在大多數(shù)中國人眼中，美國是一個自由的國家，美國人熱愛、珍視自己所享有的自由，并引以為傲。但自由并非絕對，在任何社會中，身為其中一員的個人，其行為都要遵守最基本的規(guī)則：不損害他人與自己所在團體的利益。從這個意義上講，美國人所享有的自由也有種類與層次之分：思想絕對自由、純粹的言論也完全自由，而行動則必須在法定的范圍之內(nèi)。正是林林種種、分門別類的法律界定了群己之權(quán)（借用嚴復(fù)的說法），使每個人得以安享各自的自由與權(quán)利。因此，在很大程度上，自由就是不受干預(yù)地享受或行使自己的權(quán)利。簡而言之，自由是一種權(quán)利。不過，自由并非惟一的權(quán)利。在美國人看來，生命也是不可剝奪的基本權(quán)利，至少與自由同等重要。很多美國人認為，生命是上帝的恩賜，無論在何種情形下，無論經(jīng)過怎樣嚴格的程序，都不應(yīng)該消滅一個人的肉體。所以，死刑應(yīng)該廢除，墮胎更是不可饒恕的彌天大罪。這是生命派的立場。但贊成死刑，同意墮胎的自由派卻不這么看。他們認為，是否墮胎應(yīng)由婦女自己說了算，她們有權(quán)控制自己身體。在墮胎問題上，自由與生命――美國人最珍視兩種基本權(quán)利產(chǎn)生了激烈的碰撞。

　　一

　　墮胎成為美國的一個充滿爭議的政治和社會問題，源自最高法院1973年的一個著名判決――“羅伊案”。該案可以說是美國有史以來，引發(fā)民眾爭議最多、最激烈的一個司法判決，它不不僅涉及到占美國人口半數(shù)的婦女切身權(quán)益，而且也深深地觸及了美國人內(nèi)心中最根本的價值信念：生命的神圣和自由的寶貴。事實上，“羅伊案”的巨大影響并不在于其判決結(jié)果，而在于墮胎問題本身。

　　說起來話長，美國人對墮胎問題的認識并非一成不變，也有相應(yīng)的法律規(guī)范。在19世紀以前的英國普通法中，“胎動”原則一直是決定是否可以墮胎的根據(jù)，也就是說在可以識別胎兒在子宮里活動之前（通常是在懷孕的16－18周），墮胎并不違法。而且，即便按照羅馬教會保守的教規(guī)，墮胎也不是一種罪過。

　　進入19世紀，上述普通法傳統(tǒng)開始行諸文字。1803年，英格蘭通過第一部相關(guān)法令，規(guī)定胎動之后的墮胎為法定罪行。年輕的美國緊隨其后，1821年，康涅狄格，一個天主教徒一統(tǒng)天下的州，―首開紀錄，實施一項規(guī)定胎動以后墮胎為非法的法令，此后，密蘇里、伊利諾伊和紐約等州相繼效仿。不過，由于當時美國地廣人稀，又有大量的“邊疆”尚未開發(fā)，人口的需求很大；
而且即便是正常生產(chǎn)，由于醫(yī)療條件的限制，嬰兒的成活率也相當?shù)�，因此，要求墮胎的人很少。反墮胎法更多地是一種道德要求，而非來自社會生活或經(jīng)濟現(xiàn)實上的壓力。到1840年得克薩斯通過這類法律時，美國只有8個州制定了相關(guān)法令。但總的來說，整個18世紀和19世紀上半葉，胎動原則可以說是統(tǒng)治著北美的墮胎法。1

　　到了19世紀中后期，胎動標準開始受到挑戰(zhàn)，這一挑戰(zhàn)在很大程度上來源于新成立的美國醫(yī)學(xué)會。它反對墮胎，擔心墮胎手術(shù)的安全得不到保證，因為早期的流產(chǎn)手術(shù)，特別是一些江湖游醫(yī)的手術(shù)，使孕婦處于很危險的境地。在它看來，禁止墮胎，恰恰是現(xiàn)代專業(yè)醫(yī)生維護人們身體健康的先決條件。美國醫(yī)學(xué)會成功地說服了州立法機關(guān)，到內(nèi)戰(zhàn)時期，多數(shù)的州都不再以胎動作為合法與非法墮胎的分界線，而是將大多數(shù)情況下的墮胎定為非法。即便如此，有一條傳統(tǒng)還是堅持下來了，即當醫(yī)生認為孕婦生命受到威脅時，允許墮胎――盡管有10個州規(guī)定這種情況需要有另一位醫(yī)生的同意。2

