內(nèi)容摘要：物權(quán)行為理論，在德國法上爭論甚多，在中國大陸和臺灣地區(qū)也頗受質(zhì)疑，在不同的國家和地區(qū)均有學(xué)者力主采用物權(quán)行為理論，同時也不乏否定物權(quán)行為理論之學(xué)說，其爭議幾乎涉及物權(quán)行為理論的所有環(huán)節(jié)和重大領(lǐng)域，若干重大理論問題爭論百年而終無定論。

　　關(guān)鍵詞：物權(quán)行為 抽象原則 無因性 區(qū)分原則

　　自薩維尼提出物權(quán)行為理論以來，爭論百年而終無定論，時至今日對物權(quán)行為理論持肯定說與否定說的觀點仍相持不下。筆者將自己在學(xué)習(xí)和研究物權(quán)行為理論過程中遇到的困惑進行了總結(jié)，希望能夠求教于高明。

　　一、物權(quán)行為是不是一種客觀存在？

　　英國和法國的法律均明確規(guī)定，債權(quán)行為直接發(fā)生物權(quán)變動之效果，系采純粹的意思主義原則（le principe du consensualisme），幾乎無人知悉物權(quán)行為為何物。

在德國制定民法典時，當(dāng)時最著名的自由派法官奧托.馮.吉耶克在《民法典的起草和德國法》一文中對物權(quán)行為理論批評說：“如果在立法草案中以教科書式的句子強行將一樁簡單的物品買賣在至少是三個法律領(lǐng)域里依法定程式徹底分解開來，那簡直是在理論上對生活的強奸”，“如果現(xiàn)在把實際中的一個統(tǒng)一的法律行為的兩種思維方式編造成兩種各自獨立的合同，那就不僅僅是腦子里怎么想的問題，而是依思維方式的超負荷損害實體權(quán)利。” 與之針鋒相對，德國民法的立法理由書則認為：“以前之立法，特別是普魯士普通邦法及法國民法將債權(quán)法上之規(guī)定與物權(quán)法上之規(guī)定混淆一起……此種方法未能符合債權(quán)行為與物權(quán)行為在概念上之不同，增加對法律關(guān)系本質(zhì)認識上之困難，并妨礙法律適用�！� 國內(nèi)學(xué)者陳華彬先生認為，物權(quán)行為概念的創(chuàng)立可謂是德國民法學(xué)在法律行為上取得的一個重要成就，并進而認為“這一概念本身的提出和創(chuàng)立具有重要意義。一方面，由于將財產(chǎn)行為區(qū)分為物權(quán)行為和債權(quán)行為，因而使法律行為這一概念更趨精致與科學(xué)，民法關(guān)于法律行為的分類臻于完善。另一方面，這一概念的創(chuàng)立，亦解決了民法上尤其是物權(quán)法領(lǐng)域某些以物權(quán)變動為目的的法律行為，如基地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)之設(shè)定，以及所有權(quán)的拋棄等行為的性質(zhì)問題。此等物權(quán)的設(shè)定行為或拋棄行為本身，抑或這些行為發(fā)生之際，即為權(quán)利之實現(xiàn)，并無所謂履行問題，故與債權(quán)行為完全不同。因之，試圖用債權(quán)法上的概念如債權(quán)契約概念來解釋這類行為難以臻于精確。并且，倘若以之詮釋這些行為，也勢必使債權(quán)行為，尤其是債權(quán)法的制度體系遭到破壞。于此可見，物權(quán)行為概念的創(chuàng)立不獨在物權(quán)法領(lǐng)域有其重要的意義,而且就是對整個民法學(xué)的發(fā)展也有至深的影響”。然而陳華彬先生在肯定物權(quán)行為存在的客觀性的同時，又堅定地對物權(quán)行為無因性理論持堅決的否定態(tài)度。

