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　　與其他的任何法律領(lǐng)域相比較，可以說(shuō)，刑事制度更應(yīng)該重視程序正義。

　　在定罪量刑的場(chǎng)合，判決直接影響個(gè)人的自由和生命以及社會(huì)安全，稍有不慎就很可能引起嚴(yán)重的后果。所以，不得不采取慎之又慎的態(tài)度，把一系列程序規(guī)則作為約束各方都慎重其事的保障。

　　在這樣的預(yù)設(shè)前提下，一旦程序失靈，那么合乎邏輯的結(jié)局就是刑事制裁遲早要失控。

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　　以上前提也注定了刑罰權(quán)理應(yīng)受到羈絆，只有在經(jīng)過(guò)公開(kāi)對(duì)質(zhì)、辦齊必要的正式手續(xù)之后才能實(shí)施懲處，而不能付諸黑箱操作、個(gè)別協(xié)議，尤其是要禁止不同形態(tài)的私刑。

　　換句話說(shuō)，刑事規(guī)范的實(shí)施必須嚴(yán)格遵循既定的程序規(guī)則，除了對(duì)某些訴因的部分性認(rèn)罪或者酌情從輕懲罰等情形容許在法院主導(dǎo)下進(jìn)行“辯訴交易（plea bargaining）”之外，原則上不準(zhǔn)當(dāng)事人之間就案件處理方式進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，也不準(zhǔn)被告與受害者就懲罰問(wèn)題達(dá)成非正式的“私了”，并且在整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中盡量排除私法性質(zhì)的“意思自治”原則的影響。當(dāng)事人主義的對(duì)抗制，并不意味著讓當(dāng)事人的主意來(lái)決定刑罰的結(jié)局。

　　當(dāng)今中國(guó)社會(huì)發(fā)生的大量事例已經(jīng)清楚地證實(shí)：程序失靈的程度，與當(dāng)事人“私了”的規(guī)模成正比，與抗辯的質(zhì)量成反比。

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　　由此可以推論，離開(kāi)程序規(guī)則，就不應(yīng)該、甚至也不可能在刑事方面作出正當(dāng)?shù)膶?shí)體性決定。

　　雖然罪刑法定主義是實(shí)體法上的基本原則，但從訴訟的角度來(lái)看，罪與刑都不可能從實(shí)體法條文規(guī)定那里直接地、機(jī)械地推導(dǎo)出來(lái)。要作出妥當(dāng)?shù)呐袛�，就必須通過(guò)嚴(yán)格的程序?qū)φ瞻盖楹头ㄒ膺M(jìn)行具體的證明和推理。在這樣的意義上，所謂“法定”云云其實(shí)不外乎“法定程序”，意味著按照明文規(guī)定的程序規(guī)則來(lái)判斷和制裁那些明文規(guī)定了的犯罪行為。

　　概括為一個(gè)簡(jiǎn)潔的公式，即“先有程序，后有刑罰”。刑罰權(quán)的行使不能脫離程序法以及正當(dāng)化要求而自由裁量。

　　戴雪（A. V. Dicey）曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“凡有裁量的自由，必有專斷的余地”。這里不妨再補(bǔ)上一句：只有用程序來(lái)限制裁量，才能從專斷處救出自由。

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　　由此還可以進(jìn)一步推論，程序法相對(duì)于實(shí)體法的獨(dú)立意義和本質(zhì)性價(jià)值，在刑事領(lǐng)域表現(xiàn)得最明顯、最重要。

　　也不妨提出這樣的命題：刑事訴訟法決不僅不是刑法的附庸或者輔助裝置，恰恰相反，在大多數(shù)情況下，刑事訴訟法反倒構(gòu)成刑法的前提條件或者本質(zhì)，應(yīng)該具有一定的優(yōu)越性。在具體案件的定罪和量刑之際，甚至是要“以程序性規(guī)則為主、以實(shí)體性規(guī)則為輔”的。