　　與美國醫(yī)學(xué)會的游說相呼應(yīng)的是生命權(quán)運動和女權(quán)運動的興起。生命權(quán)運動相信，尚未出生的胎兒也享有美國第十四修正案的保護，擁有合法的訴訟權(quán)利；
與20世紀60、70年代女權(quán)運動相反，這一時期的女權(quán)運動者大都反對墮胎，相信只有將性與婚姻、家庭聯(lián)系起來才能限制男人們的婚外性行為，減少家庭中丈夫?qū)ζ拮拥男耘按��?/p>

　　從19世紀后期到20世紀30、40年代，美國大多數(shù)州都通過了反墮胎法，雖然從未認真執(zhí)行過。但由于這些法令存在，正規(guī)醫(yī)院和醫(yī)生不能從事墮胎手術(shù)，致使一些婦女不得不在條件惡劣的“地下黑診所”偷偷墮胎，結(jié)果，手術(shù)失敗和術(shù)后感染的悲劇時有發(fā)生。20世紀50、60年代，隨著避孕藥具的普及和女權(quán)運動興起，美國社會出現(xiàn)了“性革命”，結(jié)果之一便是意外懷孕和人工流產(chǎn)日益增多，新聞記者明訪暗查的調(diào)查報告將非法墮胎的內(nèi)幕大白于天下，反墮胎法也相應(yīng)地慢慢得到嚴格執(zhí)行。全社會開始關(guān)注非法墮胎的災(zāi)難，進而反思反墮胎法的真正作用。

　　1968年，“廢止墮胎法全國聯(lián)合會”（后更名為“全國墮胎權(quán)利行動聯(lián)盟”）宣告成立；
同年，“美國公眾自由聯(lián)盟”也呼吁廢止所有的墮胎犯罪法令。此后，要求放寬墮胎限制的運動席卷全國，并與這一時期的女權(quán)運動組織遙相呼應(yīng)。1967年，“全國婦女組織”通過一個綱領(lǐng)，認為婦女有權(quán)控制她們自己的身體和生育，要求取消對于墮胎的種種限制。

　　墮胎權(quán)利運動的這些努力使得18個州修改了反墮胎法，到1972年為止，還有其他14個州放寬了限制墮胎法，其中紐約、華盛頓、阿拉斯加以及夏威夷四個州還將墮胎直接作為一種選擇而不僅僅限于以治療為目的。3

　　二

　　正是在這種背景下，1972年1月22日，最高法院宣布了“羅伊案”的判決。4根據(jù)1965年“格里斯沃爾德案”中所提出的憲法隱私權(quán)，法院的多數(shù)意見，支持了婦女的墮胎權(quán)。這一親選擇（pro-choice, 也稱選擇派）的自由派態(tài)度，順應(yīng)了墮胎權(quán)利運動的要求，但同時卻使生命派（pro-life）大失所望。如果做出這一裁決的大法官以為可以用一個司法判決，來一勞永逸地解決墮胎問題的話，那么，他們就大錯特錯了。這項判決的影響表明了司法治理的限度，最高法院非但無力解決某些重大的社會爭議，而且，其做法可能還會適得其反，激化矛盾。

　　“羅伊案”之后，生命權(quán)利運動迅速高漲。1973年6月，美國“全國生命權(quán)利委員會”成立；
“天主教全國主教會議”聲明，任何天主教徒只要參與任何形式的墮胎都將被逐出教會，它還支持一項禁止墮胎的憲法修正案――人類生命修正案。由此，美國開始了三十多年之久、迄今未有任何停止跡象的推翻“羅伊案”的運動。美國人的心靈被“羅伊案”撕扯得四分五裂，一方面是對生命的宗教信念，另一方面是對自由的世俗崇拜。