由此可見，對于物權(quán)行為是否是一種客觀存在，觀點相距甚遠。

　　二、物權(quán)行為的確切涵義是什么？

　　法律概念是對各種法律現(xiàn)象的共同特征加以概括、抽象后形成的權(quán)威性法律范疇。為了保證法律的明確性和可操作性，每一個法律概念的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)力求明確。概念是體系的基石，沒有明確的法律概念，就沒有清晰的法律體系，也不能進行清晰的法律思維。

不過，即使是采用了物權(quán)行為理論的國家和地區(qū)，對于物權(quán)行為的確切內(nèi)涵仍存在不少的爭議。由于德國民法典并沒有在立法上給物權(quán)行為一個明確的界定，這樣學(xué)者的闡釋就難免有所差異。在德國當(dāng)代學(xué)者中，弗魯沫（Werner Flume）、拉侖茨(Karl Larenz)、沃爾夫(Wolff)、施瓦伯、普律廷、魏靈(Hans Josef Wieling)、姚爾尼希(Othmar Jauernig)、恩內(nèi)克魯斯（Enneccerus）等學(xué)者對物權(quán)行為的概念均有所不同。中國學(xué)者對物權(quán)行為概念的分析，因著眼于效果、目的、要件、內(nèi)容之不同而見解各異。

例如，有學(xué)者認為，物權(quán)行為系以物權(quán)的得喪變更為直接內(nèi)容（或目的）的法律行為。另也學(xué)者認為，物權(quán)行為系由物權(quán)的意思表示與外部的變動象征（交付或登記）相互結(jié)合而成的法律行為。至于物權(quán)合意是否就是物權(quán)行為，有觀點認為，就法律行為的概念而言，以發(fā)生一定法律效果為必要，物權(quán)變動需以物權(quán)合意（意思的因素）與登記或交付相結(jié)合為要件。物權(quán)合意本身既尚不足以引起物權(quán)變動，故非物權(quán)行為。

而另有學(xué)者則認為，物權(quán)的合意本身即為物權(quán)契約（物權(quán)行為），法律效果并非系契約概念的必要部分，此由吾人常稱無效或不生效力之契約，即可知之，于此情形，顯然欠缺契約之效力，但意思表示或締結(jié)契約之構(gòu)成要件實可認定。

由此可見，學(xué)者之間對物權(quán)行為概念的理解差異很大。

　　三、物權(quán)行為何時成立？何時生效？

　　物權(quán)行為何時成立和生效，此類爭議早在德國民法典制定之際即已發(fā)生。王澤鑒先生認為，物權(quán)的意思表示本身（包括物權(quán)的合意）本身即為物權(quán)行為（單獨行為及物權(quán)契約），登記或交付為其生效要件 。而姚瑞光先生則認為：“物權(quán)行為者，由物權(quán)的意思表示與登記或交付相結(jié)合而成之要式行為也�！逼渲饕�理由為：“物權(quán)的意思表示（包括上述的物權(quán)合意），與登記或交付相結(jié)合，始能成立所謂物權(quán)行為。惟有完成此項方式之物權(quán)行為，始能發(fā)生物權(quán)得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權(quán)行為一經(jīng)成立，即生效力。不可認為物權(quán)行為因意思表示而成立，登記或交付，不過其生效要件而已�！�

　　四、物權(quán)行為是否具有無因性(doctrine of abstraction)？

　　即使在承認物權(quán)行為的國家，也并不必然采用物權(quán)行為的無因性理論。物權(quán)行為是否有因或無因，并不僅僅是邏輯的關(guān)系，而是一項由實體法依據(jù)價值判斷及利益衡量來決定的問題。

荷蘭和德國均承認物權(quán)行為的存在并對債權(quán)行為和物權(quán)行為加以明確的區(qū)分，然而，對于債權(quán)行為和物權(quán)行為之間的關(guān)系，荷蘭和德國的法律卻因采取了兩種截然不同的解決方案而分道揚鑣。在荷蘭，物權(quán)行為的有效性取決于債權(quán)行為的有效性，這種有因性原則在荷蘭法學(xué)界被一致接受。

