延續(xù)了近兩千年的中國封建司法制度，至19世紀末20世紀初隨著西法東漸和清末修律運動的展開，終于全部瓦解。在全國人民反清革命勢不可擋、清王朝不得不進行司法制度改革的基礎上，沈家本（1840—1913）等法學界志士，大刀闊斧地進行改革，全方位地移植外國的司法制度和觀念，從而開始了中國司法制度近代化的艱難歷程。

　　一、 清末移植外國司法制度的宗旨

　　在清末修律過程中，對如何改革中國傳統的司法體制，如何借鑒和引進外國先進的制度，當時負責法律修訂館的大臣沈家本以及主管董康（1867—1947）都有充分和清醒的認識。沈家本在《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》中，[1]就集中表達了這方面的思想：

　　第一，關于實體法與程序法的關系。沈家本指出：“法律一道，因時制宜。大致以刑法為體，以訴訟法為用。體不全無以標立法之宗旨，用不備無以收行法之實功。二者相因，不容偏廢�！盵2]

　　第二，關于民事訴訟與刑事訴訟分開的思想。在中國古代，不僅實體法與程序法不分，而且在程序法中，也是民事訴訟與刑事訴訟合在一起的。而這一傳統，已經遠遠落后于世界法律發(fā)展的潮流了。對此，沈家本強調：“泰西各國訴訟之法，均系另輯專書，復析為民事刑事二項。凡關于錢債房屋地畝契約及索取賠償者，隸諸民事裁判；
關于叛逆?zhèn)卧熵泿殴儆≈\殺強劫竊盜詐欺恐嚇取財及他項，應遵刑律定擬者，隸諸刑事裁判�！� 第三，學習外國的司法制度，先以日本為模式。沈家本指出：“日本舊行中律，維新而后踵武泰西，于明治二十三年間先后頒行民事刑事訴訟等法，卒使各國僑民歸其鈐束，藉以挽回法權，推原其故，未始不由于裁判訴訟咸得其宜�！�

　　第四，華洋訴訟的增多需要全方位地引進外國的訴訟法制。沈家本指出：自1840年鴉片戰(zhàn)爭以來，中國受到西方列強的欺凌，華洋訴訟也日漸增多。“外人以我審判與彼不同，時存歧視。商民又不諳外國法制，往往疑為偏袒，積不能平，每因尋常爭訟細故，釀成交涉問題。比年以來更仆難數，若不變通訴訟之法，縱令事事規(guī)仿，極力追步，真體雖充大用，未妙于法政，仍無濟也�！� 第五，中國封建的訴訟體制已到了非改不可的地步了�！爸袊f制，刑部專理刑名，戶部專理錢債田產，微有分析刑事民事之意，若外省州縣，俱系以一身兼行政司法之權，官制攸關，未能驟改。然民事刑事，性質各異，雖同一法庭而辦法要宜有區(qū)別。”因此，當務之急，就是要采各國先進經驗，制定和頒布簡明扼要的民事和刑事訴訟法。

　　第六，在引進外國司法制度中，沈家本最為看重的是律師制度和陪審制度。此點，因為比較重要，我們在下面具體制度中再展開論述。

總結以上各點，沈家本的基本觀點是，中國封建的傳統司法制度已經不能適應目前形勢發(fā)展的需要，必須全面引進外國先進的經驗，外國經驗中，以日本的最為適合中國的國情，而外國司法制度中，對當時中國最有貢獻的是律師制度和陪審制度。在修訂法律館當了多年總管的中國近代著名法學家董康，在回憶清末修律引進外國司法制度時，也闡述了與沈家本相類似的觀點。

　　在《民國十三年司法之回顧》一文中，[3]董康在講了中華法系的種種弊端之后，闡述道：“余痛斯積弊，抱除舊布新主義。所擬草案，如法院編制法，民律，商律，強制執(zhí)行法，刑律，民、刑訴訟律，俱采各國最新之制。凡奏折公牘及簽注辯論，其中關于改革諸點，陽為征引載籍，其實隱寓破壞宗旨。當時引起新舊兩黨之爭，被人攻擊，亦以余與歸安沈公（家本）為最烈�！边@里，“陽為征引載籍，其實隱寓破壞”一語，確實道破了當時沈家本與董康等法學界改革派志士，全身心廢除傳統的封建的司法制度，通過引進外國的先進經驗來建設中國近代司法制度的苦心。

　　二、司法制度之立法的移植

　　在沈家本等的努力下，中國政府移植外國司法制度的立法工作比較迅速。

首先，為了使中國的立法有所參考，修訂法律館在組織人員大量翻譯西方國家的訴訟法典和著作的同時，于1906年派遣董康等一行四人赴日本進行司法考察。如上所述，在沈家本看來，在外國之中，日本的經驗是最值得中國重視，也最適合于中國學習的。“日本舊時制度，唐法為多。明治以后，采用西法，不數十年遂為強國�！盵4]因此，在向外國派遣人員學習司法制度時，修訂法律館首先想到的是日本。

　　董康等人此行不辱使命，他們與日本當時著名的法學家小河滋次郎、松岡正義等人密切接觸，并對日本的訴訟程序主要是刑事訴訟中的起訴、逮捕、審訊、監(jiān)獄、死刑執(zhí)行等進行了專門的考察�？疾旖Y束后，董康主持編譯了《調查日本裁判監(jiān)獄報告書》、《日本裁判所構成法》、《監(jiān)獄訪問錄》、《日本裁判沿革大要》等重要資料。這批資料對當時修訂訴訟法，進行司法改革，產生了極為重要的影響。[5]

　　其次，在吸收外國先進司法制度經驗的基礎上，沈家本于光緒三十二年（1906年）上奏了初步編定的《大清刑事民事訴訟法草案》。這部由他主持起草的法典分總綱、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉案件五章，共260條。另附頒行例3條。這是中國歷史上第一部專門的訴訟法草案。由于它是在沈家本的設想之下，以西方的訴訟法制為基礎，吸收了當時最為先進的律師制度與陪審制度，充滿了近代法律氣息，[6]故一問世便遭到了各方面的非議。

