討論的發(fā)起

　　匡廬居士(季衛(wèi)東)：

　　關(guān)于《判決書(shū)“市場(chǎng)化”憂思》的拙稿上貼后，徐昕君從如何評(píng)價(jià)私力救濟(jì)的角度提出了一些很有意思的問(wèn)題，我們之間進(jìn)行了初步討論(參閱附錄的跟貼)。鑒于這個(gè)題目對(duì)中國(guó)法治秩序發(fā)展的特殊意義，另辟一貼，希望喚起更廣泛的注意，也希望更多的網(wǎng)友參與討論。

　　中國(guó)與其他國(guó)家同樣，經(jīng)歷了在相當(dāng)程度上倚賴私力執(zhí)行契約、回收債權(quán)的歷史階段。但社會(huì)發(fā)展的基本趨勢(shì)是逐步以公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)，在現(xiàn)代法治秩序中尤其如此。在中國(guó)，至少?gòu)奶拼�開(kāi)始，如果債務(wù)人不履行義務(wù)(違負(fù))，可以請(qǐng)求官司進(jìn)行假扣押、假處分。當(dāng)時(shí)私力救濟(jì)仍然得到政府許可，但必須以債權(quán)標(biāo)的額為限度。假如債權(quán)人過(guò)度奪取，超過(guò)部分按盜竊罪追究刑事責(zé)任(諸負(fù)債，不告官司而強(qiáng)牽財(cái)物，過(guò)本契者，坐贓論)。但明、清以后，凡不訴官司獲得許可而采取私力救濟(jì)措施的，一律視為犯法，必須科罰。民國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法的制定，標(biāo)志著中國(guó)全面接受大陸法禁止私力救濟(jì)的制度設(shè)計(jì)。

　　現(xiàn)在的問(wèn)題是，在中國(guó)，即使按照強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定也難以執(zhí)行、缺乏強(qiáng)制的實(shí)效。造成這樣奇怪局面的主要原因是司法的地方保護(hù)主義體制，司法不能真正獨(dú)立于地方政府以及區(qū)域社會(huì)的壓力。所以，這樣的體制不改變，采取任何治標(biāo)的措施都只能收效于一時(shí)一事一部分，不僅沒(méi)有辦法根本解決問(wèn)題，不久就會(huì)舊態(tài)依然，甚至還有可能使局勢(shì)復(fù)雜化，各種因果關(guān)系亂成一堆麻。這樣的問(wèn)題其實(shí)決不限于執(zhí)行，整個(gè)法制的棘手現(xiàn)象都基于同樣的理由。除此之外，社會(huì)信用系統(tǒng)不完善、法院權(quán)威不夠、執(zhí)行制度設(shè)計(jì)上的欠缺、社會(huì)風(fēng)氣等也都是引起“執(zhí)行難”的原因。

　　撥亂反正需要徹底的制度改革，但這些不可能一蹴而就，每天的審判和執(zhí)行業(yè)務(wù)卻必須落實(shí)改進(jìn)，怎么辦？這是徐昕君的基本問(wèn)題意識(shí)。他為此考慮了各方面的對(duì)策，我覺(jué)得這樣的研究很有價(jià)值，也做得很漂亮。我更重視也非常贊同的是他表述的如下命題：

　　“倡導(dǎo)建立公共執(zhí)法與私人執(zhí)法之間的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，進(jìn)而呼吁中國(guó)應(yīng)加強(qiáng)私人在法律執(zhí)行中的作用”。

　　把公力救濟(jì)與私力救濟(jì)結(jié)合起來(lái)，促進(jìn)兩者的競(jìng)爭(zhēng)，并找出一個(gè)適當(dāng)?shù)慕M合方式作為制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)——這個(gè)思路很有意思。我也認(rèn)為這是值得探討的解決方案。

　　但是，這種結(jié)合的原則、條件以及具體標(biāo)準(zhǔn)是什么的問(wèn)題，在這里還是構(gòu)成一個(gè)具有決定意義的關(guān)鍵。我想初步提出來(lái)供各位參考的立足點(diǎn)是，為了防止黑社會(huì)介入公共物品的供給和調(diào)劑，必須讓按照普遍性規(guī)則正式成立的非政府組織(NGO)參與與執(zhí)行有關(guān)的活動(dòng)，國(guó)家機(jī)關(guān)在承認(rèn)非政府組織的私力救濟(jì)并與之結(jié)合的過(guò)程中必須堅(jiān)持公開(kāi)、透明的原則，杜絕暗盤交易傾向，并促進(jìn)有關(guān)角色承擔(dān)者之間的公平競(jìng)爭(zhēng)。在這樣的過(guò)程中，國(guó)家機(jī)關(guān)必須在以下兩點(diǎn)中保持平衡：一是作為技術(shù)官僚或?qū)�業(yè)化群體必須嚴(yán)格履行說(shuō)明義務(wù)，二是作為公共性代表必須嚴(yán)格遵守民主程序。不過(guò)，要滿足這些要求，制度改革仍然是前提條件，這就是我立論的基礎(chǔ)。

　　假如不滿足這些要求能否達(dá)到實(shí)踐目標(biāo)呢？我的回答是，并非不可能，但代價(jià)極高，甚至往往事與愿違，結(jié)局大體上就像我在短評(píng)末尾舉出的在2006年7月上旬親眼所見(jiàn)的實(shí)例那樣。

　　我的這些看法是否正確，是否切合中國(guó)的實(shí)際，自己不敢武斷。請(qǐng)徐昕君進(jìn)一步批評(píng)和議論，也歡迎大家參加探討。

　　《判決書(shū)“市場(chǎng)化”憂思》附錄的跟貼

　　徐昕：

　　對(duì)“執(zhí)行難”、判決書(shū)拍賣等現(xiàn)象，季先生的分析深刻，但并沒(méi)有提出解決問(wèn)題的出路，對(duì)于私力救濟(jì)等其他途徑救濟(jì)的可能性，以及幾位自由至上論者的設(shè)想，又持否定態(tài)度，不知您對(duì)此可有什么良策？

　　匡廬居士：

　　徐昕君提出的問(wèn)題是很關(guān)鍵的。之所以出現(xiàn)這樣的局面，就是因?yàn)槭虑榧�手、法院無(wú)力解決，所以必須考慮怎樣解決問(wèn)題。

　　但是，假如法院不能解決而付諸私人自行解決，那就意味著：要么(1)私力強(qiáng)于公力，這樣一來(lái)國(guó)家的存續(xù)資格和能力就會(huì)受到質(zhì)疑；
要么(2)國(guó)家出于無(wú)奈讓權(quán)利持有者忍氣吞聲，這樣一來(lái)國(guó)家的必要性也會(huì)大打折扣；
要么(3)取消國(guó)家，回歸萬(wàn)人對(duì)萬(wàn)人的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，這取決于關(guān)于公共選擇的社會(huì)共識(shí)，但無(wú)論從理論還是現(xiàn)實(shí)來(lái)看，這種結(jié)局顯然不是人民所期待的。

　　另外，我們也看到國(guó)家暴力依然無(wú)所不在，幾乎無(wú)所不勝的事實(shí)。這意味著，不是國(guó)家權(quán)力無(wú)能到不能提供必要的物理性強(qiáng)制，而是它似乎不把力量投入到維權(quán)方面，或者它的強(qiáng)制力總是與人們的訴求和需要出現(xiàn)陰錯(cuò)陽(yáng)差，或者法院與黨政權(quán)勢(shì)者在強(qiáng)制力使用上存在著競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，國(guó)家并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的法律共同體。于是我們就可以順理成章地得出如下結(jié)論：體制轉(zhuǎn)型和制度改革是國(guó)家善用強(qiáng)制力的前提條件；
從這個(gè)角度來(lái)看，以國(guó)家強(qiáng)制力妥善解決“執(zhí)行難”問(wèn)題其實(shí)是非不能也，是不為也。