　　如果同意這樣的觀點(diǎn)，那么顯而易見(jiàn)，“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念對(duì)現(xiàn)代刑事審判制度就特別顯得有些本末倒置、輕重逆轉(zhuǎn)。因而中國(guó)刑事法律體系發(fā)展的基本方向只能是進(jìn)一步加強(qiáng)程序觀念，不斷提高程序規(guī)則的公平性、合理性以及實(shí)效性的水準(zhǔn)。不能因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中發(fā)生一些程序失靈的現(xiàn)象，就趕忙回過(guò)頭去重新乞靈于“臨時(shí)處斷、量情為罪”的實(shí)質(zhì)性決斷。

　　換一個(gè)角度看程序規(guī)范的失靈，主觀原因似乎可以歸結(jié)到程序認(rèn)識(shí)的錯(cuò)位、正義理念的匱乏�！靶艅t靈，不信則不靈”的辯證法，在某種程度上也適用于程序正義的效力。而對(duì)程序的信賴能否建立，基本上取決于法律人取信于民的集體行為。

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　　如上所述的程序主義立場(chǎng)，是不是有些過(guò)于忽視了實(shí)體性規(guī)則、實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷的地位和作用？回答當(dāng)然是否定的。這里要強(qiáng)調(diào)的只是刑事訴訟法的功能雙重性――程序要件既實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)定的內(nèi)容，同時(shí)又限制刑罰確定的權(quán)力。

　　在發(fā)揮前一種功能的場(chǎng)合，刑事訴訟法的著眼點(diǎn)在于達(dá)到懲處犯罪的目標(biāo)，為此非常積極地致力于真實(shí)的發(fā)現(xiàn)以及收集證據(jù)和進(jìn)行論證的作業(yè)。但是，如果“以事實(shí)為根據(jù)”的裁量和情境思維脫離了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的限制，刑罰權(quán)的行使就有可能漸行漸遠(yuǎn)，甚至走極端促成所謂“命案必破”的刑偵政策和“從重從快”刑罰政策。

　　而在發(fā)揮后一種功能的場(chǎng)合，科以刑罰的結(jié)果本身并不是目標(biāo)，更重要的是防止失誤、不公正以及違法行為等等，為此特別關(guān)注那些有利于防止偏見(jiàn)誤判的制度條件、形式性要件以及論證和審議的法律溝通過(guò)程。關(guān)于不過(guò)分追求懲處犯罪的結(jié)果的理由，培根（Francis Bacon）在《論司法》一文中闡述得很清楚：“一次錯(cuò)判比多次犯罪的危害更大，因?yàn)樽镄兄徊贿^(guò)攪渾了水流，而冤案則會(huì)污染水源”。

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　　在中國(guó)，刑事訴訟法的指導(dǎo)思想一直偏向于達(dá)到懲處犯罪的目標(biāo)或者實(shí)質(zhì)性結(jié)果。因此審判基本上是以追究事實(shí)真相、明確行為責(zé)任的認(rèn)知性活動(dòng)為主軸，法庭辯論的特征表現(xiàn)為“擺事實(shí)、講道理”。在這樣的情況下，往往是一定脈絡(luò)里的經(jīng)驗(yàn)細(xì)節(jié)以及確切的真實(shí)成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)，與此相應(yīng)，程序以及規(guī)范的要求或多或少被輕視。

　　既然大多數(shù)司法資源都投到依職權(quán)調(diào)查取證方面，勢(shì)必造成法院的信息優(yōu)勢(shì)，也就很容易助長(zhǎng)辦案人員只根據(jù)手中掌握證據(jù)的多少而直接進(jìn)行判斷的任意性，從而在制度設(shè)計(jì)上不得不保留根據(jù)新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)進(jìn)行平反的機(jī)會(huì)性結(jié)構(gòu)。在某種意義上，不妨把中國(guó)傳統(tǒng)上的對(duì)刑罰權(quán)的限制方式理解為“馬后炮”――根據(jù)結(jié)果進(jìn)行補(bǔ)救、針對(duì)反應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。不言而喻，這樣的真實(shí)主義刑事訴訟觀，也使得法律關(guān)系總是處于變動(dòng)不居的狀態(tài)，判決缺乏既定力。