　　一方面，清政府對這部全新的訴訟法典，持謹慎的態(tài)度。光緒皇帝在接到沈家本的奏折和訴訟法草案后，明確表示此舉乃屬新創(chuàng)，不便貿然作出決定：“法律關系重要，該大臣所纂各條，究竟于現在民情風格能否通行，著該將軍督撫都統等體察情形，悉心研究，其中有無捍格之處，即行縷析條分據實具奏�！盵7]依照光緒的諭旨，《大清刑事民事訴訟法草案》被發(fā)往全國各地，征求地方意見。

　　另一方面，各地將軍督撫都統，對此草案幾乎都持反對態(tài)度。其中反對最烈者為湖廣總督張之洞。他在收到光緒帝下發(fā)的草案后，于光緒三十三年（1907年）七月二十六日上奏《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，從三個方面對訴訟法草案進行了抨擊：一、反對以“契約自由”、“人權原則”為宗旨來制訂訴訟法：“乃閱本法所纂，父子必異財，兄弟必析產，夫婦必分資；
甚至婦人女子，責令到堂作證”，是“襲西俗財產之制，懷中國名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教”。二、反對在實體法之前先制定程序法：“西洋各國，皆先有刑法、民法，然后有刑事、民事訴訟法”。在實體法之前制定施行程序法，實“大礙民情風格”。三、認為沈家本等提出的通過司法改革，使列強國家放棄領事裁判權的觀點是不合實際的幻想。[8]由于張之洞的觀點代表了當時各地諸侯的普遍看法，所以沈家本主持起草的這部《大清刑事民事訴訟法草案》被擱置了起來。

　　再次，編纂制定《法院編制法》，對傳統的司法體制進行改革。與《大清刑事民事訴訟法草案》當即流產不同，對司法體制的立法改革在該時期有了比較大的進展。從光緒三十三年八月初二沈家本提出制定《法院編制法》，憲政編查館奉旨修訂，到宣統元年十二月二十八日（1911年2月7日）該法獲準頒行，中國司法制度的面貌為之一變。[9]

　　該法吸收并總結了此前各次改革司法制度的成果，[10]對審判制度及其運行機制作了規(guī)定。該法共有16章，164條，是清末得以正式生效的一部比較全面系統的各級審判機構組織法。它完全否定了中國傳統的封建審判訴訟制度，將近代大陸法系國家的四級三審制、審判獨立、公開審判、檢察官公訴、合議制等進步的審判制度和原則移植過來，體現了沈家本等人倡導的近代西方司法制度和觀念的思想。

　　再其次，仿照國外法制，制定頒布了《直隸天津府屬試辦審判廳章程》（1907年）和《各級審判廳試辦章程》（1907年）。前者有四編，12章，共146條。依次為：第一編，總綱；
第二編，廳局官制。第一章，高等審判廳分廳，第二章，地方審判廳，第三章，鄉(xiāng)讞局，第四章，廳局官吏之職務，第五章，各廳局官吏之回避；
第三編，訴訟規(guī)則。第一章，民刑通則，第二章，刑事專則，第三章，民事專則；
第四編，訟費規(guī)則。第一章，印紙費，第二章，承發(fā)吏規(guī)費，第三章，雜費，第四章，保證�！陡骷墝徟袕d試辦章程》有5章，共120條。內容依次為：第一章，總綱；
第二章，審判通則；
第三章，訴訟；
第四章，各級檢察廳通則；
第五章，附則。

　　這兩個章程，雖然都是試行性質，[11]但卻是正式獲得適用的。在上述《大清刑事民事訴訟法草案》遭致擱淺、《法院編制法》尚未獲得批準、刑民訴訟律還在起草的情況下，它們起著法院編制和民事、刑事訴訟法律的作用。從其規(guī)定來看，刑事、民事訴訟各自分開，法院內設檢察廳，回避，和解，訴訟程序，豫審，刑事附帶民事訴訟，公開審判，合議庭，檢察官參與民事訴訟等，都是仿照西方及日本的司法模式。

最后，編纂制定了《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》，前者為六編，14章，共515條；
后者有四編，22章，共800條。兩部草案均于宣統二年十二月二十四日（1911年1月24日）完成。從內容來看，這兩部訴訟法草案，主要吸收了西方如下一些資產階級國家的訴訟制度和原則：四級三審制，回避制度，律師制度，辯論制度，審判公開制度，一事不再理制度，不告不理制度（告劾程序）、[12]檢察提起公訴制度，自由心證、直接受理、原被告待遇平等原則，司法獨立原則，人權保障（反對刑訊逼供）原則等。[13]

　　當然，由于此時中國資產階級革命以及各地的反清起義已經風起云涌，故這兩部訴訟律草案未及審議頒行，清廷便已滅亡。

　　三、有關司法制度之法典與著作的引進

　　與通過立法方式移植外國司法制度和原則同時，中國政府與學術界也大力引進外國先進的司法方面的法典和論著。

如在沈家本等人的主持下，當時的修訂法律館曾翻譯了日、美、德、法、俄、比等十余個國家的數十種法典和法學著作，其中涉及訴訟法和司法機構組織方面的有：《日本刑事訴訟法》、《日本改正刑事訴訟法》、《日本刑事訴訟法論》、《德國民事訴訟法》、《德意志舊民事訴訟制度》、《普魯士司法制度》、《美國刑事訴訟法》、《法國刑事訴訟法》、《比利時刑事訴訟法》、《比利時監(jiān)獄則》等。

　　與修訂法律館的翻譯事業(yè)同步，中國法學界也開始致力于將外國訴訟法和司法機構組織的著作引進國內的工作。如當時的法學編譯會組織翻譯了日本法學士谷野格所著的《刑事訴訟法》（1907年印行），陳時夏翻譯了日本學者松室致的《刑事訴訟法論》（商務印書館1910年版）。此外，一些政法類的刊物也翻譯并刊登了外國學者的訴訟法方面的論著，如1906年創(chuàng)刊的《北洋法政學報》在其第50冊至66冊連續(xù)刊登了日本學者石光三郎著的《日本刑事訴訟法法理》（吳興讓、鄧汝輯譯）之長文。[14]