　　當(dāng)然，具體到司法救濟(jì)的實(shí)際效果，我認(rèn)為目前可以采取合法強(qiáng)制力的行使由國(guó)家壟斷，但為個(gè)人動(dòng)員和利用國(guó)家強(qiáng)制力提供充分的誘因和支持。按照個(gè)人的理解，這與你的主張之間沒(méi)有矛盾，我們的意見(jiàn)是一致的，對(duì)不對(duì)？

　　的確，關(guān)于私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的關(guān)系，英美與德法的觀念以及制度設(shè)計(jì)有所不同，前者更重視私力救濟(jì)的成分。盡管如此，英美法強(qiáng)調(diào)的還是私人在法律實(shí)現(xiàn)方面的作為以及國(guó)家借助私人的積極性來(lái)達(dá)到法律目標(biāo)，因此有集團(tuán)訴訟、三倍賠償、公益性私訴，但現(xiàn)代國(guó)家壟斷合法強(qiáng)制力并構(gòu)成救濟(jì)的最后手段這一個(gè)大前提還是成立的。然而，中國(guó)的現(xiàn)象與此有著本質(zhì)的不同，是個(gè)人權(quán)力壓倒法律規(guī)則、是家族私益壓倒國(guó)家公益、是自上而下的不法橫行，這樣的問(wèn)題遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了私力救濟(jì)的范疇。

　　依我看，你是在上述公器私用的背景下重新定位私力救濟(jì)的功能和涵意，試圖盡量為個(gè)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利提供一些手段和理?yè)?jù)，這種研究是很有價(jià)值的。而我要進(jìn)一步追問(wèn)的則是那個(gè)背景本身的制度缺陷以及改進(jìn)的可能性。至于這篇短評(píng)的射程更短，只談拍賣判決是不是在某個(gè)專題研討會(huì)上有人曾經(jīng)提到的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”論，與私力救濟(jì)論可以說(shuō)毫無(wú)關(guān)系。

　　我不知是否充分回答了你的問(wèn)題。歡迎批評(píng)指正和進(jìn)一步磋商這類非常有趣、非常重要的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

　　徐昕：

　　季先生的分析很有道理，“以國(guó)家強(qiáng)制力妥善解決執(zhí)行難問(wèn)題其實(shí)是非不能也，是不為也”。但順此追問(wèn)下去，國(guó)家為什么會(huì)不為呢？

　　先生提出：目前可以采取合法強(qiáng)制力的行使由國(guó)家壟斷，但為個(gè)人動(dòng)員和利用國(guó)家強(qiáng)制力提供充分的誘因和支持。不過(guò)從切實(shí)解決問(wèn)題的角度來(lái)看，這一對(duì)策依然是過(guò)于遙遠(yuǎn)的。因?yàn)�，是否采納這一對(duì)策，仍然存在“國(guó)家不為”的可能；
而即便國(guó)家采取這一對(duì)策，完善制度，但制度完善的過(guò)程仍較為漫長(zhǎng)，在此期間，合法判決仍難以執(zhí)行，當(dāng)事人需要吃飯、看病、救命的急切需要是無(wú)法等待制度完善之時(shí)的。

　　所以，這一建議只能視之為長(zhǎng)遠(yuǎn)——至少是中期——的策略。這一對(duì)策借鑒了英美法在強(qiáng)調(diào)發(fā)揮私人在法律實(shí)現(xiàn)方面的作為、國(guó)家借助私人的積極性來(lái)達(dá)到法律目標(biāo)的特征。確如先生所言，“這樣的問(wèn)題遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了私力救濟(jì)的范疇”，我也曾試圖從私力救濟(jì)的研究延伸至關(guān)注“私人在法律實(shí)現(xiàn)中的作用”，但最終建議也不過(guò)是“倡導(dǎo)建立公共執(zhí)法與私人執(zhí)法之間的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，進(jìn)而呼吁中國(guó)應(yīng)加強(qiáng)私人在法律執(zhí)行中的作用”這樣的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)。

　　對(duì)于拍賣判決書(shū)及“執(zhí)行難”現(xiàn)象的思考，一方面，需要考慮如何解決判決切實(shí)執(zhí)行的直接和迫切的目標(biāo)，是否需要賦予或者默認(rèn)一種我所謂“底線救濟(jì)”的權(quán)利——而且，這是首要的問(wèn)題；
另一方面，更要深刻反思制度的缺陷，以及先生所強(qiáng)調(diào)的“制度改進(jìn)的可能性”。制度改進(jìn)是一個(gè)漸進(jìn)、長(zhǎng)期而艱難的過(guò)程，應(yīng)考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)、中期和短期目標(biāo)和措施。我感覺(jué)，您的回復(fù)更多在思考中長(zhǎng)期目標(biāo)，《判決書(shū)“市場(chǎng)化”憂思》一文也只是表達(dá)了“憂思”，并未提出解決問(wèn)題的明確舉措，即未回應(yīng)判決書(shū)不能拍賣該當(dāng)如何，如何緩解判決不能執(zhí)行而導(dǎo)致當(dāng)事人的悲慘境遇。同時(shí)，該文只批判了“債權(quán)轉(zhuǎn)讓論”既不可能也無(wú)必要，但沒(méi)有試圖構(gòu)想一個(gè)解釋此類行為的理論。也許您覺(jué)得毫無(wú)必要，但此類現(xiàn)象對(duì)傳統(tǒng)理論和觀念的挑戰(zhàn)，我以為還是值得認(rèn)真對(duì)待的。

　　歷史上亦有類似現(xiàn)象，古代西方社會(huì)的判決執(zhí)行，很多情況下其實(shí)是私人執(zhí)行的。其主要原因是國(guó)家公權(quán)力尚不發(fā)達(dá)，有些類似于您所歸納的當(dāng)代中國(guó)的現(xiàn)象——個(gè)人權(quán)力壓倒法律規(guī)則、家族私益壓倒國(guó)家公益、自上而下的不法橫行。因此，在國(guó)家不能切實(shí)執(zhí)行判決的情況下，或許可以考慮通過(guò)某種制度設(shè)計(jì)，交由私人來(lái)執(zhí)行，或者通過(guò)諸如買賣等交易制度，使當(dāng)事人獲得部分的補(bǔ)償，或者通過(guò)社會(huì)保障，由國(guó)家對(duì)判決不能執(zhí)行的當(dāng)事人作適當(dāng)補(bǔ)償，以緩解決判決不能執(zhí)行而導(dǎo)致當(dāng)事人的悲慘境遇，或者……

　　值得商榷的是，判決交由私人執(zhí)行，或許未必會(huì)導(dǎo)致您所分析的嚴(yán)重后果——私力強(qiáng)于公力，這樣一來(lái)國(guó)家的存續(xù)資格和能力就會(huì)受到質(zhì)疑；
取消國(guó)家，回歸萬(wàn)人對(duì)萬(wàn)人的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。我在“私人執(zhí)法”一章中作了些初步分析。我以為，強(qiáng)力的行使未必完全由國(guó)家壟斷，適度地由私人行使、且國(guó)家與私人之間形成一種競(jìng)爭(zhēng)也許有助于國(guó)家權(quán)力的優(yōu)化以及國(guó)家的“善”化。