　　這種心靈的沖突，難以緩解，最后只能重新回到美國憲法上。無論是自由派還是生命派，他們所爭論的焦點是，墮胎（或者說生育自主權(quán)）到底是不是婦女的憲法權(quán)利。這也從一個側(cè)面證明了美國憲法至上觀念的根深蒂固，遺憾的是，憲法自己不能說話，它要借助于各級立法機構(gòu)的解釋，并最終接受最高法院的審查。很明顯，美國憲法（主要是《權(quán)利法案》與第十四條憲法修正案）并沒有提到墮胎權(quán)。不過，作為憲法的代言人，一些大法官們卻能從憲法的字里行間讀出微言大義。

　　“羅伊案”的判決推理實際上相當簡單：第一步、從歷史和憲法條文中找出理由，承認婦女有墮胎的權(quán)利；
第二步、婦女的這種權(quán)利并非絕對，州也有保護胎兒的責任（或者說是利益），因為胎兒作為未來的公民，正是州和國家的主體；
第三步、在婦女利益和州利益之間進行平衡，參照醫(yī)學(xué)知識，提出一個三階段的墮胎權(quán)益分配。在孕期最初三個月，婦女有充分的自由來決定是否墮胎；
在孕期中間三個月，州政府可以對墮胎進行一定的管理，但這種管理僅限于程序問題，目的是切實保證孕婦的身體健康，最終的決定應(yīng)由孕婦與醫(yī)生協(xié)商后做出；
只有在孕期最后三個月，因為胎兒基本成型，有了“生存能力”，且此時墮胎會給孕婦帶來很大風險，州政府才有理由禁止墮胎。

　　不難看出，判決的基本前提是婦女享有墮胎的權(quán)利。這一權(quán)利何來？一位大法官的回答是：第十四修正案的個人自由、第九修正案所保留給人民的那些權(quán)利以及由《權(quán)利法案》引申而來的“隱私權(quán)”賦予了孕婦終止懷孕的權(quán)利。

　　但這一答案卻并非惟一。在異議中，一位大法官表示，墮胎并不符合通常意義上的隱私要求。在附議中，另一位大法官強調(diào)第十四修正案對婦女的權(quán)利保護；
而一位即將成為大法官的法學(xué)院教授則認為，大法官們根本就是將墮胎的爭論引入歧途，孕婦有權(quán)墮胎，但這種權(quán)利是建立在“平等保護”基礎(chǔ)之上的。5還有大法官認為，這一權(quán)利應(yīng)該建立在公民“特權(quán)－豁免權(quán)”條款之上。6一些法學(xué)教授們也紛紛發(fā)表自己的看法。著名法學(xué)家羅納德·德沃金認為，墮胎權(quán)源于生育自主權(quán)，而后一種權(quán)利則在第一修正案中可以找到充分的依據(jù)。7針對如此眾多不同的理由，另一位法學(xué)大家理查德·波斯納法官揶揄道：“羅伊訴韋德案是憲法中永世流浪的猶太人”。8

　　如果說“羅伊案”是在憲法中流浪，那么這種流浪的起點應(yīng)該是1965年的“格里斯沃德案”。因為后者引申出一個眾說紛紜的“隱私權(quán)”（真正的流浪者），而“羅伊案”在很大程度上是建立在隱私權(quán)之上的。該案涉及康涅狄格州1879年的一項禁止使用藥物或器械避孕的法律，這項法律同時要求懲罰建議他人避孕或為他人提供避孕工具者。最高法院對該案的判決之所以重要，并不在于涉及到隱私權(quán)這一概念，而在于最高法院為隱私權(quán)所找到的法律依據(jù)。