　　在外國訴訟法與司法機構組織方面的法典、法學著作大量進入中國的同時，在中日學術界的共同努力之下，一大批蘊含著近代西方資產階級司法制度的內容與精神的專門用語也開始移植進入中國，成為中國法學界構建中國近代司法制度的基礎。這些專門用語主要有：
公訴、公訴狀、警察官、控訴、控訴人、逮捕、刑事被告人、停止（中止、裁定、判決）、減輕、公判（訟庭）、自白（自認）、代言人、罪證、私訴、管轄、處刑、確認、沒收、對質、裁判所、高等法院、罪狀、被告人、辯護、辯護人、剝奪公權、期限、反訴、原告人、告發(fā)、告發(fā)人、不法監(jiān)禁、免除判決、處分、權利、證人訊問、審案、斥除、執(zhí)行、事實審問、訴訟、始審、終審、預審、治罪、代理、無效、司法、司法官、裁判、裁判官、裁判權、判事、陪審員、自由、保釋、辯論、法官、起訴、上告權、刑事被告、訴訟手續(xù)、再審、違法監(jiān)禁、送達、證言等。[15]

　　這些專門用語，雖然有一些在中國古代也曾出現并使用過，但大部分是近代西方司法制度東漸以后，由日本學者借用漢字創(chuàng)造的。在這些專門用語中，既闡述了近代西方資產階級的司法制度與原則，也傳遞了西方先進的司法觀念與精神。

　　四、清末修律中引入的外國司法制度與原則

　　從清末修律中頒行或完成的有關訴訟與司法機構組織的各項法典與法律來看，當時中國從外國移植過來的制度與原則主要有如下各項。

　　第一，全新的法院體制。眾所周知，在中國古代，是沒有獨立的法院組織的。司法與行政的職能由同一個政府衙門一并行使。知縣和知府，既是管理一方的行政官員，又是當地的法官大人。同時，民事訴訟和刑事訴訟不分，沒有檢察官，也沒有律師，對當事人施行刑訊逼供，沒有近代意義上的人權保障機制。(點擊此處閱讀下一頁)

　　 在清末修律中，中國政府開始引進西方近代資產階級的法院組織機構，建立起全新的法院體制。光緒三十二年（1906年）九月二十日清政府頒布《裁定奕匡等核擬中央各衙門官制諭》，宣布：“大理寺改為大理院，專掌審判”。一個月之后，大理院呈奏《審判權限厘定辦法折》，擬定借鑒國外經驗，建立大理院、高等審判廳、地方審判廳、鄉(xiāng)讞局（后改稱初級審判廳）四級審判機構，并實行四級三審制。與《審判權限厘定辦法折》同時上奏的還有《大理院審判編制法》，該法進一步規(guī)定了審判機關的活動不受行政機關的干涉，“以重國家司法獨立大權，而保人民身體財產�！� 在光緒三十三年（1907年）十月二十九日頒行的《各級審判廳試辦章程》中，不僅對法院機構組織及人員編制等作了詳細的規(guī)定，而且對法院受理案件作了區(qū)分，即明確將各類案件分為民事訴訟和刑事訴訟兩類，[16]并規(guī)定了不同的適用程序。

　　在光緒三十三年開始起草、宣統元年（1910年）頒行的《法院編制法》中，進一步對各級審判機關的審理方式作了規(guī)定，如初級審判廳和地方審判廳的一審案件，由推事一人單獨審理，二審、三審案件，由推事三至五人組成合議庭進行審判。

應當說，上述法院機構組織及其活動方式，雖然還帶有中國傳統社會的痕跡，如由法部復核由大理院審結的死刑案件等，但其主體內容都是學習西方國家的先進經驗、移植西方國家的制度和原則而成，[17]對中國官員和老百姓而言，應當說是全新的事物。

　　第二，創(chuàng)辦檢察機關。在中國古代，并無檢察機關。[18]它是清末從國外引進的機構，對中國人來說，也是全新的事物。在清末，檢察機關附設于各級審判機關內，即在大理院設總檢察廳丞，在高等審判廳設高等檢察長，在地方審判廳設地方檢察長，但相對于審判廳，檢察官獨立行使其職權。

根據《各級審判廳試辦章程》第四章的規(guī)定，檢察官負有如下職權：

　　1． 刑事提起公訴；

　　2． 收受訴狀請求豫審及公判（公開審理）；

　　3． 指揮司法警察官逮捕犯罪者；

　　4． 調查事實搜集證據；

　　5． 民事保護公益陳述意見；

　　6． 監(jiān)督審判并糾正其違誤；

　　7． 監(jiān)視判決之執(zhí)行

　　8． 查核審判統計表。

　　從上述八項職權來看，中國建立的檢察制度，幾乎與日本的模式完全一樣。[19]只是由于日本改革已有數十年，而中國才剛剛起步，故許多制度日本已經有了，中國還沒有而已。如檢察官處理非訟案件的職權，中國因尚未制定非訟案件法，故對此就沒有規(guī)定。

第三，回避制度。在中國古代，也有司法官員回避的制度，但那時設置制度的出發(fā)點在于回避老鄉(xiāng)、親戚、故舊等關系，以免做官期間為其謀取私利，故有在本省不得為官的規(guī)定，其回避的不僅是司法方面的事，也關涉錢糧行政等各個方面，這雖與近代社會為保證司法公正而設計的回避制度在形式上有相通之處，但在法律觀念上并不是一回事。

　　清末修律期間，在移植西方司法制度的過程中，回避制度也逐步在中國扎下了根。當時，不僅在知識分子的論文和奏折中，有闡述回避制度者，[20]在立法方面更是制定了比較詳盡的制度。

　　在1906年的《大清刑事民事訴訟法草案》中，對回避制度作了專門的規(guī)定：“凡承審官有左（下）列情形者，應向高等公堂聲明原由陳請回避：一、承審官有被損害者；
二、承審官與原告或被告有戚誼者；
三、承審官于該案曾為證人或代理者；
四、承審官于該案無論現在或將來有關涉利益或損害者”（第10條）�！胺碴愓埢乇苤赣筛叩裙昧砦袑徟袡嘀賳T審理”（第11條）。

　　1907年的《直隸天津府屬試辦審判廳章程》，也用專章（第二編第五章）規(guī)定了回避制度，其內容與《大清刑事民事訴訟法草案》規(guī)定的一模一樣。[21]