相反，在德國，物權(quán)行為的效力是由物權(quán)行為本身獨立決定的，物權(quán)行為的存在、物權(quán)行為的效力以及物權(quán)變動的有效性均不受債權(quán)行為或債權(quán)行為效力之影響。

　　五、物權(quán)行為理論存在的價值是什么？

　　在德國民法典接受了物權(quán)行為理論以后，德國以及世界其他國家或者地區(qū)的法學(xué)家們對該理論的批評并未停止。反對該理論的重要觀點有：（1）該理論認為地割裂了原因行為與結(jié)果行為之間的必然聯(lián)系，違背生活常理，難以為大多數(shù)人理解。（2） 該理論使物權(quán)的變更不考慮其原因行為，違背交易公平原則。薩維尼“源于錯誤的交付也是有效”的觀點，難以讓人信服。（3） 依該理論，在原因行為不成立、無效或者可撤銷時，僅得對受讓人主張不當(dāng)?shù)美�返還請求權(quán)（債權(quán)請求權(quán)），而不能行使物權(quán)請求權(quán)，此于受讓人破產(chǎn)時，甚屬不利。（4）物權(quán)行為理論的主要功能在于維護交易安全，而善意取得制度足以達到維護交易安全之目的，物權(quán)行為理論已失去其存在之依據(jù)。然而，盡管物權(quán)行為理論受到非常嚴厲的批評，但它仍然為德國民法典所接受，因為在大多數(shù)的法學(xué)家們看來，物權(quán)行為理論雖然有明顯的不足，但其優(yōu)點也是難以抹殺的。

這些贊同物權(quán)行為理論的觀點主要有：（1）該理論使得民法的體系更加清晰合理，富有邏輯性。因為接受了物權(quán)行為理論，德國民法典才避免了重犯法國民法典體系不清之弊。（2）該理論加強了對交易安全的保護，為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎(chǔ)。（3）該理論最終解釋了物權(quán)公示的公信力，即物權(quán)為什么必須公示并能在公示后取得對抗任意第三人的效力的問題。

　　六、物權(quán)行為理論的前景如何？

　　物權(quán)行為理論為德國民法典所采納并為德國大多數(shù)法學(xué)家所贊同已是不爭的事實，然而關(guān)于物權(quán)行為理論的激烈爭論一直沒有平息。部分德國著名法學(xué)家認為，物權(quán)行為理論作為財產(chǎn)法的一個普遍原則的地位將來要被拋棄，但另有學(xué)者著書立說為物權(quán)行為理論據(jù)理力爭。

有學(xué)者認為，近年來，支持物權(quán)行為理論的觀點在德國已經(jīng)取得明顯的優(yōu)勢 。另有學(xué)者認為，今天，對物權(quán)行為理論的懷疑態(tài)度正在慢慢高漲。

1989年歐洲議會決定，應(yīng)當(dāng)制定一部適用于所有歐盟成員國的統(tǒng)一民法典。對于未來《歐洲民法典》如何規(guī)范物權(quán)變動問題，德國Ulrich Drobnig 教授在分析歐洲各國法律（包括英國、法國、德國和荷蘭）關(guān)于物權(quán)變動的模式以后認為,“大多數(shù)歐洲國家均不了解復(fù)雜的物權(quán)行為理論，事實上這些歐洲國家也不希望采納這一制度�！�

　　七、我國在物權(quán)立法中是否應(yīng)當(dāng)采用物權(quán)行為理論？

　　現(xiàn)在我們再將有關(guān)物權(quán)行為理論的爭議聚焦到中國大陸和臺灣地區(qū)對該理論的繼受上。臺灣民法在立法中并無明文規(guī)定采納物權(quán)行為之概念與理論，最高法院很長一段時間里在其判決中也未曾使用過“物權(quán)行為無因性”之概念，但絕大多數(shù)學(xué)者承認物權(quán)行為無因性為物權(quán)法之一項基本原則，為學(xué)說上一致之見解，此為繼受德國學(xué)說之結(jié)果。