　　從最終的意義而言，您上升到國(guó)家理論來(lái)思考這一問(wèn)題，是非常正確的。國(guó)家為什么會(huì)不為呢？判決/法律不能切實(shí)執(zhí)行的狀況，不是個(gè)別現(xiàn)象，而成為制度化的常態(tài)。這些最終都會(huì)引導(dǎo)人們回到國(guó)家的正當(dāng)性問(wèn)題上。的確，我們不得不承認(rèn)，是法律/國(guó)家存在的正當(dāng)性本身出現(xiàn)了問(wèn)題。如何促使一個(gè)“惡”的國(guó)家采取“善”的措施，以正確的方式做正確的事，以及最終促使一個(gè)“惡”的國(guó)家成為一個(gè)“善”的國(guó)家，需要人們認(rèn)真思考。國(guó)家為什么會(huì)不為？也許可以從社會(huì)契約論的角度思考，因?yàn)閲?guó)家這種東西成了霍布斯所說(shuō)的利維坦，也許可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角考慮，因?yàn)閲?guó)家不愿意為妥善解決“執(zhí)行難”問(wèn)題而支付過(guò)高的成本……但從某種意義上而言，國(guó)家理論卻可能是一個(gè)永遠(yuǎn)說(shuō)不清楚的斯芬達(dá)克之謎。

　　網(wǎng)絡(luò)討論

　　L-aw-over（浙江大學(xué)法學(xué)院季濤副教授）：

　　我感覺(jué)徐昕君是運(yùn)用蘇力所謂的“語(yǔ)境論”方法在提出私力救濟(jì)問(wèn)題的，因此他自己也講其目光所及在于當(dāng)下，而不是中長(zhǎng)期目標(biāo)。但中長(zhǎng)期問(wèn)題是必須考慮的。

　　從規(guī)范理論的角度看，徐君的想法是反常識(shí)而有創(chuàng)造性的。但應(yīng)當(dāng)注意它的當(dāng)前收益可能帶來(lái)的中長(zhǎng)期成本，這種成本往往要過(guò)一些時(shí)間才體現(xiàn)出來(lái)。我相信這也是居士擔(dān)心的東西。記得很早以前就有一種說(shuō)法，即認(rèn)為中國(guó)因?yàn)椤皥?zhí)行難”，導(dǎo)致黑幫權(quán)力乘虛而入，也導(dǎo)致諸如自弒自爆之類的許多民間慘��；
當(dāng)然也導(dǎo)致人們對(duì)法律權(quán)威信任感的逐漸喪失。這有些是當(dāng)前就有的成本，而它們又最終形成了一種長(zhǎng)期成本。

　　因此，我認(rèn)為如果徐昕君能夠解決這一遠(yuǎn)期成本問(wèn)題，他的想法是值得肯定的。畢竟又多了一種解決“執(zhí)行難”的新思維。

　　匡廬居士：

　　根據(jù)我的理解，L-aw-over君的主張是中國(guó)未必要采取國(guó)家與社會(huì)對(duì)立的兩分法，但國(guó)家與社會(huì)的和諧以及互補(bǔ)必須防止東南亞密友資本主義那樣的弊端和遠(yuǎn)期成本。如果我的演繹不錯(cuò)，要承認(rèn)這是一種觸角非常敏銳的法理學(xué)思考的雛形，期待兩位法學(xué)界的青年才俊能夠就此展開(kāi)創(chuàng)新的對(duì)話。

　　順便補(bǔ)充一點(diǎn)，記得在東南亞曾經(jīng)流行這樣的私下說(shuō)法：“基層官員腐敗是社會(huì)潤(rùn)滑，高層官員腐敗是國(guó)家自殺”�，F(xiàn)在的中國(guó)，早已經(jīng)超出了腐敗是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)的潤(rùn)滑劑的初期階段，再不采取制度改革的大動(dòng)作恐怕就會(huì)是爛及膏肓的結(jié)局。假如國(guó)家老本都要被蝕空了，還怎么計(jì)較舉措成本？

　　徐昕：

　　謝謝季先生的重視，專貼討論這一問(wèn)題。

　　您在此提出了一個(gè)具體建議：按照普遍性規(guī)則正式成立若干非政府組織(NGO)，參與與執(zhí)行有關(guān)的活動(dòng)，國(guó)家機(jī)關(guān)在承認(rèn)非政府組織的私力救濟(jì)并與之結(jié)合的過(guò)程中必須堅(jiān)持公開(kāi)、透明的原則，杜絕暗盤交易傾向，并促進(jìn)有關(guān)角色承擔(dān)者之間的公平競(jìng)爭(zhēng)。

　　我認(rèn)為，這一建議是可行的，只要最高法院和有關(guān)部門能更新觀念，不妨可通過(guò)試點(diǎn)的方式進(jìn)行。

　　實(shí)踐中法院與調(diào)查公司的“合作”，也提供了類似的啟示：2002年11月，四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起3年未獲執(zhí)行的案件中，原告某鎮(zhèn)基金會(huì)通過(guò)鎮(zhèn)政府出面，請(qǐng)求法院允許其聘請(qǐng)民間機(jī)構(gòu)調(diào)查。10多天后，私人偵探查明被執(zhí)行人住所及財(cái)產(chǎn)狀況，根據(jù)蹲點(diǎn)守候48小時(shí)的私人偵探提供的線索，法院拘留了被執(zhí)行人，追回資金20余萬(wàn)元。依瀘州中級(jí)法院“限制債務(wù)人高消費(fèi)令”公告中“公民舉報(bào)有獎(jiǎng)”的承諾，該法院對(duì)私人偵探兌現(xiàn)了相當(dāng)于執(zhí)行款5%的獎(jiǎng)勵(lì)，鎮(zhèn)政府給予了標(biāo)的額20%的重獎(jiǎng)。

　　徐昕：

　　L-aw-over君的評(píng)論很有啟發(fā)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但倡導(dǎo)建立公共執(zhí)法與私人執(zhí)法之間的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，進(jìn)而呼吁中國(guó)應(yīng)加強(qiáng)私人在法律執(zhí)行中的作用，其實(shí)是中國(guó)法治建設(shè)需要考慮的一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)。我覺(jué)得自己并沒(méi)有沉浸于所謂“語(yǔ)境論”，將目光局限于當(dāng)下，而忽略中長(zhǎng)期目標(biāo)。

　　關(guān)于私人執(zhí)法或私力救濟(jì)的引入會(huì)導(dǎo)致秩序混亂的擔(dān)心，是可以理解的。我也有同樣的擔(dān)心，但公力救濟(jì)陰影下的私力救濟(jì)或許有所不同(《論私力救濟(jì)》一書(shū)第七章)，而季先生提出的明確“私力救濟(jì)與公力救濟(jì)結(jié)合的原則、條件以及具體標(biāo)準(zhǔn)”，以及我主張私力救濟(jì)的正當(dāng)性限度，也可以從另一方面盡可能保障“秩序在正常限度內(nèi)的振動(dòng)”。