　　同年生效的《各級審判廳試辦章程》則用專節(jié)規(guī)定了回避制度，并且比前述草案和直隸章程更為詳細，即該試辦章程規(guī)定回避的對象為：一、審判官自為原告或被告者；
二、審判官與訴訟人為家族或姻親者；
三、審判官對于承審案件現在或將來有利害關系者；
四、審判官于該案曾為證人、鑒定人者；
五、審判官于該案曾為前審官而被訴訟人呈明不服者。同時，該章程還規(guī)定：如審判官與訴訟人有舊交或嫌怨恐于審判有偏頗者，應檢察官及訴訟人申請，也必須回避。

　　在清末的其它訴訟立法中，如《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》等，也對回避制度作了相應的規(guī)定。[22]這些以西方特別是日本的模式作出的關于回避的規(guī)定，盡管有的獲得了施行，有的被暫時擱置，但后來都成為民國時期回避制度的基礎。

　　第四，辯論制度。辯論制度是近代西方保護訴訟當事人之合法權益的一項重要制度。在清末制定的上述各項訴訟法律中，對該項制度也都作了比較詳細的規(guī)定，強調言詞辯論是法庭審理中的一項基本原則。

　　比如，《大清刑事民事訴訟法草案》和《大清刑事訴訟律草案》等都明確規(guī)定，第一審開庭審理案件，必須進行法庭言詞辯論，它包括當事人演述（朗讀訴狀作出陳述）及行使發(fā)問權、承審官及審判衙門指揮訴訟、和解及筆錄等，未經法庭言詞辯論不得作出判決�！洞笄逍淌旅袷略V訟法草案》還就法庭辯論的細節(jié)和流程作了規(guī)定。

如該草案第54條規(guī)定：“承審官應準被告或所延律師得向原告當堂對詰”。第58條規(guī)定：“被告或所延律師均準向原告各證人對詰”。第59條規(guī)定：“被告或所延律師對詰原告各證人后原告或所延律師亦可復問原告各證人”。第60條規(guī)定：“原告并各證人均已供證后承審官即令被告申辯”。第68條最后規(guī)定了兩造在法庭上當堂復辯的程序。

　　考慮到當時民眾的知識水平和承受能力，為了保證言詞辯論的順利進行，上述草案都規(guī)定了原被告當事人有權聘請律師作辯護人的制度：“被告案件應科二等有期徒刑以上者，無辯護人不得開公判”。[23]法庭辯論可由“律師參加”。[24]

　　第五，破產制度。破產是為了保護債權人的利益、解脫債務人的困境以重新創(chuàng)業(yè)、并穩(wěn)定必要的經濟運作秩序的一種法律制度，它是近代資本主義崛起之后發(fā)明的一項制度，其程序起初被規(guī)定在訴訟法中。在清末的訴訟立法中，中國也移植了西方的破產程序，并用多項條文規(guī)定了此項制度。

　　如在《大清刑事民事訴訟法草案》中，從第162條至第184條，用了23個條文規(guī)定了有關破產的程序，其要點為：
“各債主應公舉債主或局外一人專司收取放出債項及變賣貨物各項事宜，俟所得之款匯齊，即按照各債數目代為均平減成償還”（第165條）；

　　“所立券約一經債主簽押及呈堂立案后，各債主俱應遵守，凡附單內開列所欠各債即作了結，不得再向該欠戶索討”（第166條）；

　　“凡欠戶無力清還各債或因債被拿及被監(jiān)禁者，可向公堂（法院）呈請破產。自呈請之日起，本人及一切貨物家具產業(yè)即須聽候公堂命令”（第167條）；

　　“公堂接到呈詞并附呈之清冊，即可判定該欠戶為破產人”（第170條）；

　　“凡債主均可呈控公堂將欠戶判為破產人”，條件是索債數額在300元以上（第171條）。

　　此外，該法草案第172條至第181條，對破產登報、破產人和財產的扣押、破產管財人的產生與職責、對破產過程中不法行為的制裁等作了比較詳細的規(guī)定。

　　《大清刑事民事訴訟法草案》以及后來的刑事民事兩個訴訟律草案盡管沒有實施，但其規(guī)定的破產制度，卻為后來民國時期的破產立法提供了基礎。

　　五、清末移植過來的近代西方司法觀念

　　在清末修律過程中，不僅移植了大量西方近代的司法制度和原則，也導入了許多資產階級的司法觀念，如司法獨立、公開審判、人權保障、律師辯護、公民陪審、無罪推定等。下面，我們試對其中主要的幾項作些分析。

　　第一，司法獨立。司法獨立，是西方兩千多年法律傳統之重要組成部分，也是其一個核心理念。如上所述，在中國古代，司法與行政從來就是混同在一起的，并共同屈服于皇權的淫威之下，更遑論司法獨立的機制和理念了。

　　鴉片戰(zhàn)爭之后，隨著西法東漸，司法獨立的觀念也傳入中國。除了沈家本、董康等一批開明官員為司法獨立而奔走呼吁外，司法理論界和實務部門也開始了行動。如在理論界，此時陸續(xù)發(fā)表了一批介紹論述西方司法獨立觀念的文章。如《法學會雜志》第1年第2期（宣統三年六月十五日）上所刊毅盦之《三權分立論》一文，就對司法獨立作了歷史上、理論上的闡述，強調了司法不獨立，就無法防止權力的腐敗、保證司法的公正。

　　在立法上，此時對司法獨立也作出了比較詳細的規(guī)定，如前述宣統元年頒行的《法院編制法》對獨立的司法機關如大理院、各級審判廳和檢察廳等，以及審判官和檢察官的出任資格、任用形式（不以命令而以法律形式，以防朝令夕改）、任用程序、工資待遇、[25]審判人員的轉任及罷免等作了明確而詳細的規(guī)定。前述各刑事、民事訴訟法草案，對司法審判適用的獨立的法律規(guī)范和程序作了規(guī)定。與此同時，為了確保司法官員的能力和素質，以利司法獨立的順暢實施，清末還興辦法律學堂，開始著手專業(yè)化、高層次的法律人才的培養(yǎng)工作。

　　在西方司法獨立的觀念之中，最為重要的是要確保法官的獨立人格和地位，專門依據法律，而不受任何他人之威脅利誘。為了做到這一點，西方各國一般都實行了法官高薪和法官終身的制度。在清末之中國，在皇權仍然高高懸掛威懾之情況下，顯然是無法充分做到這一點的。但當時的沈家本、董康和俞廉三等改革派官員，仍然盡了最大的努力，對法官高薪和法官終身制作了一些規(guī)定。