尤其應(yīng)注意的是，1999年臺上字第1310號判決、2000年臺上字第961號判決中明確表明了物權(quán)行為具有獨立性和無因性之理念。而臺灣地區(qū)在民法典的修訂中，學(xué)者擬訂的建議稿不但重申采納物權(quán)行為理論以及無因性原則，而且以更加明確的條文規(guī)定了物權(quán)行為無因性原則。

其“物權(quán)法”第一條的立法理由，即明確宣告承認和采納物權(quán)行為理論的基本規(guī)則。

由此觀之，在臺灣物權(quán)行為理論已經(jīng)成為學(xué)說中之通說，司法實務(wù)之定論，且有進一步在立法中加以確定和鞏固之可能。臺灣地區(qū)民法幾乎全面繼受德國法上的物權(quán)行為理論，其主要的機能在于能夠與德國接軌，吸收德國法的判例學(xué)說，以便于操作這部移植的民法典而能在本土成長發(fā)展。經(jīng)過數(shù)十年的適用，物權(quán)行為理論已經(jīng)成為臺灣地區(qū)民法和法律人法律思考的“重要成分”，以致于王澤鑒先生認為，物權(quán)行為的廢除將造成民法理論構(gòu)造上的大地震。

我國大陸隨著民法研究向縱深方向發(fā)展，民法學(xué)界內(nèi)部的學(xué)術(shù)爭鳴也隨之展開，其中物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)可能就是我國民法學(xué)界內(nèi)部最為激烈的爭鳴。大陸與臺灣一水之隔，具有相同的文化傳統(tǒng)，然而對于物權(quán)行為理論，在中國大陸卻沒有象臺灣那樣在學(xué)者中形成通說并為司法實務(wù)所采納，這種分歧在中國物權(quán)立法過程中更為突出，爭論也更為深入和激烈。中國物權(quán)立法中是否應(yīng)采用物權(quán)行為理論，不僅關(guān)系整個物權(quán)立法的理論基礎(chǔ)和基本框架，而且涉及當(dāng)事人之切身利益，對法律行為理論、民法典的體系結(jié)構(gòu)和法學(xué)思考方法均有重大影響，可謂是物權(quán)法的核心和焦點問題。對物權(quán)行為無因性理論持肯定觀點的學(xué)者對其推崇備至，認為德國物權(quán)行為無因性理論是“能夠科學(xué)地支持物權(quán)立法并完滿地解決物權(quán)變動的一切問題的科學(xué)理論” 。而持反對觀點的學(xué)者則認為“那種認為我國民法有獨立物權(quán)行為的觀點，不符合現(xiàn)行立法規(guī)定的精神，且與法律發(fā)展潮流相悖，是不足取的” ，持更為激進觀點的學(xué)者則對物權(quán)行為理論嗤之以鼻，并警示人們應(yīng)當(dāng)“正確認識并揭開德國無因性理論及制度的面紗，認清其真面目，并防止把這一‘日薄西山，氣息奄奄’、甚至為世界各國（包括德國人自己）所唾棄的東西搬到中國的土壤上” 。大陸學(xué)者之間對物權(quán)行為理論的意見分歧之大，由此可見一斑。

　　綜上所述，物權(quán)行為理論，在德國法上爭論甚多，在中國大陸和臺灣地區(qū)也頗受質(zhì)疑，在不同的國家和地區(qū)均有學(xué)者力主采用物權(quán)行為理論，同時也不乏否定物權(quán)行為理論之學(xué)說，其爭議幾乎涉及物權(quán)行為理論的所有環(huán)節(jié)和重大領(lǐng)域，若干重大理論問題爭論百年而終無定論，甚至連什么是物權(quán)行為、物權(quán)行為是否客觀存在等問題到目前仍在爭論之中。筆者將本人在研究過程中遇到的困惑展現(xiàn)給大家，希望能夠求教于高明。

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