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　　為了保證刑事審判的確實(shí)性，從表面上看，似乎首先有必要強(qiáng)調(diào)判決的一定之規(guī)和強(qiáng)制性。但是，倘若有關(guān)的思路以及條件不變，這樣片面的努力終究難以奏效。因?yàn)榕卸ǖ钠鯔C(jī)本身無(wú)法解決正當(dāng)化問(wèn)題，而把實(shí)質(zhì)性價(jià)值和結(jié)果作為正當(dāng)性根據(jù)反倒會(huì)促進(jìn)在法律適用上臨機(jī)應(yīng)變的行為方式。

　　所以，要兼顧既定力和正當(dāng)化，就不能不首先把審判制度的重心轉(zhuǎn)移到程序正義上來(lái)。這意味著改變指導(dǎo)思想，把達(dá)到懲處犯罪的目標(biāo)這樣的要求適當(dāng)相對(duì)化，更多地關(guān)注刑事訴訟法在限制刑罰權(quán)方面的功能。只有在前提條件完備后，加強(qiáng)判定的契機(jī)和法律實(shí)效的舉措才不至于落空或走樣。

　　這里可以作出的公式化表述是：刑罰權(quán)越強(qiáng)，程序就越容易失靈，從而導(dǎo)致判決的確定性和正當(dāng)性趨向薄弱。反過(guò)來(lái)說(shuō)，在程序有效運(yùn)轉(zhuǎn)的狀況下，刑罰權(quán)才不至于外強(qiáng)中干，判決的自覺(jué)執(zhí)行率才會(huì)較高。

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　　程序主義的刑事訴訟觀，必然在某種程度上超越中國(guó)的真實(shí)主義司法傳統(tǒng)。但是，這一點(diǎn)未必能得到廣泛的理解。

　　不言而喻，在程序要件有利于證據(jù)調(diào)查，規(guī)范的要求與認(rèn)知的要求相一致的場(chǎng)合，當(dāng)然都會(huì)萬(wàn)事大吉。然而，如果根據(jù)直覺(jué)或者采取不正當(dāng)手段明明可以發(fā)現(xiàn)實(shí)體性事實(shí)真相，但受限于程序規(guī)則卻不能隨心所欲地追究下去，最后因證據(jù)不足只好宣布無(wú)罪釋放，在這樣的場(chǎng)合，難免會(huì)有人、甚至?xí)�有很多人感到不以為然�?/p>

　　為了達(dá)到懲處犯罪、維護(hù)社會(huì)治安的公共目標(biāo)，滿足受害者及其親屬泄憤的私人愿望，何必拘泥于在形式和方法上完美無(wú)瑕――這樣的認(rèn)識(shí)在中國(guó)是很普遍的�！氨�刑一體”的原型決定了用刑如用兵的行為方式，其特征不妨借用《史記》援引的蒯徹的功利主義詭道論來(lái)表達(dá)：“審毫厘之小計(jì)，遺天下之大數(shù)，智誠(chéng)知之，決弗敢行者，百事之禍也”。正是在這樣的法文化氛圍里，“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)才能出現(xiàn)和持續(xù)很長(zhǎng)一段時(shí)期。

　　然而，為達(dá)到實(shí)體法的價(jià)值目標(biāo)可以不擇手段、對(duì)犯罪的制裁可以從重從快之類的治安法學(xué)觀念一旦支配刑事訴訟，那么刑罰權(quán)就很難不被濫用，甚至還會(huì)造成冤假錯(cuò)案層出不窮的可怕局面。

　　９

　　像聶樹(shù)斌枉死、佘祥林誤囚那樣的事例已經(jīng)充分證實(shí)了那種片面追求懲罰犯罪的結(jié)果、過(guò)分強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義的嚴(yán)重弊端。