　　比如，在法官高薪方面，規(guī)定大理院正卿享有與正二品行政官員同樣的待遇，以下各級法官依次類推等。在法官終身制方面，規(guī)定法官和檢察官除了有以下幾種情況，如公然干預政事、為政黨員政社員及中央議會和地方議會之議員、為新聞記者及律師、兼攝非本法所許之公職、經營商業(yè)及律例所禁吏員之業(yè)務，以及審判機關更改廢止等之外，法部對于推事及檢察官，“不得有勒令調簡偕補停職免職及減俸等事”（岡田法院編制法草案第67條、第69條、第71條；
憲政編查館法院編制法第121條、第123條、第125條）。

　　第二，人權保障。人權保障之觀念，是西方法律文化傳統之一，從1215年英國頒布《自由大憲章》以后，人權保障就逐步進入司法制度運作的領域。英國1628年的《權利請愿書》、1679年的《人身保護法》、1689年的《權利法案》，美國1776年的《獨立宣言》、1789年的《人權法案》，法國1789年的《人權宣言》，對人權包括被告的人權保障都作出了詳細的規(guī)定。在清末的訴訟法改革中，沈家本等人也將西方的人權保障觀念移植入了中國的司法制度之中。

　　在《大清刑事民事訴訟法草案》中，對原被告的人格、名譽及身體等保障作了比較系統的規(guī)定。如該草案第15條規(guī)定：“凡審訊原告或被告及訴訟關系人，均準其站立陳述，不得逼令跪供”；
第17條規(guī)定：“凡審訊一切案件，概不準用杖責、掌責及他項刑具，或語言威嚇，交逼令原告被告及各證人偏袒供證”；
第18條規(guī)定：“凡承審官巡捕官及各項官員違背前兩條之例者，即行除革治罪”；
第111條規(guī)定：“凡審訊原告被告及各證人，均不得拘留”。此外，在第21條、22條、28條、44條、45條、142條、143條等條文中明確規(guī)定了拘留和逮捕人犯必須要有法院簽發(fā)的拘票，捕獲犯人之后必須立刻審訊其間不得超過24小時，非有裁判權之法院不得審判、拘留或監(jiān)禁罪人，民事案件中被監(jiān)禁之人不得與刑事案件之人關押在一起、不得勒令充當苦工等。

　　在《大清刑事訴訟律草案》中，進一步將保護被告之合法權益作為其基本原則之一。在沈家本、俞廉三的上呈草案之奏文中，他們將刑事被告與原告（檢察官即國家公訴人）之待遇平等作為該草案的第四項基本原則和特色，其理由是檢察官代表了國家，是一個強者，而刑事被告作為單個的公民個人，是弱小的，因此需要特別的保護，由此他們提出了允許刑事被告使用辯護人和輔佐人，設計了比較系統的辯護制度：“辯護制度為刑事訴訟上防御不法或不當之攻擊，以保護被告人者也”（第55條）。該草案還強調在審理過程中，對“被告人禁用威嚇及作罔之言”（第66條），以防止冤案錯案。

　　清末訴訟立法中引入之人權保障的制度，盡管因這些草案沒有獲得實施而停留于書面，但已經非常充分地說明了當時人權保障之觀念已經傳入中國，并在法學界有了比較充分的體現。

　　第三，公民陪審。為了防止司法機關循私枉法，傷害到民眾的基本人權，在西方，很早就設計了公民陪審的制度。這一制度及其觀念，于13世紀在英國產生定型之后，在17世紀英國資產階級革命以后獲得了廣泛的傳播，(點擊此處閱讀下一頁)

　　不僅是同屬判例法系的美國等全盤照收，即使在大陸成文法系的法國等，也實施了有陪審員參加的審判。

　　在清末修律過程中，沈家本對西方的陪審制度尤為贊賞，認為它代表了人類文明進化的發(fā)展方向。在《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》中，沈家本將陪審制度與律師制度并列，作為改革中國舊式的司法制度的主要方面。[26]在由他主持起草的《大清刑事民事訴訟法草案》中，從第208條至第234條，共用了27個條文詳細地規(guī)定了陪審制度。

　　比如，該草案認為，陪審制度的職責是“有助公堂（法院）秉公行法，于刑事使無屈抑，于民事使審判公直”（第208條）。

　　關于陪審適用的案件，該草案第209條規(guī)定：刑事案件，為監(jiān)禁6個月以上、罰金500元以上、處刑在徒流以上者；
民事案件，訴訟金額在300元以上者。對于上述案件，當事人可以請求適用陪審制度。

　　關于陪審員的資格，該草案第213條和第214條規(guī)定：凡年齡在21歲以上65歲以下之男性退休官員、商人、有知識者、地主等，可以充當陪審員；
凡有薪俸之現任官員、公堂人員、在該公堂管轄之地區(qū)執(zhí)業(yè)的律師、醫(yī)師、藥材商人、殘疾人、犯過罪者以及聲名惡劣者，不得為陪審員。

　　該草案規(guī)定，公堂從上述符合陪審員資格的人員中選出陪審員后，必須造出清冊，每年正月更定一次。這一清冊的名單必須通過張貼告示等方式予以公布（第210條、第211條）。

　　在適用陪審制的情況下，如是刑事案件，就從上述清冊中選出40名候選陪審員；
如是涉及金額在一千元以上之民事案件，則從清冊中選出30名候選人，然后由法院通知他們本人。到時如不到堂或到堂之后退堂，將被處以100元以下的罰金。開庭時，如是刑事案件，由書記官從40名候選人中抽出12人；
如是民事案件，則抽出6人，經兩造評議無異議，就組成陪審團（第217條、第218條）。因故這12人或6人陪審團到不齊時，可以從在公堂觀審人員中選擇合格者充任之（第222條）。

　　陪審員經過宣誓后，就坐在承審官旁邊，以隨時提問（第224條）。當“兩造證詞及律師訴辯均已聽畢，承審官即向陪審員將該案所有證據再誦一遍，并加評論。如有律例問題，務須逐一詳解，使陪審員所議決詞與例相符”（第225條）。經過此過程后，陪審團退席，至靜室評議，作出有罪或無罪之決議，并由陪審團代表出來宣布結果。如有罪，由承審官按律判刑；
如無罪，則當場釋放。一般罪，依多數決；
如是死罪，則要求全體陪審員觀點一致。如退席議決因分歧無果，則由承審官另行組織陪審團。陪審團一旦進入工作程序，就和外界隔離，直至作出結論（第226條至第233條）。