　　青山綠水：

　　關(guān)于“公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間的競(jìng)爭(zhēng)與互補(bǔ)”，只可限制在一定的范圍內(nèi)才是可行的，如果私力救濟(jì)發(fā)展到如某些地方的黑社會(huì)的介入，則不僅不能從根本上解決“執(zhí)行難”的問(wèn)題，相反還會(huì)引發(fā)更嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。季老師提出“為了防止黑社會(huì)介入公共物品的供給和調(diào)劑，必須讓按照普遍性規(guī)則正式成立的非政府組織(NGO)參與與執(zhí)行有關(guān)的活動(dòng)”，但問(wèn)題是代表國(guó)家公權(quán)力的法院也不能執(zhí)行的情況下，非政府組織能破解“執(zhí)行難”這一頑疾嗎？我們需要思考的是，為何代表國(guó)家公權(quán)力的法院不能執(zhí)行的案件而當(dāng)事人交由帶有黑社會(huì)性質(zhì)的討債公司卻能解決問(wèn)題，為什么？當(dāng)事人為何不懼怕公權(quán)力而懼怕私權(quán)力呢？這當(dāng)是我們需要深入思考的一個(gè)問(wèn)題。

　　Arete：

　　在訴訟法學(xué)界熱衷于引介臺(tái)灣民國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法以試圖解決“執(zhí)行難”問(wèn)題時(shí)，徐昕君在類似的引介英國(guó)法模式里苦悶不已，在進(jìn)行一定社會(huì)調(diào)查工作后，徐果斷暫緩引介，開(kāi)辟出“私力救濟(jì)”的主題，為解決“執(zhí)行難”提供了更靈活的思路，更在理論上使執(zhí)行的法理研究大大推進(jìn)一層……

　　救濟(jì)、執(zhí)行是司法常態(tài)，但仍然不是糾紛解決的常態(tài)，與之相對(duì)的是——履行。解決“執(zhí)行難”的前提是為何不自覺(jué)履行。反觀高鶯鶯、黃靜諸案，履行如何可能？

　　匡廬居士：

　　青山綠水網(wǎng)友提出的問(wèn)題的確是值得思考、也是我們正在思考的問(wèn)題。這里實(shí)際上存在兩個(gè)層次。

　　第一個(gè)層次是國(guó)家享有壟斷性合法強(qiáng)制力卻遭遇“執(zhí)行難”。出現(xiàn)這樣的怪事的原因很多，比較容易進(jìn)入視野的例如：國(guó)家強(qiáng)制的正當(dāng)化機(jī)制出現(xiàn)功能障礙、國(guó)家權(quán)力集中但實(shí)際執(zhí)行能力卻不強(qiáng)、司法體制以及執(zhí)行制度的設(shè)計(jì)不合理、社會(huì)文化傳統(tǒng)的不良影響、黑社會(huì)勢(shì)力正在伸張而沒(méi)有得到及時(shí)有效的抑制，等等。

　　第二個(gè)層次是如何讓被國(guó)家壟斷的合法強(qiáng)制力不被濫用并且提高執(zhí)行法律的效率。這個(gè)層次的凸顯，主要受到了“去官僚制化”、全球化、市場(chǎng)化等社會(huì)變遷的影響。另外，如果國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)過(guò)于僵化，不能適應(yīng)已經(jīng)巨變而且非常復(fù)雜多樣化的社會(huì)需要，不能及時(shí)提供新的公共物品，各種職能機(jī)關(guān)的激勵(lì)系統(tǒng)有弱點(diǎn)導(dǎo)致了倦勤傾向，人們自然而然希望通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制改變這樣的僵局。

　　徐昕君提出的公力私力競(jìng)爭(zhēng)命題，我提出的讓NGO在公開(kāi)透明的條件下適當(dāng)參與公共職能以激活法律的實(shí)效，基本上都是第二個(gè)層次上的議論。但現(xiàn)在爭(zhēng)論的焦點(diǎn)卻集中在第一個(gè)層次。

　　我個(gè)人認(rèn)為，首先還是要解決第一個(gè)層次的問(wèn)題，然后才談得上第二個(gè)層次的處理。但現(xiàn)實(shí)中有些做法，似乎是在繞過(guò)第一個(gè)層次、或者無(wú)視第一個(gè)層次，只把落腳點(diǎn)放到第二個(gè)層次，而且還不強(qiáng)調(diào)公開(kāi)公平的前提條件、不考慮如何防止暗盤交易的問(wèn)題。竊以為，這樣做的結(jié)果很容易導(dǎo)致一切取決于事實(shí)上的力量對(duì)比關(guān)系、弱肉強(qiáng)食的無(wú)法狀態(tài)，所以在短評(píng)中表示憂慮。

　　因此，如果我們還愿意繼續(xù)討論這個(gè)問(wèn)題，不妨在這兩個(gè)層次之間的關(guān)系以及第一個(gè)層次的把握上多作些思考。

　　匡廬居士：

　　Arete網(wǎng)友：私力救濟(jì)在英美法中的作用頗可注意。在準(zhǔn)確把握有關(guān)制度設(shè)計(jì)的功能和涵義的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)性素材進(jìn)行深入而嚴(yán)密的探討，我認(rèn)為還是很有必要的。當(dāng)然，我們研究者以及實(shí)際部門也都要留意中國(guó)歷史上屢見(jiàn)不鮮的“馬馬虎虎”之類的問(wèn)題。

　　徐昕：

　　季先生把問(wèn)題區(qū)分為兩個(gè)層次，并且建議在兩個(gè)層次之間的關(guān)系以及第一個(gè)層次的把握上多作些思考。我就對(duì)此說(shuō)上幾句吧。

　　關(guān)于第一層次，國(guó)家享有壟斷性合法強(qiáng)制力遭遇“執(zhí)行難”。這既有季先生所列舉的深層原因，如國(guó)家強(qiáng)制的正當(dāng)化機(jī)制出現(xiàn)功能障礙、國(guó)家權(quán)力集中但實(shí)際執(zhí)行能力卻不強(qiáng)、社會(huì)文化傳統(tǒng)的不良影響等，也有執(zhí)法技術(shù)層面的問(wèn)題。比如，有少數(shù)法院的執(zhí)行工作就做得很好，不久前我到東北開(kāi)會(huì)時(shí)所了解到的山東東營(yíng)法院，其執(zhí)結(jié)率為95%，某些時(shí)段執(zhí)行標(biāo)的的到位率達(dá)80%。為什么有些法院能做好，有些法院(當(dāng)然是大多數(shù)法院)做不好？所以，我覺(jué)得，季先生先前提出的觀點(diǎn)非常正確：以國(guó)家強(qiáng)制力妥善解決“執(zhí)行難”問(wèn)題其實(shí)是非不能也，是不為也。倘若國(guó)家動(dòng)員一切力量來(lái)執(zhí)行民事判決，哪怕只是強(qiáng)化懲罰力度(如凡有財(cái)產(chǎn)而不履行判決者皆構(gòu)成犯罪)并切實(shí)執(zhí)行，“執(zhí)行難”根本不會(huì)存在。

　　這樣看來(lái)，解決“執(zhí)行難”的問(wèn)題就主要體現(xiàn)為技術(shù)層面的問(wèn)題了，即：能否設(shè)計(jì)出一個(gè)合理、科學(xué)、權(quán)威的司法體制和執(zhí)行制度；
這一制度的執(zhí)行可能面對(duì)的障礙；
切實(shí)保障判決執(zhí)行需要耗費(fèi)的成本、可能的收益及兩者之間的比較等。經(jīng)濟(jì)分析應(yīng)該在較大程度上可以說(shuō)明，國(guó)家或其代理人為什么不愿意花大力氣解決“執(zhí)行難”的問(wèn)題。

　　由此，則順其自然引導(dǎo)到了第二層次：如何讓被國(guó)家壟斷的合法強(qiáng)制力不被濫用并且提高執(zhí)行法律的效率。對(duì)此，既可從完善執(zhí)行機(jī)制、保障執(zhí)行的條件等執(zhí)行的自身層面著手，亦可從引入競(jìng)爭(zhēng)與合作機(jī)制考慮。引入競(jìng)爭(zhēng)與合作機(jī)制，當(dāng)然需要考慮實(shí)施的原則、條件和標(biāo)準(zhǔn)，以防出現(xiàn)“弱肉強(qiáng)食”的無(wú)秩序狀態(tài)。