　　更發(fā)人深省的的是，已經(jīng)曝光的許多冤獄、其實(shí)并非什么極其復(fù)雜的疑難案件，從程序要件和證據(jù)規(guī)則的角度來(lái)看都存在明顯的初級(jí)紕漏。只要刑罰權(quán)的行使受到必要的限制，錯(cuò)判誤殺本來(lái)可以避免。不妨打個(gè)比喻說(shuō)，在無(wú)視程序正義的條件下，刑罰權(quán)就很容易變得像個(gè)坐在滑梯頂部的小頑主，屁股扭動(dòng)后就會(huì)一溜到底、勢(shì)不可擋。

　　由此可見(jiàn)，為了防止司法者的偏見(jiàn)，就一定要加強(qiáng)對(duì)嚴(yán)格遵守程序的認(rèn)識(shí)，防止刑事審判過(guò)程變成一架“玩的就是心跳”的兒童滑梯。這也就意味著應(yīng)該使嚴(yán)厲懲辦罪犯的目標(biāo)以及刑罰權(quán)有所相對(duì)化，通過(guò)凸顯正當(dāng)手段的意義來(lái)給它設(shè)置一些制度性障礙。這當(dāng)然也意味著把審判活動(dòng)的立足點(diǎn)從單純的結(jié)果指向轉(zhuǎn)移到那克服一道又一道障礙的競(jìng)技過(guò)程上來(lái)。

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　　從限制刑罰權(quán)的側(cè)面來(lái)考察程序，最重要的制度安排大致可以舉出以下五種。應(yīng)該首先確立的是當(dāng)事人對(duì)抗主義的審理方式，并盡量消除職權(quán)主義對(duì)訴訟過(guò)程的影響。

　　在中國(guó)的司法傳統(tǒng)里，審判者是直接與被告人相對(duì)峙的，法官與檢察官的角色也并無(wú)區(qū)分。這種格局至今還殘存，表現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)侵蝕審判活動(dòng)以及法院依職權(quán)調(diào)查取證。在這樣的職權(quán)主義體制下，當(dāng)事人基本上不能通過(guò)強(qiáng)化證明力來(lái)強(qiáng)化自我防御，恰恰相反，很可能倒是當(dāng)局意欲處罰或者需要處罰的那些被告才會(huì)被起訴和定罪。長(zhǎng)此以往，審判獨(dú)立不僅難以保障，也在很大程度上失去了現(xiàn)實(shí)意義。

　　為了防止裁量權(quán)的濫用，中國(guó)的制度設(shè)計(jì)原理是在各司法部門之間形成內(nèi)部分工負(fù)責(zé)、相互配合、交叉制約的機(jī)制。在這里，司法部門之外的、當(dāng)事人委托的律師的辯護(hù)作用并不很重要，被告始終作為偵訊客體的定位也無(wú)從改變，調(diào)查取證結(jié)果的可信度不得不在某種程度上取決于司法預(yù)算的規(guī)模和職能部門的良心。事態(tài)的來(lái)龍去脈表明：在職權(quán)主義的框架里進(jìn)行改良的余地其實(shí)很有限；
只有導(dǎo)入當(dāng)事人本位的對(duì)抗制，才能使被告有機(jī)會(huì)進(jìn)行充分的防御，從而發(fā)揮律師在維權(quán)方面的功能。

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　　其次，必須全面確立無(wú)罪推定的原則，貫徹程序正義，切實(shí)對(duì)刑罰權(quán)加以制度化約束。

　�。保梗梗赌晷薷牡男淌略V訟法第１６２條第（３）項(xiàng)規(guī)定“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”。最高法院的刑訴解釋第１７６條第（５）項(xiàng)也規(guī)定案情中的“事實(shí)不清、證據(jù)不足部分，依法不予認(rèn)定”。眾所周知，在擬訂這些條款之際，立法委員和專家們頗有些引進(jìn)無(wú)罪推定的意思。但是，從現(xiàn)行的成文來(lái)看，當(dāng)時(shí)的努力顯然還功虧一簣。