　　以上，筆者之所以不厭其煩、比較詳細地介紹了《大清刑事民事訴訟法草案》關于陪審制度的規(guī)定，就是要說明，該草案雖然沒有實施，但當時西方尤其是英國的陪審制度，事實上已經很深刻地影響了當時中國的立法者，當時中國法學界的高層人士，已經非常熱誠地想把英國的陪審制度模式全部搬入中國，只是由于種種歷史原因，這一努力才沒有能夠實現。

第四，律師辯護。在中國古代，雖然也有幫助訴訟當事人打官司的訟師，但其與近代律師完全是兩回事。近代律師制度包括律師辯護的觀念，都是西方資產階級革命以后，在保護訴訟當事人的權益的運動中形成，并在鴉片戰(zhàn)爭以后傳入中國。

　　律師辯護，作為近代西方司法制度的有機組成部分，進入中國后對中國人的沖擊主要不在于制度，而在觀念上。因為，在中國封建社會中，在專制政權確保社會秩序穩(wěn)定的宗旨之下，歷代法典以及司法實踐都是以嚴酷的刑罰禁止以助人訴訟為業(yè)的“訟師”。[27]而近代律師則以正當的職業(yè)、正當的程序、專業(yè)化的知識，發(fā)揮著維護訴訟當事人合法權益的重要社會作用，其社會地位也迅速得以上升。

　　中國近代的律師辯護，最早產生于鴉片戰(zhàn)爭之后中國沿海各通商口岸城市的外國租界之中。在領事裁判權制度下，租界的司法管轄實行屬人主義。在率先對在華的本國公民進行司法管轄的英國租界內的司法機關中，英國人最早進行了律師辯護制度。換言之，中國最早的律師辯護，是由外國律師進行的。隨后，律師從租界的領事法庭，走入會審公廨，參與審理純屬中國國民之間的案件。從而一方面約束了主審法官的任意專斷，另一方面在中國培植了律師辯護的新觀念，使人們認識到了律師的價值。

在清末修律、移植西方司法制度的活動中，律師辯護更是受到了沈家本等人的特別重視和關注。在《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》[28]中，沈家本將引進西方律師制度，作為改革中國傳統體制、移植西方司法制度和觀念的兩個最重要的任務之一（另一個是引進陪審員制度）。他指出：“一宜用律師也。按律師，一名代言人。日本謂之辯護士。蓋人因訟對簿公庭，惶悚之下，言詞每多失措，故用律師代理一切質問、對詰、復問各事宜。各國俱以法律學堂畢業(yè)者給予文憑充補是職。若遇重大案件，則由國家發(fā)予律師，貧民或由救助會派律師代伸權利，不取報酬，補助于公私之交，實非淺鮮。中國近來通商各埠，已準外國律師辯案，甚至公署間亦引諸顧問之列。夫以華人訟案，藉外人辯護，已覺捍格不通。即使遇有交涉事件，請其伸訴，亦斷無助他人而抑同類之理。且領事治外之權，因之更形滋蔓，后患何堪設想？擬請嗣后，凡各省法律學堂，俱培養(yǎng)律師人材，擇其節(jié)操端嚴，法學淵深，額定律師若干員，卒業(yè)后考驗合格，給予文憑，然后分撥各省，以備辯案之用。如各學堂，驟難造就，即遴選各該省刑幕之合格者，撥入學堂，專精斯業(yè)，俟考取后，酌量錄用，并給予官階，以資鼓勵�？傊瑖叶嘁还蓭�，即異日多一習練之承審官也�！� 在當時的社會輿論方面，也極力鼓動和倡導模仿西方，確立中國自己的近代律師制度。如有的從改革教案審理中華洋訴訟兩造不平等待遇的角度提出設置律師辯護的六個好處：一、教、民無從表異也。今之訟，民跪，教民不跪；
民押，教民不押。此增長教民之氣焰，而為集民人冤憤之極端也。一用律師，則民、教遂無分別。二、教士無從干預也。因為西方教士常借口中國法制不完備，而設律師之后，此借口就無從成立也。三、領事之不能越俎也。四、訟棍之自然消除也。五、律法明而民智大開也。六、漸可使外人收回治外法權也。[29]

　　也有的從司法公正、保護國民權利的角度提出實施律師辯護的三個意義：第一，律師辯護的實行，有利于秉公執(zhí)法，使法官作出公正的判決；
第二，律師制度的實行，可以有效地防止訴訟活動中的其它各種弊病，如幕友、師爺專權等；
第三，律師制度的實行，有利于從根本上轉變中國傳統的輕視對國民合法權利的保護，尤其是對訴訟當事人的正當權益的維護的觀念和氛圍，從而實現從傳統的封建司法制度向近代資產階級司法制度轉變的革命。[30]

　　在沈家本等人的努力下，在當時社會輿論的推動下，以及光緒二十九年（1903年）在《蘇報》案審理中律師辯護作用的凸現，[31]律師辯護的制度和觀念在清末開始得以逐步流行。在1906年由沈家本、伍廷芳等擬定的《大清刑事民事訴訟法草案》中，明確規(guī)定了律師制度。[32]該草案后來雖然流產了，沒有生效，但于1907年頒布、試行的《各級審判廳試辦章程》和1910年頒行生效的《法院編制法》都對律師辯護制度作了具體規(guī)定。[33]當然，由于辛亥革命的爆發(fā)，清末的律師辯護制度未能全面實施，但其制度和觀念為民國時期中國近代律師制度的正式確立奠定了扎實的基礎。

　　六、若干反思

　　從上述清末修律中移植外國司法制度的歷程來看，有幾點歷史經驗是值得反思的。

　　首先，中國政府與法學界在移植西方先進的訴訟法和司法機構組織等方面，是帶著矛盾的心態(tài)的。從政府（包括各地諸侯）方面看，移植外國的制度和原則是出于無奈，是為了緩和階級矛盾，平息人民的各種不滿、反抗和起義，因而是不得不這么做。因此，在這種心態(tài)下，對外國制度、原則的移植是不可能徹底的，如在“部院之爭”中，政府的目的是讓法部和大理院相互牽制，以為其鞏固專制統治服務。在對待沈家本主持起草的《大清刑事民事訴訟法草案》的態(tài)度上，也是以否定為宗旨。