　　最高法院的多數(shù)意見認為，《權(quán)利法案》中那些明示的權(quán)利之間存在著陰影，由《權(quán)利法案》具體條款發(fā)散而形成的陰影正是憲法隱私權(quán)的來源。那么，究竟是哪些權(quán)利條款的發(fā)散才形成這一陰影的呢？他認為是下述條款：憲法第一修正案的結(jié)社自由條款、第三修正案的未經(jīng)主人同意而在私人住宅駐軍、第四修正案不受無理搜查占有的權(quán)利、第五修正案禁止自證其罪、第九修正案對于憲法中沒有提及的權(quán)利仍為人民享有的保證。

　　與“羅伊案”十分類似的是，在“格里斯沃德案”中，最高法院雖然達成了7比2的多數(shù)意見，但大法官們對隱私權(quán)卻有著各自不同的看法。三位大法官的附議十分強調(diào)第九修正案的作用，認為隱私權(quán)存在于第九修正案所包含的“未列舉的權(quán)利”中；
另外兩位大法官則依據(jù)第十四修正案的（實體性）正當程序條款，認為康涅狄格州的法律與第十四修正案中自由概念所包含的基本價值相沖突。而持反對意見的兩位大法官認為，其他大法官將自己的理解強加于憲法是不合適的；
如果真需要用憲法來保護隱私權(quán)，只有修憲一條路可走。

　　由此可見，最高法院雖然將隱私權(quán)納入憲法保護之列，并不斷擴大隱私權(quán)所涵蓋的范圍，但卻未能為它找到一個堅實的憲法基礎(chǔ)，結(jié)果就成了波斯納所說的“永世流浪的猶太人”，導(dǎo)致日后最高法院在此問題上爭論不休。

　　三

　　實際上，最高法院卷入隱私權(quán)以及墮胎權(quán)問題也是迫不得已，為形勢所逼。如果說1965年格里斯沃爾德案的裁決有一點“司法能動” 的話，那么，1973年“羅伊案”則完全是受1960年代民權(quán)運動以及相應(yīng)的婦女選擇權(quán)運動所迫。遺憾的是，大法官可能一時沒有意識到，墮胎問題遠比隱私權(quán)問題復(fù)雜，也更為敏感。潘多拉的盒子一旦打開，就無法再關(guān)閉。吵得不可開交的自由派和生命派，競相將更多、更為棘手的案件推向最高法院。為了維護法律的嚴肅性和連續(xù)性，最高法院只有硬著頭皮走下去。十年后（1983年）的“阿克倫案”就是一例。該案涉及俄亥俄州阿克倫市1978年通過的一項限制墮胎法：屬于孕期第二、第三階段的所有墮胎手術(shù)都必須在醫(yī)院進行；
15周歲以下少女墮胎需要家長同意；
醫(yī)生要告知胚胎的發(fā)育與生命特征（即獲得墮胎者的知情同意）；
手術(shù)前24小時等待期；
以人道和衛(wèi)生的方式處理胚胎。

　　1983年的形勢已非1973年可比，白宮和參議院均為共和黨所掌握，最高法院也換了兩個新面孔。但在6人的多數(shù)意見中，最高法院還是重申了”羅伊案”判決，認為在根植于憲法自由權(quán)的隱私權(quán)概念中，包含有孕婦終止妊娠的權(quán)利，最高法院有權(quán)限制各州的規(guī)制措施；
而且，由于技術(shù)上的進步和醫(yī)學(xué)知識的普及，即使是在懷孕的第二階段，也不必強行要求到醫(yī)院實施墮胎手術(shù)。據(jù)此，最高法院推翻阿克倫市所有限制墮胎的條款。

　　三年后，在“索恩伯勒案”中，生命派卷土重來。執(zhí)政的里根政府也給最高法院遞交了法庭之友辯護狀，為他們搖旗吶喊，公開請求法院推翻“羅伊案”�！八鞫鞑�勒案”與“阿克倫案”十分相似。只不過涉及的是賓夕法尼亞州一項限制墮胎的州法。盡管這次的多數(shù)票從6票降至5票，但最高法院仍然再次重申了“羅伊案”的基本判決，否決了賓州的法律。

　　歲月流逝，世事滄桑變換。雖然“羅伊案”抵擋住了生命派一波又一波的侵襲，最高法院卻已物是人非。就在“索恩伯勒案”判決后不久（1986年），里根總統(tǒng)提名任命保守的威廉·倫奎斯特接替退休的沃倫·伯格，擔任最高法院首席大法官。(點擊此處閱讀下一頁)