　　完整的無(wú)罪推定概念應(yīng)該包括以下內(nèi)容要點(diǎn)：

　　甲、有罪的全部舉證責(zé)任自始至終由控訴方承擔(dān)；

　　乙、被告人對(duì)于指控提出反證的責(zé)任只限于比較說(shuō)服力和蓋然性的程度即可，不必證明自己無(wú)罪，更不得被強(qiáng)迫履行舉證責(zé)任；

　　丙、對(duì)控訴方舉證責(zé)任的要求是非常嚴(yán)格的，整個(gè)證明過(guò)程不得留有任何可以合理懷疑的瑕疵，等等。

　　不言而喻，中國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定以及解釋學(xué)上的命題都缺乏如此周詳?shù)臉?gòu)成因素。例如刑訴法第３５條規(guī)定辯護(hù)人有證明嫌疑人、被告人無(wú)罪的責(zé)任；
第１５７條要求公訴人和辯護(hù)人都向法庭出示物證。前引第１７６條（５）項(xiàng)還對(duì)合理的懷疑進(jìn)行了切割處理，大幅度削減了無(wú)法充分證明的部分事實(shí)對(duì)有罪無(wú)罪的影響；
對(duì)缺乏說(shuō)服力的那一部分事實(shí)資料也只是不予認(rèn)定，可以導(dǎo)致“疑罪從輕”的效果，但并沒(méi)有承認(rèn)“疑罪從無(wú)”的可能性。

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　　第三，正因?yàn)槌绦虻谋举|(zhì)在于限制刑罰權(quán)，需要把懲辦犯罪的結(jié)果適當(dāng)相對(duì)化，與不達(dá)目的不罷休的真實(shí)主義司法觀之間有著本質(zhì)上的不同，所以，一事不再理的原則也是程序正義的內(nèi)在要求。

　　這意味著刑事訴訟一旦作出無(wú)罪判決，即使后來(lái)發(fā)現(xiàn)被告就是罪犯，也不能再次就同一案由提出公訴。對(duì)這樣的制度安排當(dāng)然也難免會(huì)有人、甚至有很多人深感不以為然。但倘若沒(méi)有一事不再理的原則，不僅很容易引起纏訟現(xiàn)象而導(dǎo)致審判的成本上升、效率低減，更重要的是還會(huì)使嫌疑人面臨重復(fù)訴追的危險(xiǎn)，勢(shì)必在社會(huì)中形成不安、不信以及一不做二不休的氛圍。從目前中國(guó)信訪制度的截訪尷尬就可以看到，與這樣一種要么永無(wú)寧日、要么放任自流的整體性兩難問(wèn)題相比較，個(gè)別罪犯漏網(wǎng)之虞反倒顯得像癬疥小疾了。

　　當(dāng)然，讓人們理解和接受一事不再理的原則還必須滿足一些基本條件，特別是要有好法官、好程序來(lái)確保判決的公正性和法律精確度，審理工作的質(zhì)量基本上無(wú)可挑剔。

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　　第四，充分保障嫌疑人、被告人獲得辯護(hù)的權(quán)利，與此相應(yīng)，必須加強(qiáng)律師在刑事訴訟過(guò)程中的作用。

　　按照現(xiàn)行刑事訴訟法第９６條以及其他有關(guān)規(guī)定，嫌疑人從接受偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)或者被采取強(qiáng)制措施的時(shí)候起就有權(quán)聘請(qǐng)和會(huì)見(jiàn)律師。但是，在法院受理案件之前的偵查起訴階段，律師不能閱覽公安機(jī)關(guān)和檢察院收集到的證據(jù)（刑訴法第３６條）；
律師向被害人及其近親屬收集證據(jù)時(shí)需要經(jīng)過(guò)檢察院或法院的許可（刑訴法第３７條），這就在相當(dāng)大的程度上限制了律師對(duì)案情的了解。