　　然而，法學界人士的態(tài)度則是真誠的，他們確實希望學習西方，強國富民，并為此作了大量的工作。這些工作的份量，即使在現在看來，也是令人嘆為觀止的。但由于他們不是最終的決策者，故在專制體制下，法學界的努力往往是事倍功半，這是歷史的悲哀，也是清王朝不可逆轉走向失敗的重要原因。

　　其次，清末修律帶有一定的盲目性。清末修律引入西方制度和原則，但對西方了解多少，不僅中國政府，即使是法學界人士，認識水平也是不一致的，很多人當時對西方的制度和原則還處在一知半解的水準。這從張之洞反對《大清刑事民事訴訟法草案》的第二條理由中即可看出。他認為西方國家法律傳統都是先實體法，而后是程序法。這實際上僅指近代西歐大陸法系國家的情況。事實上，不僅是英美法系國家非常重視程序法，從程序法中發(fā)展出了實體法規(guī)范。即使是大陸法系國家，在歷史傳統中也是程序法在前，實體法在后。如西方歷史上第一部成文法典《十二表法》的開頭兩編，即是訴訟程序。世界法律發(fā)展史表明，程序法和實體法往往是互為因果，相互促進，很難說誰先誰后。張之洞反對頒行《大清刑事民事訴訟法草案》，既是對西方法律傳統的缺乏了解，也與中國歷史上不重視程序法的傳統思維相關。

　　再次，清末修律中移植的西方資產階級先進的司法制度、原則和觀念，盡管大半夭折，留下了諸多遺憾，但這場轟轟烈烈的修律與移植西方法律運動，并不是沒有意義的。它當時所播下的從外國引進的法律種子，在民國時期即結成了豐碩的果實�！洞笄逍淌旅袷略V訟法草案》、《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》等，以及其它各項制度如司法獨立、人權保障、審判公開、一事不再理、回避、律師辯護等，均在民國時期得以生根、發(fā)芽、開花、結果。[34]

　　由此可見，法律移植雖然并非一帆風順，但只要其具有普遍的價值與意義，它還是可以成功，并得以本土化的。

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　　* 本文系筆者與李秀清合作承擔的上海市重點學科項目《外國法與中國法——20世紀中國移植外國法反思》中的一節(jié)，應《人大法律評論》之邀，作為階段性成果先行發(fā)表。

　　** 華東政法學院教授，法律史專業(yè)博士生導師。

　　[1] 該折的全文，載《東方雜志》1906年（第3年）第9期。

　　[2] 在宣統二年十二月二十四日沈家本、俞廉三聯合上呈之《大清刑事訴訟律草案》奏折中，進一步強調了程序法尤其是刑事訴訟法的重要性：“查諸律中，以刑事訴訟律尤為切要。西人有言曰：‘刑律不善，不足以害良民；
刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害’�！� [3] 載東吳大學《法學季刊》1924年號。

　　[4] 朱勇主編《中國法制通史》第九卷：“清末????中華民國”，法律出版社1999年版，第291頁。

　　[5]同上朱勇主編《中國法制通史》第九卷：“清末????中華民國”，第292頁。此外，1910年，清王朝再次派遣京師高等檢察廳檢察長徐謙、奉天高等審判廳廳丞許世英等出使歐洲各國，專門考察司法制度�？疾靾F回國后，撰就《考察司法制度報告書》，向朝廷陳述西方國家司法審判制度的優(yōu)點以及中國目前可效仿的具體制度。該報告書共分五類：法部制度、審判制度、監(jiān)獄制度、感化院制度、司法警察制度。見《兩廣官報?辛亥閏六月第八期》，宣統三年六月。轉引自徐家力著：《中華民國律師制度史》，中國政法大學出版社1998年版。

　　[6] 參閱菊井維大、兼子一著《中華民國民事訴訟法（第一編）》，有斐閣1934年版，第5頁。該草案的西化、移植西方法制的濃厚色彩還表現在刑事案件的分類上是完全按照法國的模式，即分為違警罪、輕罪、重罪。見《大清刑事民事訴訟法草案》第4條。

　　[7] 《修訂法律大臣沈家本等奏進呈訴訟法擬請先行試辦折》，《大清法規(guī)大全》卷11。

　　[8] 《張文襄公全集?奏議》，卷69。見前引朱勇主編《中國法制通史》第9卷，第294頁。

　　[9] 該編制法是在吸收了由日本法學專家岡田朝太郎起草的《法院編制法草案》之基礎上編成。岡田草案為15章，140條。憲政編查館以草案第六、第七、第八、第九章，與第十一、第十二、第十三章前后互易，并析分草案第十一章為第七、第八兩章，加增若干條，成定稿編制法共16章、164條。(點擊此處閱讀下一頁)

　　見京師法律學堂筆記《法院編制法》，（日）岡田朝太郎講述，宿松熊元襄編輯，安徽法學社1911年版，第7頁。

　　[10] 如光緒三十二年（1906年）九月二十日清政府頒布了《裁定奕匡等核擬中央各衙門官制諭》，一個月之后頒布了《大理院審判編制法》，光緒三十三年十月二十九日又頒行了《各級審判廳試辦章程》。這些法律法規(guī)，對清王朝的司法制度作了一些初步的改革，如借鑒外國經驗，建立大理院、高等審判廳、地方審判廳和初級審判廳，實行四級三審制；
對審判機關的管轄、回避、預審、公判、判決之執(zhí)行等作了規(guī)定等等。

　　[11] 小野清一郎、團藤重光著《中華民國刑事訴訟法》，有斐閣1938年版，第12頁。

　　[12] 所謂告劾程序是“以當事人為訴訟主體，凡訴追由當事人行之，所謂不告不理是也。”見沈家本、俞廉三于宣統二年十二月二十四日進呈《大清刑事訴訟律草案》時奏文。

　　[13] 上引沈家本、俞廉三于宣統二年十二月二十四日進呈《大清刑事訴訟律草案》時奏文。

[14] 參閱李貴連主編《二十世紀的中國法學》，北京大學出版社1998年版，第91頁。

　　[15]參閱前引李貴連主編《二十世紀的中國法學》，第31—32頁。應當說，近代中國司法制度方面的專門用語，絕大多數是由日本學者創(chuàng)造的，但也有個別很關鍵的詞，則是近代中國人的發(fā)明，如“律師”一詞。該詞在日本從未出現過，表達與中文“律師”同一意義的日語是“弁護士”。