　　Arete：

　　徐師，從你的這則回復(fù)看，把解決“執(zhí)行難”化約為“技術(shù)”問(wèn)題，導(dǎo)致的結(jié)果可能是“刑繁而邪不勝”，法令滋張，盜賊多有。一個(gè)沒(méi)有公信力的司法判決，一味以或精巧、或強(qiáng)大的強(qiáng)制使之執(zhí)行，只會(huì)使矛盾進(jìn)一步激化。

　　L-aw-over：

　　感覺(jué)居士的兩層次說(shuō)和有關(guān)私力救濟(jì)存在之合理界線的討論是正確的方向，相信徐君也是在這一前提下展開(kāi)他的研究的。

　　徐昕：

　　“執(zhí)行難”產(chǎn)生的原因是多方面的、深層次的，解決對(duì)策也應(yīng)該是相應(yīng)的。我舉強(qiáng)化制裁的例子，是為了說(shuō)明的簡(jiǎn)單化。事實(shí)上，執(zhí)行工作做得好的地方，未必采取強(qiáng)化制裁的措施。

　　但Arete君所說(shuō)：把解決“執(zhí)行難”化約為“技術(shù)”問(wèn)題，導(dǎo)致的結(jié)果可能是“刑繁而邪不勝”，法令滋張，盜賊多有；
一個(gè)沒(méi)有公信力的司法判決，一味以或精巧、或強(qiáng)大的強(qiáng)制使之執(zhí)行，只會(huì)使矛盾進(jìn)一步激化。

　　我以為不然。不履行法院判決的性質(zhì)和后果，是相當(dāng)嚴(yán)重的，將其定性為構(gòu)成犯罪，施加一定的處罰，也不為過(guò)。對(duì)此，可稍稍考察一下國(guó)外的做法。

　　匡廬居士：

　　徐昕、L-aw-over、Arete三位學(xué)友把討論推進(jìn)到技術(shù)理性與價(jià)值共感、競(jìng)爭(zhēng)與合作等理論層面，真是高潮迭起、精彩紛呈，非常有意思，鄙人也頗受啟發(fā)。

　　莘莘：

　　我認(rèn)為，在糾紛解決的整個(gè)過(guò)程中出現(xiàn)行政力量的原因似乎有兩個(gè)：一是此行政力量與當(dāng)事人一方有密切關(guān)系(利益關(guān)系)；
二是在此過(guò)程中出現(xiàn)了行政部門職權(quán)范圍內(nèi)之事件。僅就訴訟案件來(lái)說(shuō)也是如此。為什么不能把法院判決與判決執(zhí)行看作并不必然聯(lián)系緊密的兩個(gè)階段呢？判決是國(guó)家公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的一種承認(rèn)與救濟(jì)，而判決的執(zhí)行是期待另一種救濟(jì)的開(kāi)始。以醫(yī)療糾紛案件為例，即使法院判決患方勝訴醫(yī)院一方也存在不履行的問(wèn)題，此時(shí)的患方都不會(huì)再去法院“說(shuō)理”而是徑直去找衛(wèi)生行政部門甚至走上“上訪”之路。衛(wèi)生行政部門以行政的力量給予醫(yī)院壓力，最終使判決得到執(zhí)行。如果這條路走不通、公權(quán)力的介入不及時(shí)，患方采取的解決方式便可能會(huì)很極端了，對(duì)于醫(yī)院的正常工作秩序影響很大、對(duì)自身來(lái)說(shuō)也是耗時(shí)耗力。之所以說(shuō)醫(yī)療糾紛這個(gè)例子，原因是在這一糾紛中當(dāng)事人一方是單位(即醫(yī)院)，行政力量(衛(wèi)生行政部門)的介入雖不是明文規(guī)定但也多少名正言順。這種公權(quán)力的救濟(jì)方式給了我一些啟示：如果公民個(gè)人能夠擺脫個(gè)人的身份，從屬于一定的組織(如工會(huì))，那么對(duì)其權(quán)利的保障便可以延伸到判決執(zhí)行領(lǐng)域，非政府組織在一定程度上可以起到這樣的作用，同時(shí)又便于管理。組織與組織之間的對(duì)話比個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與組織之間的對(duì)話要更好些。其實(shí)這也是一種私力救濟(jì)，但這樣的救濟(jì)方式并不是完全脫離公力救濟(jì)的磁場(chǎng)，可以減少很多風(fēng)險(xiǎn)，至少黑社會(huì)組織介入的可能性降低了。從另一個(gè)角度來(lái)看，也可以形成對(duì)國(guó)家公權(quán)力的約束。

　　一只有點(diǎn)胖的羊：

　　前些日子杭州江干法院應(yīng)對(duì)“執(zhí)行難”的一個(gè)舉措，是公布“老賴”的照片。據(jù)后續(xù)報(bào)道，被公布的那些“老賴”事后多數(shù)主動(dòng)配合法院的執(zhí)行。

　　1、對(duì)法院的這一舉措，且不論其規(guī)范依據(jù)的問(wèn)題。至少它說(shuō)明這樣一個(gè)事實(shí)：只要法院下決心要“為”，所謂的“執(zhí)行難”將不會(huì)是一個(gè)太大的難題。由此我獲得的認(rèn)識(shí)是：遭遇“執(zhí)行難”之癥結(jié)在于法院自身多數(shù)時(shí)候怠于執(zhí)行。只要能夠促使法院積極應(yīng)對(duì)執(zhí)行問(wèn)題。則一切都將不再是問(wèn)題。

　　2、問(wèn)題轉(zhuǎn)到了，法院緣何不積極“為”之?一個(gè)“國(guó)安”系統(tǒng)的朋友說(shuō)的一番話很有啟示：“我們國(guó)安是清水衙門，因?yàn)槲覀儾幌窆�安那樣在社�?huì)事務(wù)方面是全面滲透�！狈ㄔ阂差愃疲�與社會(huì)事務(wù)有諸多親密接觸。法官們與地方各種利益團(tuán)體有太多的糾葛。在這種背景下，很多案件法院怎能積極執(zhí)行？

　　3、倘若不能解決前述問(wèn)題，則其他一切精密的制度設(shè)計(jì)恐皆難奏效，由此又不得不把眼光放到法院體制的問(wèn)題上，即如何使得法院與地方利益能夠有效地分離。而這又是另外一個(gè)大問(wèn)題了。

　　西南政法大學(xué)司法研究中心組織的研討

　　田璐：

　　季衛(wèi)東先生提到“國(guó)家不投入足夠的資源提供必要的物理性強(qiáng)制解決執(zhí)行難”，其原因何在？我認(rèn)為，法院對(duì)強(qiáng)制力的使用在當(dāng)前的環(huán)境下可能會(huì)適得其反。首先，法院人、財(cái)、物力有限，司法權(quán)威不足，執(zhí)法人員素質(zhì)不高，當(dāng)事人法律意識(shí)淡薄……因此，法院本身沒(méi)有能力提供足夠的物理性強(qiáng)制；
其次，國(guó)家即使投入足夠的資源，也未必有效，而且會(huì)對(duì)社會(huì)財(cái)富造成較大破壞。以執(zhí)行中的暴力抗法現(xiàn)象為例，每次加強(qiáng)執(zhí)行力度，暴力抗法反彈越烈。訴諸暴力意味著權(quán)威的失落，國(guó)家不能陷入“以暴制暴”的怪圈。