　　不得不指出，現(xiàn)階段中國(guó)律師的訴訟參與率較低、在辯護(hù)方面發(fā)揮的作用很有限，有些代理維權(quán)活動(dòng)還遭受打壓，這些都是導(dǎo)致程序失靈的重要原因。

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　　還有第五點(diǎn)，稱作“米蘭達(dá)規(guī)則”，即借助嫌疑人的沉默權(quán)以及相關(guān)的保護(hù)性措施來(lái)抵抗違反程序的職能行為，從根本上杜絕輕信口供以及刑訊逼供之類的偏頗。

　　毋庸諱言，沉默權(quán)的本質(zhì)在于容許嫌疑人、被告人拒絕認(rèn)罪，也不假設(shè)他們負(fù)有如實(shí)招供的強(qiáng)制性義務(wù)。這樣容忍“零口供”的制度設(shè)計(jì)有利于防止歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的“原心定罪”或者“精神拷問(wèn)”之類的現(xiàn)象，也勢(shì)必對(duì)司法實(shí)踐中的那些把“坦白的態(tài)度”也納入量刑考慮之中的做法持截然不同的立場(chǎng)。

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　　在上述程序主義刑事司法的五種形態(tài)中，前面兩種――當(dāng)事人對(duì)抗和無(wú)罪推定――決定了訴訟作為競(jìng)技的屬性以及最根本的裁判規(guī)則。而后面三種形態(tài)主要通過(guò)設(shè)置障礙的方式迫使審理作業(yè)更有難度，因而更要精益求精，與片面強(qiáng)調(diào)破案速度和辦案效率的“嚴(yán)打”思路正好相反、與片面強(qiáng)調(diào)結(jié)果優(yōu)于過(guò)程、目的高于手段的實(shí)質(zhì)正義觀也相去甚遠(yuǎn)。

　　如果我們可以把對(duì)抗制審判過(guò)程比喻為田徑競(jìng)賽，那么也不妨說(shuō)，一事不再理、充分辯護(hù)以及沉默權(quán)就相當(dāng)于在跑道上設(shè)置不同的障礙物，讓法院、公訴人和律師以及嫌犯或被告?zhèn)円酝桩?dāng)?shù)呐袥Q為終點(diǎn)進(jìn)行“跨欄賽跑”，在穿越障礙物的行進(jìn)過(guò)程中隨時(shí)要小心針對(duì)犯規(guī)舉動(dòng)的口哨和黃牌。歸根結(jié)底，就是要防止刑罰權(quán)的行使變得像場(chǎng)“滑梯游戲”。

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　　對(duì)懲罰犯罪的權(quán)力進(jìn)行如此嚴(yán)格的限制，目的當(dāng)然不在縱容作奸犯科，而是要防止濫傷無(wú)辜，維護(hù)公民的基本權(quán)利。

　　實(shí)際上，這樣的程序主義刑事制度的構(gòu)思主要起源于憲政精神。我國(guó)憲法規(guī)定公民的人身自由不受侵犯，即使法院、檢察院以及公安機(jī)關(guān)也不能采取非法的方法剝奪或限制人身自由（第３７條）；
禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅（第３９條）；
出于刑事偵查的需要對(duì)通信進(jìn)行檢查必須依照法定程序（第４０條）；
被告有權(quán)獲得辯護(hù)，庭審應(yīng)該公開(kāi)進(jìn)行（第１２５條），等等。要落實(shí)這些限制刑罰權(quán)的憲法條款，就必須讓正當(dāng)程序運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)。

　　因此，程序公正與人權(quán)保障、刑事訴訟與違憲審查、平反冤案與國(guó)家體制改革是緊密聯(lián)系在一起的，其紐帶就是以辯護(hù)律師為核心的維護(hù)公民權(quán)利運(yùn)動(dòng)。于是能夠得出一個(gè)明確的結(jié)論：憲政不行，則程序不靈。

　　（2007年4月10日定稿，載《北大法律評(píng)論》第８卷第２輯）

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