　　[16] 《各級審判廳試辦章程》第1條對刑事案件和民事案件作了明確的界定：“凡因訴訟而審定罪之有無者屬刑事案件”；
“凡因訴訟而審定理之曲直者屬民事案件”。

　　[17] 以上各項法律法令，尤其是《各級審判廳試辦章程》，都是起草者“數月以來悉心考究各國審判辦法”的產物。參閱《法部大理院會奏酌擬各級審判廳試辦章程折》，載《東方雜志》第5年（1908年）第3期。

　　[18] “我國在清德宗（光緒皇帝）設檢察廳以前，無所謂檢察制度。史籍所載，雖謂侍御史職司糾舉百僚，推鞠獄訟，監(jiān)察御史掌分察百僚，巡按郡縣糾司刑獄。但一方檢罪犯，一方又審理罪犯，是檢察與裁判之職責集于一身。與今日之檢察官，不得兼審判官者，絕不相侔，故可謂我國往古無檢察制度”（劉鐘岳著《法院組織法》第45頁。引自最高人民檢察院研究室編《檢察制度參考資料》第二編“舊中國部分”，1980年印行，第10—11頁）。

　　[19] 參閱岡田朝太郎講授、熊元襄編輯：《法院編制法》第二編，京師法律學堂筆記第14冊，安徽法學社1911年印行。

　　[20] 參閱《憲政編查館奏變通各省法官回避辦法》（1910年）五月初七日。載《東方雜志》第7年（1910年）第6期。

　　[21] 該章程第28條規(guī)定，在如下情形之下，審判官員必須回避：一、審判官自被損害者；
二、審判官與原告或被告有戚誼者；
三、審判官于該案曾為證人或抱告（代訴）者；
四、審判官于該案無論現在或將來有關涉利益或損害者�！胺碴愓埢乇苤赣刹块L另指他審判官以承其乏”。

[22] 如《大清刑事訴訟律草案》第28條規(guī)定：推事如遇有下述五種情況，必須回避：一、推事自為被害人；
二、其配偶或四等親內血族、三等親內姻族；
三、推事系證人、鑒定人時；
四、其為法定代理人、監(jiān)護人、保佐人、輔佐人時；
五、推事曾為前承審官者。

　　[23] 《大清刑事訴訟律草案》第316條。

　　[24] 《大清刑事民事訴訟法草案》第118條。

　　[25] 大理院正卿（相當于最高法院首席大法官）拿清王朝正二品官員的俸祿，民刑科推丞（民刑庭庭長）領正四品官員的俸祿，民刑科推事（法官）領正五品官員的俸祿。各地各級審判廳之法官的工資待遇以此類推。

[26] 參閱《東方雜志》1906年（第3年）第9期。

　　[27] 參閱何勤華著《中國法學史》第二卷，法律出版社2000年版，第374頁。

　　[28] 載《東方雜志》第3年（1906年）第9期。

　　[29] 《時報》社評：《論中國亟宜教育律師》，轉載《東方雜志》第1年（1904年）第6期。

　　[30] 參閱徐家力著《中華民國律師制度史》，中國政法大學出版社1998年版，第13頁。[31] 1902年5月，設在上海租界內的《蘇報》發(fā)表了鄒容的《革命軍》自序，6月，又發(fā)表了對《革命軍》的介紹和評論。由于《革命軍》一書鼓吹革命、推翻清朝統治，因此，迅速引來了清政府的鎮(zhèn)壓措施。但因為是在租界內，清政府無法明目張膽地動武，最后只好聽取英國律師的建議，通過法庭審判、律師辯護的程序，于1904年5月將被告章太炎和鄒容分別判處3年和2年監(jiān)禁。這就是當時轟動朝野的“《蘇報》案”。

　　[32] 該草案第199條明確規(guī)定：“凡律師，俱準在各公堂（法院）為人辯案�！钡�200條規(guī)定：“凡律師，欲為人辯案，須在法律學堂考取入格，給有堪為律師文憑。該律師親自持往該省之高等公堂，呈請核驗，并自行宣誓，概無假冒情節(jié)，且須有與該律師相識之殷實人二名立誓具保該律師品行端正，人、憑相符，方準該律師在高等公堂或各屬公堂辦案”。第201條至第207條，進一步對律師的宣誓、職責、資格獲得、注冊、辯護過程中的權利義務、外國律師的辯護、罰則等作了規(guī)定。

　　[33] 《大清刑事訴訟律草案》也對律師辯護制度作出了詳細規(guī)定。如該草案第55、56條明確指出審判案件必須實行辯護制度，而“辯護人選任律師充之”。第316條規(guī)定科二等有期徒刑以上者，無辯護人不得開庭。第317條規(guī)定，對20歲以下之未成年人、婦女、聾啞人、精神有障礙者以及法院認為有必要者，法院必須為其指定辯護人。

　　[34] 清末在移植外國訴訟法的基礎上制定的各大法典，基本上為民國時期各屆政府所吸收。如《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》的許多部分，為民國初期的北京政府所明令實施。民國10年制定的《刑事訴訟條例》（于民國11年7月1日在全國實行），民國10年3月2日公布的《民事訴訟律》（同年5月2日施行），同年7月22日公布的《民事訴訟條例》（民國11年7月1日實施），民國17年7月28日頒布的《刑事訴訟法》（舊刑事訴訟法，同年9月1日實施），民國19年2月26日頒布的《民事訴訟法》（民國21年5月20日施行），民國24年1月1日公布的《刑事訴訟法》（同年7月1日實施），都是在清末訴訟立法的基礎上修訂增補而成（參閱小野清一郎、團藤重光著《中華民國刑事訴訟法》〈上〉，有斐閣1938年版，第14頁；
菊井維大、兼子一著《中華民國民事訴訟法》〈一〉，有斐閣1934年版，第9頁）。

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