　　國(guó)家公權(quán)力的性質(zhì)決定了其權(quán)力形式的有限性，而其他權(quán)力形式的運(yùn)用則可能削弱其權(quán)威。司法是社會(huì)正義的最后防線，意味著武力應(yīng)該是“最后的說(shuō)服者”，司法權(quán)需要從依賴強(qiáng)制性權(quán)威走向建立合法性權(quán)威，減少對(duì)暴力的依賴。因此，有必要使權(quán)力的行使多樣化，而私人執(zhí)法以其方式的靈活，恰好可以彌補(bǔ)這一空缺；
還可以減少有損法院權(quán)威的非正式制度操作，例如，組織多方協(xié)調(diào)處理案件，與當(dāng)事人討價(jià)還價(jià)，請(qǐng)黨政領(lǐng)導(dǎo)或“頭面人物”出面協(xié)調(diào)。從這個(gè)角度看，私人執(zhí)法對(duì)公共執(zhí)法是有益和必要的補(bǔ)充。鼓勵(lì)私人執(zhí)法機(jī)制能夠降低公共執(zhí)法的成本，有可能通過(guò)私人利益尋求突破地方干預(yù)執(zhí)法這一瓶頸。

　　張雷：

　　有關(guān)“執(zhí)行難”的理論爭(zhēng)鳴主要涉及兩方面：一是“執(zhí)行難”的原因，深層原因在于國(guó)家公權(quán)之“不為”，具體原因包括司法體制、執(zhí)行制度、法制環(huán)境以及國(guó)家治理成本等多方面；
二是“執(zhí)行難”的解決。關(guān)于后一問(wèn)題，可歸結(jié)出兩種觀點(diǎn)：一是季衛(wèi)東先生提出的著重國(guó)家正式制度的改革，“合法強(qiáng)制力的行使由國(guó)家壟斷，但為個(gè)人動(dòng)員和利用國(guó)家強(qiáng)制力提供充分的誘因和支持”；
二是徐昕教授提出的推進(jìn)“公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間的競(jìng)爭(zhēng)與互補(bǔ)”，此處可以看作其私力救濟(jì)思想在具體制度建構(gòu)中的運(yùn)用。這兩種觀點(diǎn)立場(chǎng)不同，視角有異，但其目標(biāo)一致，故隨著討論的深入，逐漸趨同。

　　但對(duì)于“執(zhí)行難”的解決思路，僅限于宏觀的方向性探討，對(duì)如何沿著這一思路構(gòu)建具體制度，從而既可解決當(dāng)務(wù)之急，又可減少負(fù)面影響，則探討不多。當(dāng)然，這也為深入研究提供了空間。我認(rèn)為，制度建構(gòu)可以“競(jìng)爭(zhēng)與合作”為兩翼而展開(kāi)，即加強(qiáng)執(zhí)行中的私人監(jiān)控和調(diào)查以優(yōu)化正式制度，引入獨(dú)立的民間執(zhí)行力量進(jìn)而通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)促進(jìn)正式制度的完善，前者如成立私人調(diào)查公司，后者如放寬對(duì)執(zhí)行中私力救濟(jì)的限制，甚至考慮允許轉(zhuǎn)讓判決權(quán)利等。此外，鑒于判決的執(zhí)行首先是一個(gè)履行判決的問(wèn)題，解決“執(zhí)行難”還可以從建立和利用社會(huì)信用機(jī)制的角度來(lái)考慮，這也算是執(zhí)行程序外的私力救濟(jì)因素。

　　單振強(qiáng)：

　　法院“執(zhí)行難”到底是不能，還是不為？我認(rèn)為，季衛(wèi)東提出、徐昕教授等人贊同的命題值得質(zhì)疑。

　　法院擁有強(qiáng)制力，但無(wú)法保障判決都能執(zhí)行。因?yàn)榫退銍?guó)家盡其所能把力量“投入到維權(quán)方面”，就算“其強(qiáng)制力與人們的訴求和需要”不“出現(xiàn)陰錯(cuò)陽(yáng)差”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　法院依然會(huì)有些判決會(huì)無(wú)法執(zhí)行。所以季先生所說(shuō)“非不能也，是不為也”不周延。事實(shí)應(yīng)當(dāng)是，法院非但不能，而且也不為。法院憑己之力，執(zhí)行判決以平息糾紛的能力本身就是有限的。同時(shí)，法院有限的能力，還因“不投入”、“陰差陽(yáng)錯(cuò)”等原因再度受到抑制，能為卻不為。在此等情況下，何不引入私力救濟(jì)作為競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，以保障判決的執(zhí)行？

　　此外，季先生“非不能也，是不為也”的命題，提法上也有問(wèn)題�！安粸椤敝皇且粋�(gè)狀態(tài)問(wèn)題，原因可能是不能為、不愿為或不敢為。而“不能”是個(gè)能力問(wèn)題，僅僅是“不為”的一個(gè)原因�！安荒堋薄ⅰ安粸椤敝�間不是非此即彼的反對(duì)關(guān)系。所以，這一命題不但令人費(fèi)解，而且只不過(guò)是兩個(gè)略有關(guān)聯(lián)含義的句子的簡(jiǎn)單相加罷了。

　　龔珊：

　　“以國(guó)家強(qiáng)制力妥善解決執(zhí)行難問(wèn)題其實(shí)是非不能也，是不為也”，我贊同這一論點(diǎn)。“執(zhí)行難”最突出表現(xiàn)在民事領(lǐng)域，為什么在刑事領(lǐng)域和行政領(lǐng)域中，執(zhí)行的問(wèn)題沒(méi)有這樣突出呢？盡管國(guó)家在不同領(lǐng)域存在強(qiáng)制程度的差異與立法目的的不同，但我們依然能得出這樣一個(gè)結(jié)論，即國(guó)家完全有能力提高執(zhí)行效率，而非基于諸多客觀情況不能改善。既然國(guó)家基于各種原因不愿對(duì)民事領(lǐng)域作過(guò)多干預(yù)，那為什么就不能將這種強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力讓渡一部分給私人呢？

　　私力救濟(jì)和公力救濟(jì)的結(jié)合與競(jìng)爭(zhēng)，我以為是解決“執(zhí)行難”問(wèn)題的重要思路。當(dāng)前的焦點(diǎn)在于，如何建立這種競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制并使之合理發(fā)展。我傾向于賦予一種寬松的救濟(jì)環(huán)境和嚴(yán)格的制約機(jī)制。

　　所謂嚴(yán)格的制約機(jī)制，主要體現(xiàn)在立法方面。必須通過(guò)立法程序授權(quán)私人執(zhí)行法律，私人執(zhí)法才有合法性依據(jù)。因此這方面的立法必須相當(dāng)謹(jǐn)慎，在立法的過(guò)程中可以引入聽(tīng)證程序，可以確保立法的合理性和公信力。另外，立法中應(yīng)該考慮系統(tǒng)嚴(yán)格的懲罰機(jī)制，對(duì)違反法律規(guī)定進(jìn)行私力救濟(jì)和超越法律規(guī)定尺度進(jìn)行救濟(jì)的情形進(jìn)行嚴(yán)格的懲治，建議對(duì)私力救濟(jì)的執(zhí)行方式納入法律許可的范圍，嚴(yán)格審查私人執(zhí)行判決的資格。所謂寬松的救濟(jì)環(huán)境即在不影響法律執(zhí)行的效率和司法權(quán)威的情況下，在一個(gè)比較廣泛的領(lǐng)域（民、商、經(jīng)濟(jì)法等領(lǐng)域）賦予私人執(zhí)行判決的權(quán)力。我不認(rèn)為，將判決交由私人執(zhí)行，會(huì)導(dǎo)致“私力強(qiáng)于公力”的嚴(yán)重后果，相反，它也許會(huì)促進(jìn)公力救濟(jì)的完善。