　　“羅伊案”的命運再次引起人們的關(guān)注。1989年，面對密蘇里州的限制墮胎法（包括知情同意和禁止利用州資金資助墮胎），最高法院在“韋伯斯特案”中產(chǎn)生了嚴重的意見分歧。當時，最高法院已經(jīng)形成了穩(wěn)定的保守派多數(shù)；
新任總統(tǒng)布什指示司法部，不但要遞“法庭之友”辯護狀，還要參加庭辯，請求最高法院推翻”羅伊案”的判決。為了打贏這場官司，生命派和自由派都作了大量的社會動員。僅此一案，雙方一共遞交了78份“法庭之友”辯護狀，創(chuàng)下最高法院在單個案件中收到辯護狀的數(shù)量之最。

　　當時，人們普遍相信，“羅伊案”命在旦夕。但是，最高法院并沒有像政府希望的那樣，推翻“羅伊案”。它以5比4的票數(shù)認可了州法，但卻無法形成一個意見一致的法院多數(shù)意見，出現(xiàn)了一個四分五裂的多元意見。首席大法官倫奎斯特尖銳地批評“羅伊案”原則，但他也承認，不能依據(jù)本案來推翻“羅伊案”，因為本案的事實與“羅伊案”不同，后者涉及的是規(guī)定所有流產(chǎn)為非法的法律，而密蘇里法律只是要限制懷孕一段時間后的墮胎。

　　雖然沒有推翻“羅伊案”，但“韋伯斯特案”無疑是同意各州對懷孕中后期的墮胎加以限制。在“韋伯斯特案”的鼓舞下，賓夕法尼亞州修改了在“索恩伯勒案”中被最高法院推翻的《控制墮胎法》，其大致條款如下：知情同意以及二十四小時的等待期；
已婚婦女墮胎要求通知配偶；
18歲以下的未婚少女墮胎須獲得父母一方同意；
所有的墮胎手術(shù)都必須填寫報告并備案，受州資助而實施墮胎的，這些信息應(yīng)予公布。

　　就在該法生效之前，賓州五個婦女診所就開始質(zhì)疑其合憲性，引發(fā)了著名的“凱西案”。案子到達最高法院時，1992年的大選已經(jīng)臨近，雙方都希望最高法院能就墮胎問題作出一個明確答復(fù)。像“韋伯斯特”案一樣，雖然有5比4的判決，卻沒有統(tǒng)一的多數(shù)意見，最高法院再次出現(xiàn)一個各抒己見的多元意見。

　　在多元意見中，三位大法官的聯(lián)合意見（joint opinion）重申了”羅伊案”的核心部分：婦女墮胎權(quán)受到憲法保護。但與“羅伊案”的推理不同，他們認為婦女的墮胎權(quán)來自第十四修正案的正當程序條款，而非隱私權(quán)。與此同時，他們還認為，在妊娠的整個過程中，州都可以進行立法規(guī)制，只要相關(guān)法律與規(guī)制的目的緊密相連，而且未對婦女終止妊娠的權(quán)利造成過度的負擔。這實際上是以“過度的負擔”標準取代”羅伊案”判決中的“三階段框架”。

　　即使是從正當程序條款中尋找墮胎權(quán)的憲法基礎(chǔ)，依然改變不了它“流浪”的命運。因此，聯(lián)合意見只得再為自己尋找另一個理論支持：尊從先例。他們表示，如果因為成員構(gòu)成的變化，而推翻以前的判決，會傷害最高法院的合法性與制度連續(xù)性�！皠P西案”次年（1993年），民主黨重返白宮�？肆诸D得以任命兩位自由派人士進入最高法院，“羅伊案”原則和“凱西案”標準得以延續(xù)下去。

