。[20]

　　“管制與更為人所熟知的‘責任’這一概念相聯(lián)系，責任傳統(tǒng)意義上被定義為義務，因為一個人或一個組織要根據(jù)另一個機構(gòu)授予其做出行為的權力向該機構(gòu)證明他們行為的正確性�！盵21]責任包含兩個基本方面：一是應盡的職責和義務，二是沒有履行這種職責和義務而應承擔的否定性后果。無論是“強政府、大社會”還是“小政府、大社會”模式并都沒有將政府對社會的管理職能完全清解掉，而是力圖在政府與社會之間尋求一種良性的互動關系。由于行政許可機關與非政府組織在行政許可中針對的階段不同、事項不同，因而所承擔的責任也是不同。盡管“在為社會和經(jīng)濟問題尋求解答的過程中存在的界限和責任方面的模糊之點”，[22]加上“行政法主要是圍繞提供負責任（accountability）的需要進行組織的，而這一點是通過被設計來約束行政機關行為的各種機制間接實現(xiàn)的，包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法審查。”[23]

　　實行“政事分開”對于政府部門而言，決不是甩包袱，不是意味著政府部門從此可以對非政府組織撒手不管。一方面，實行“政事分開”之后，政府部門應該繼續(xù)加大對公共服務事業(yè)的投入，以避免非政府組織走完全市場化道路，保證非政府組織的公共服務性質(zhì)，讓老百姓能夠享受到更多價廉質(zhì)優(yōu)的公共服務；
另一方面，“政事分開”之后，政府的管理方式變了，但是政府應該承擔的責任仍然存在，而且職責的轉(zhuǎn)移與變化也并不等于職責的放棄，維護公益責任的最終承擔者必然仍是政府。政府部門應該加大對非政府組織的監(jiān)管力度，特別是收費標準及服務質(zhì)量上的監(jiān)管，以防止非政府組織借改革之名變成背離其公共服務性質(zhì)的商業(yè)機構(gòu)。

　　政事分開是行政許可法的一個重點和亮點，代表了行政管理體制改革的一個走向。行政許可法第28條既是對現(xiàn)有行政管理體制的一種突破，也是一種促進，更是一種給社會更大活動空間的權力回歸。進而言之，行政許可法不僅是對行政許可行為本身的規(guī)范，其所包含的內(nèi)容也勢必決定了其應該承擔更大的歷史使命和重任。

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　　該文系中國法學會2006年科研項目《行政許可法實施情況研究》之階段性成果，項目編號為：CLS(2006)YB04。-該文發(fā)表于《法律科學》2007年第4期。

　　作者簡介：

　　王周戶(1960一 ) 男，西北政法大學行政法學院（710063），教授。

　　李大勇(1979一 ) 男，西北政法大學行政法學院（710063），助教。

　　[①] 《行政許可法》第23條規(guī)定，法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定授權范圍內(nèi)，以自己的名義實施行政許可。被授權的組織適用本法有關行政機關的規(guī)定。

　　[②] 參見汪永清主編：《行政許可法釋義》，中國法制出版社2004年版，第87頁。

　　[③] 參見喬曉陽主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，中國物價出版社2003年版，第122－123頁。

　　[④] 弗吉尼亞州訴田納西案，1893年。轉(zhuǎn)引【美】詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學出版社1999年版，第24頁。

　　[⑤] 諾克斯訴李案，1871年。轉(zhuǎn)引【美】詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學出版社1999年版，第23頁

　　《《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》，【國發(fā)[2002]17號】

　　[⑦] 【美】B·蓋伊·彼得斯：《政府未來的治理模式》，中國人民大學出版社2001年版，第19頁。

　　[⑧] 唐鐵漢等著：《深化行政體制改革》國家行政學院2006年版第53、54頁。

　　[⑨]根據(jù)《行政許可法》第12條第二項規(guī)定的“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”和第67條第一款規(guī)定的“取得直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入行政許可的被許可人，應當按照國家規(guī)定的服務標準、資費標準和行政機關依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務，并履行普遍服務的義務；
未經(jīng)作出行政許可決定的行政批準，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)”， 所謂“特許”管理模式，一是指行政機關以許可方式賦予了（承擔事業(yè)性職能的）組織的特定權利，二是指行政機關應當監(jiān)管該類組織向社會提供與公共管理職能相關的（符合安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的）服務。

　　[⑩] 參見吳鵬、范學臣：《公共管理與行政法的變革》，載《中國行政管理》2003年第12期。

　　[11] 《全國人大常委會法制工作委員會關于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（一）》第13點。

　　[12] 中央編辦《關于清理整頓行政執(zhí)法隊伍實行綜合行政執(zhí)法試點工作的意見》（2002年10月11日 國辦發(fā)[2002]56號）。

　　[13] 參見黎軍：《行業(yè)組織的行政法問題研究》，北京大學出版社2002年版，第73、74頁。

　　[14]國務院批準監(jiān)察部、國務院法制辦、國務院體改辦、中央編辦《關于行政審批制度改革工作實施意見》（國發(fā)〔2001〕33號）

　　[15] 國務院批準監(jiān)察部、國務院法制辦、國務院體改辦、中央編辦《關于行政審批制度改革工作實施意見》（國發(fā)〔2001〕33號）

　　[16]國家對市場經(jīng)濟的法律規(guī)制課題組：《國家對市場經(jīng)濟的法律規(guī)制》，中國法制出版社2005年版，第24、25頁。

　　[17] 【美】B·蓋伊·彼得斯：《政府未來的治理模式》，中國人民大學出版社2001年版，第20、21頁。

　　[18]曹康泰：《行政許可法對政府管理的影響》，《國家行政學院學報》（政府管理）2004年第2期。

　　[19] 余暉：《電信：誰來管制管制者》，載《國際金融報》2000年11月2日。

　　[20] 俞可平：《引論：治理和善治》，載俞可平主編：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第10頁。

　　[21] Oliver James．Regulation inside Government．Public Administration, 2000,(2). P328

　　[22]【英】格里·斯托克：《作為理論的治理：五個論點》，載俞可平主編：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第35頁。

　　[23] 【美】喬迪•弗里曼：《私人團體、公共職能與新行政法》，載《北大法律評論》第2期，法律出版社2004年版，第516—550頁。

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