　　盧榮榮：

　　在解決“執(zhí)行難”問(wèn)題上，國(guó)家的“能而不為”絕非一時(shí)可解決，在現(xiàn)今公力救濟(jì)明顯不能滿足社會(huì)需要的狀況下，私力救濟(jì)介入執(zhí)行便成為可能甚至必要。徐昕教授“倡導(dǎo)建立公共執(zhí)法與私人執(zhí)法之間的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，進(jìn)而呼吁中國(guó)應(yīng)加強(qiáng)私人在法律執(zhí)行中的作用”是新穎且具有前瞻性的。一方面，這是現(xiàn)實(shí)所需，而另一方面，即使把私力救濟(jì)當(dāng)作是一項(xiàng)“權(quán)宜之計(jì)”，相關(guān)規(guī)范制度的適時(shí)發(fā)展亦能消弭其可能帶來(lái)的負(fù)面影響及過(guò)高成本。關(guān)鍵在于如何既保持私力救濟(jì)的活性，促成其與公力救濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)，又可適當(dāng)抑制其固有弊端，防止對(duì)社會(huì)秩序造成更大的破壞。

　　季衛(wèi)東先生提出，讓按照普遍性規(guī)則正式成立的非政府組織(NGO)參與與執(zhí)行有關(guān)的活動(dòng)。但在輔助解決“執(zhí)行難”問(wèn)題上，若私力救濟(jì)的實(shí)施組織必須按照普遍性原則設(shè)立，是否會(huì)導(dǎo)致以下問(wèn)題：第一，該積極規(guī)制可能抹煞或削弱私力救濟(jì)的自主性、靈活性等優(yōu)勢(shì)；
第二，公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間不存在真正的競(jìng)爭(zhēng)（實(shí)質(zhì)均為公力控制的救濟(jì)途徑），或者競(jìng)爭(zhēng)過(guò)弱不能真正促進(jìn)彼此的良性發(fā)展。

　　當(dāng)然，私力救濟(jì)固有的弊端必須約束，但我不贊同通過(guò)積極規(guī)制（如規(guī)定私力救濟(jì)組織的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)）來(lái)實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榉e極規(guī)制會(huì)抑制私力救濟(jì)在糾紛解決中自發(fā)性、自主性、靈活性等優(yōu)勢(shì)。消極抑制也許更有利于其功效的發(fā)揮，即對(duì)私力救濟(jì)的約束或誘導(dǎo)，不是通過(guò)授權(quán)規(guī)定其應(yīng)該做什么，能做什么，而是把它放在相對(duì)自由的空間，奉行“法無(wú)禁止即可行”的原則。而事實(shí)上，很多私力救濟(jì)是游走于合法與非法之間的，因此，對(duì)私力救濟(jì)的約束，除遵循上述原則外，還應(yīng)注意如下幾點(diǎn)：第一，若私力救濟(jì)行為公然違法，則當(dāng)然依法予以懲處；
第二，對(duì)介于合法與違法之間者，視具體情況予以處理。如公然違背道德或損害社會(huì)公益的，應(yīng)予以制止甚至處罰；
如私力救濟(jì)的效益大于其負(fù)面影響且該負(fù)面影響不會(huì)危及我們公認(rèn)的價(jià)值時(shí)，則應(yīng)予默認(rèn)；
在某些具體情境中，倘若私力救濟(jì)具有其他救濟(jì)方式難以替代的作用且效益顯著時(shí)，也許還應(yīng)該進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓膭?lì)以促進(jìn)其功效的發(fā)揮。

　　閆克芬：

　　目前在上海等大城市出現(xiàn)了越來(lái)越多從事債務(wù)催收和風(fēng)險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)的法律咨詢公司，其主要業(yè)務(wù)是接受債權(quán)人（多為企業(yè)）的委托調(diào)查債務(wù)人的基本情況，并以債權(quán)人的名義采用親自催討等方式向債務(wù)人收債。這就是一種典型的“私人執(zhí)法”。面對(duì)咨詢公司和國(guó)家的法院，債權(quán)人會(huì)理性地選擇收益最大化的糾紛解決方式。這樣，作為“私人執(zhí)法”的咨詢公司就與國(guó)家司法之間形成了競(jìng)爭(zhēng)。鑒于中國(guó)現(xiàn)階段的國(guó)情尤其是法院“執(zhí)行難”的狀況，我們應(yīng)充分尊重債權(quán)人的選擇，讓這樣的“私力救濟(jì)”在法律允許的范圍內(nèi)存在。當(dāng)咨詢公司無(wú)法自行收回債務(wù)時(shí)，其會(huì)代理債權(quán)人訴諸法院。這一方面證明了私人執(zhí)法的局限性，另一方面也體現(xiàn)了私力救濟(jì)對(duì)公力救濟(jì)的補(bǔ)充，即在收效不夠明顯、花費(fèi)大、時(shí)間長(zhǎng)的公力救濟(jì)尚難滿足權(quán)利人需求的情況下，私力救濟(jì)可在一定程度上對(duì)公力救濟(jì)形成有效補(bǔ)充。

　　王曉玲：

　　“執(zhí)行難”的解決，可以考慮 “將公力救濟(jì)與私力救濟(jì)結(jié)合”的觀點(diǎn)，運(yùn)用普遍性規(guī)則設(shè)立私人執(zhí)行機(jī)構(gòu)。具體制度設(shè)計(jì)：第一，對(duì)私人執(zhí)行機(jī)構(gòu)制定嚴(yán)格的準(zhǔn)入機(jī)制，其資質(zhì)以“嚴(yán)格審查”為原則，實(shí)行“年審制”；
為其規(guī)定較為明確的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)其內(nèi)部管理、財(cái)會(huì)制度、經(jīng)營(yíng)狀況等實(shí)行信息透明化、公開(kāi)化。第二，明確規(guī)定業(yè)務(wù)范圍，涉及公共利益，重大涉外、涉港澳臺(tái)，集團(tuán)訴訟、重大疑難等案件的執(zhí)行權(quán)，不可賦予私人執(zhí)行機(jī)構(gòu)，具體衡量指標(biāo)可以綜合考慮案件繁簡(jiǎn)程度、訴訟標(biāo)的額、當(dāng)事人情況、社會(huì)影響力等。第三，人員配置方面，要求執(zhí)行人員具有一定的道德素養(yǎng)、法律基礎(chǔ)及學(xué)歷水平，實(shí)行職業(yè)資質(zhì)考核、認(rèn)證制度，只有通過(guò)執(zhí)業(yè)資格考試才可從業(yè)。第四，賦予私人執(zhí)行機(jī)構(gòu)相應(yīng)的執(zhí)行權(quán)，在執(zhí)行程序、措施方面，借鑒目前國(guó)家執(zhí)行機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)范，使之合法、合理、高效得運(yùn)作。在其行使執(zhí)行權(quán)實(shí)施強(qiáng)制扣押財(cái)物、凍結(jié)賬戶等措施時(shí)時(shí)，相關(guān)機(jī)關(guān)、人員應(yīng)予以配合；
同時(shí)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行措施、結(jié)果、等信息及時(shí)報(bào)告法院。最后，可以考慮由法院及司法行政部門聯(lián)合對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督管理，法院負(fù)責(zé)執(zhí)行業(yè)務(wù)方面，司法行政部門負(fù)責(zé)資質(zhì)評(píng)審、人員配置等事務(wù)。