　　四

　　從隱私權(quán)到正當程序，從三階段框架到過度的負擔標準，在自由與生命的沖突中，“羅伊案”的基本判決――在一定條件下，婦女有墮胎的自由與權(quán)利――一直是最高法院有意或無疑避免觸及的底線。在孰先孰后的兩難選擇中，看似自由價值略占上風，婦女的墮胎權(quán)并未遭到徹底否決。但仔細尋思，“羅伊案”后的三十余年，實則是生命權(quán)不但彰顯、穩(wěn)步挺進的過程�！皠P西案”中三位大法官的聯(lián)合意見已經(jīng)承認，在妊娠的全過程――而不僅僅是某一兩個階段，各州都有責任與義務(wù)保護婦女與胎兒的生命與健康。

　　那么，依照這種趨勢，是不是可以斷定，再過若干年，生命派將大獲全勝，婦女的墮胎自由與權(quán)利會完全不復(fù)存在呢？當然不可以，也絕對不會。原因就在于這里所講的生命權(quán)，有自己固有的特點或弱點。其一，尚未成型，依靠母體供養(yǎng)的胎兒，其生命是否等同于獨立的、有完全感知的個人，是否也能享受憲法中屬于“人”的生命權(quán)。簡而言之，胎兒是不是憲法意義上的人。這個問題正是“羅伊案”庭辯的核心與難題。當時，最高法院的妊娠三階段框架，實則是承認在第一階段胎兒還不是憲法意義的人，在第二階段可能是，第三階段完全是。但醫(yī)學(xué)研究證明，這種人為劃分過于武斷，即使是在妊娠早期，胎兒也具備獨立個人的某些知覺。因此，最高法院后來不得不承認，在妊娠的全過程，各州都有權(quán)力與責任實施限制墮胎措施。盡管如此，最高法院并沒有也不可能認可胎兒就是憲法意義上的人，只是說胎兒是未來的人，必須加以保護。其二，在墮胎問題上，不僅胎兒享有生命權(quán)，孕婦的生命也同樣重要。當繼續(xù)妊娠會危及孕婦生命時，最高法院同意孕婦可以墮胎。當然，各州可以就這種情況制定詳細的法律程序與具體的實施辦法，但不能完全禁止。

　　由此可見，如果說孕婦的自由墮胎權(quán)缺乏堅實的憲法基礎(chǔ)，是在憲法正文與修正案的不同條款間不斷流浪，那么，胎兒的生命更是沒有憲法根據(jù)。所以，生命派一面鼓動國會通過專門的人類生命修正案，一面請求最高法院將胎兒定義為憲法意義上的“人”。如果他們獲得成功，任何情況下的墮胎都將等同于蓄意謀殺，即便危及生命，孕婦也不得不舍身保胎。美國人同樣不愿看到這種情況。因此，不論墮胎問題的爭議如何演變，有一點可以肯定，自由與生命同樣重要。美國人不會完全禁止墮胎。

　　注釋：

　　1 瑞科雅·索琳歌爾著、徐平譯：《婦女對法律的反抗――美國“羅伊”案判決前墮胎法的理論與實踐》，廣西師范大學(xué)出版社2003年版，第12頁。

　　2 雷蒙德·塔塔洛維奇、拜倫·W·戴恩斯著、吳念等譯：《美國政治中的道德爭論――社會調(diào)節(jié)政策八個側(cè)面》，重慶出版社2001年版，第3頁。

　　3《美國政治中的道德爭論――社會調(diào)節(jié)政策八個側(cè)面》，第6－7頁。

　　4 “羅伊案”的具體過程參見任東來、陳偉、白雪峰等：《美國憲政憲政歷程――影響美國的 25個司法大案》，中國法制出版社2004年版，第311－321頁。

　　5 保羅·布萊斯特等著、張千帆等譯：《憲法決策的過程：案例與材料》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第1162－1169頁。

　　6 2005年10月6日，布雷耶大法官在德雷克大學(xué)（Drake University）法學(xué)院教師午餐會上的演講，任東來當場筆記。

　　7 羅納德·德沃金著、劉麗君譯：《自由的法――對美國憲法的道德解讀》，上海人民出版社2001年版，第151頁。

　　8 《自由的法――對美國憲法的道德解讀》，第151頁。

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