　　在“民間收債公司”等私人機(jī)構(gòu)業(yè)已存在的現(xiàn)實(shí)情況下，國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行私力能夠有效解決的執(zhí)行問(wèn)題需耗費(fèi)公共資源；
同時(shí)，國(guó)家若嚴(yán)格限制私力介入，強(qiáng)制取締此類機(jī)構(gòu)，仍需支出額外成本。而私人執(zhí)行機(jī)構(gòu)的高效率及靈活性也是其較之國(guó)家執(zhí)行的優(yōu)勢(shì)所在。由此可見(jiàn)，私人執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)立能減少社會(huì)總成本、擴(kuò)大社會(huì)總收益。但也要看到，引入私力是一把雙刃劍，需要對(duì)私力運(yùn)行中的“野性、不規(guī)范性”予以監(jiān)控。總體而言，國(guó)家應(yīng)以間接調(diào)控為主，不宜做過(guò)多的強(qiáng)制干預(yù)。

　　孟瑤：

　　季衛(wèi)東和徐昕先生均對(duì)民事強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是否應(yīng)由國(guó)家壟斷提出了疑問(wèn)。這是一種全新的思考問(wèn)題的角度，國(guó)家不可能將其權(quán)力觸角深入社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，因此，對(duì)“強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由誰(shuí)行使更為合理”的討論浮出了水面。但季先生擔(dān)心，法律如果由私人執(zhí)行，社會(huì)可能會(huì)回到一切人反對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，他溫和地提出以非政府組織執(zhí)行法律，且非政府組織應(yīng)受嚴(yán)格管制。私人權(quán)力的膨脹的確可能出現(xiàn)暴力、血腥、黑社會(huì)等更為嚴(yán)重的社會(huì)動(dòng)蕩，但非政府組織的普遍性規(guī)則的制定并非朝夕之事�；蛟S可以考慮，一方面，建立執(zhí)行機(jī)構(gòu)的激勵(lì)機(jī)制，另一方面，由國(guó)家法律規(guī)定把一部分民事執(zhí)行的權(quán)力直接下放給公民個(gè)人（比方說(shuō)，公民憑判決書(shū)可直接到銀行凍結(jié)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)）。需要強(qiáng)調(diào)的是，“下放”并不是完全擺脫國(guó)家而純粹轉(zhuǎn)向私力救濟(jì)，應(yīng)該是依“法律授權(quán)”。也就是說(shuō)，權(quán)力的來(lái)源在國(guó)家而權(quán)力的行使在個(gè)人。

　　田璐：

　　當(dāng)前實(shí)務(wù)界對(duì)執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置的爭(zhēng)論仍限于公力救濟(jì)范圍內(nèi)，而國(guó)外早有私人或半私人的執(zhí)行體制，例如，在法國(guó)由專業(yè)人員，如律師從事執(zhí)行工作，如同私人企業(yè)一樣運(yùn)行，但受到國(guó)家的嚴(yán)格控制。具體體現(xiàn)在：1.執(zhí)行人員由司法機(jī)關(guān)任命，屬于準(zhǔn)司法人員；
2.保持中立，在法律允許的范圍內(nèi)行使權(quán)力，不損害第三方利益；
3.在執(zhí)行中有一定的獨(dú)立權(quán)，但活動(dòng)范圍被局限在一定區(qū)域；
4.法律規(guī)定收費(fèi)水平，嚴(yán)格控制，以保證當(dāng)事人不受執(zhí)行員的費(fèi)用剝削。

　　當(dāng)下或許可以做一些設(shè)想和努力。首先，應(yīng)該為私人執(zhí)法培育環(huán)境，國(guó)家需傳遞轉(zhuǎn)變觀念的信號(hào)，明確鼓勵(lì)私人執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)立，可以按照私人企業(yè)一樣運(yùn)行，使私人執(zhí)法機(jī)構(gòu)出于對(duì)競(jìng)爭(zhēng)利益的尋求而擺脫作為公權(quán)力附庸的可能。在我看來(lái)，NGO的培育關(guān)鍵在于如何保證使其按照自己的意志、按照理性的邏輯運(yùn)作，可以如我們?cè)O(shè)想的那樣成為社會(huì)控制機(jī)制的有效部分，而避免被“吸收到黨控制的協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)中”（漢娜•阿倫特：《論暴力》）。

　　其次，國(guó)家需要通過(guò)多種途徑實(shí)現(xiàn)對(duì)私人執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。例如：(1)對(duì)私人執(zhí)行活動(dòng)設(shè)立嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，要求從業(yè)人員經(jīng)過(guò)相關(guān)的法律知識(shí)及職業(yè)培訓(xùn)，并通過(guò)行業(yè)資格考試，對(duì)于私人執(zhí)法行為中具有法律專業(yè)性質(zhì)的工作設(shè)立資格認(rèn)證制度，比如，美國(guó)就有私人調(diào)查員的資格考試。私人執(zhí)行人員行為違法將受到罰金、吊銷資格等嚴(yán)重處罰。(2)劃定私人執(zhí)法的業(yè)務(wù)范圍。(3)實(shí)現(xiàn)國(guó)家（法院或司法部門）對(duì)私人執(zhí)法行為的有效監(jiān)控，可以由當(dāng)事人自己選擇并委托私人執(zhí)法機(jī)構(gòu)，然后申請(qǐng)法院簽發(fā)執(zhí)行許可令，通過(guò)法院備案和監(jiān)督控制執(zhí)行機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)。(4)規(guī)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等。

　　再次，私人執(zhí)行判決的優(yōu)勢(shì)在于及時(shí)和方式靈活，甚至往往采取邊緣性方式，時(shí)有違法的傾向，日本將執(zhí)行員納入國(guó)家公務(wù)人員行列就是因?yàn)榉枪珓?wù)人員的執(zhí)法可能導(dǎo)致濫用私刑。但國(guó)家的嚴(yán)格規(guī)制會(huì)遏制私人執(zhí)法的活力和效用。我認(rèn)為，國(guó)家可以盡可能地規(guī)定私人執(zhí)法的行為限度，明令禁止可能造成嚴(yán)重后果的行為，例如，在非正當(dāng)防衛(wèi)情況下使用暴力等。采取事后監(jiān)管的方式，可以要求私人執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)其業(yè)務(wù)量情況在指定銀行儲(chǔ)備損害賠償基金，處于國(guó)家的監(jiān)控之下。

　　最后，私人執(zhí)法的劣勢(shì)在于強(qiáng)制性權(quán)威不足，因此，可以由私人執(zhí)法機(jī)構(gòu)就執(zhí)行中的凍結(jié)、劃撥、扣押等行為向法院申請(qǐng)執(zhí)行命令，但對(duì)不當(dāng)、錯(cuò)誤的執(zhí)行措施造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于不予配合的單位，執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以建議法院給予相應(yīng)的處罰。

　　徐昕：

　　大家的討論有些新意，但不夠深入。如何通過(guò)公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間的競(jìng)爭(zhēng)與互補(bǔ)解決“執(zhí)行難”問(wèn)題，我最希望看到的是，有人提出一個(gè)非常具體的制度設(shè)計(jì)方案，并且還最好細(xì)致考慮方案的實(shí)施及可能的影響。

　　（該討論意見(jiàn)匯集由西南政法大學(xué)徐昕教授的研究生在２００６年１０月２０日整理）

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