朱煥強(qiáng)：社會(huì)轉(zhuǎn)型與中國(guó)公司法改革
發(fā)布時(shí)間:2020-05-27 來(lái)源: 人生感悟 點(diǎn)擊： 
社會(huì)變遷影響并決定法制改革的進(jìn)程。過(guò)去的十年和未來(lái)的若干年適逢我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的重要時(shí)期，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活與法治之間的交替沖撞與逐步和諧構(gòu)成中國(guó)社會(huì)多彩的時(shí)代畫卷，我國(guó)《公司法》實(shí)施十余年來(lái)的實(shí)踐見證了轉(zhuǎn)型社會(huì)的沖突與和諧的進(jìn)程。從社會(huì)轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)背景出發(fā)，借鑒其他學(xué)科的分析方法，探討社會(huì)生活與法律制度間的互動(dòng)關(guān)系，可能會(huì)為我國(guó)公司法的改革提供有益的啟示。
一、公司法改革的社會(huì)轉(zhuǎn)型背景
社會(huì)的轉(zhuǎn)型既包括經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變革，也包括上層建筑的調(diào)整。二者的結(jié)合，構(gòu)成社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)、社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化結(jié)構(gòu)的整體性變遷。“物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個(gè)社會(huì)生活、政治生活和精神生活的過(guò)程”⑴，所以社會(huì)轉(zhuǎn)型的內(nèi)在動(dòng)力是經(jīng)濟(jì)變革。我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型采取的是漸進(jìn)式的、自上而下的強(qiáng)制性制度變遷。
�。ㄒ唬┙�(jīng)濟(jì)變革
從發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)和轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，當(dāng)今中國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期。中國(guó)的經(jīng)濟(jì)變革從政治決策開始。1978年的十一屆三中全會(huì)將中國(guó)推向“改革開放”的時(shí)代；
1993年的十四屆三中全會(huì)確立了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)；
2003年的十六屆三中全會(huì)做出完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的部署。與之相對(duì)，我國(guó)20多年的經(jīng)濟(jì)體制改革劃分成探索發(fā)展階段、初步建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制階段和逐步完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制三個(gè)階段。⑵ 相應(yīng)地，改革的核心分別是：第一階段，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中引入市場(chǎng)機(jī)制、正確認(rèn)識(shí)和處理計(jì)劃和市場(chǎng)的關(guān)系；
第二階段，如何發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用；
第三階段，朝著市場(chǎng)取向的改革繼續(xù)邁進(jìn)，建成更具活力、更加開放的經(jīng)濟(jì)體系。在制度層面，一系列民商法律和經(jīng)濟(jì)法律相繼出臺(tái)。特別是《民法通則》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《公司法》等的相繼頒布實(shí)施，對(duì)經(jīng)濟(jì)體制改革，尤其是企業(yè)改革發(fā)揮了保障和促進(jìn)作用。如果說(shuō)，1993年的《關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》促成了《公司法》的出臺(tái)，那么十年后的《關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》提出的股份制是公有制的主要實(shí)現(xiàn)形式和建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度兩大論斷，消除了在完善基本經(jīng)濟(jì)制度認(rèn)識(shí)上的障礙和誤區(qū)，是改革理論的創(chuàng)新，打開了制度創(chuàng)新的空間。為構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度奠定了重要的理論基礎(chǔ)，解決了在公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題上的分歧，使公司法律制度建立在更為堅(jiān)實(shí)完善的經(jīng)濟(jì)制度之上，將有力推進(jìn)我國(guó)公司法制的改革。
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以法學(xué)家的眼光觀察轉(zhuǎn)型社會(huì)，一個(gè)很重要的特點(diǎn)就是私權(quán)利、覺(jué)醒了，而公權(quán)力卻仍然維持著很大的干預(yù)和控制力。這就造成了轉(zhuǎn)型社會(huì)公權(quán)力和私權(quán)利的必然沖突。（3）政治變革從一定意義上說(shuō)是“還權(quán)與民”，通過(guò)壓縮公權(quán)的空間，擴(kuò)大私權(quán)的范圍。
在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的政治體制是政治變革的目標(biāo)，其核心主題是實(shí)現(xiàn)政治體制功能的戰(zhàn)略性調(diào)整。（4）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的政府職能與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下無(wú)所不包的職能有很大的差異，我們的政府在朝著有限政府和有效政府的方向發(fā)展。政府職能轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)，旨在為市場(chǎng)主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境。政府行使職能的方式上不僅強(qiáng)調(diào)“以法治國(guó)”，還要求“依法治國(guó)”、“依法行政”，做到政府行為的法治化、政府在法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的陸續(xù)頒布實(shí)施即為明證。
政府職能轉(zhuǎn)換、行政管理體制改革、審批制度改革的推進(jìn)，將為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行提供有益的公共政治環(huán)境。同樣地，對(duì)做為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)重要主體的公司的準(zhǔn)入、運(yùn)營(yíng)、管理產(chǎn)生重大影響。我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，將調(diào)和利益沖突、調(diào)解社會(huì)矛盾和體制創(chuàng)新納入法治的框架是發(fā)展的方向。（5）因?yàn)橛行У臋C(jī)制是是利益沖突調(diào)解的結(jié)果，是人們?cè)谧非蟾髯岳娴倪^(guò)程中磨合出來(lái)的，其本身就是一個(gè)社會(huì)過(guò)程。以法律來(lái)穩(wěn)定這種機(jī)制即是法治演進(jìn)的應(yīng)有之意。
（三）社會(huì)變革
社會(huì)生活是一個(gè)龐大的系統(tǒng)。轉(zhuǎn)軌時(shí)期的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，當(dāng)前社會(huì)整體結(jié)構(gòu)、社會(huì)資源結(jié)構(gòu)、社會(huì)區(qū)域結(jié)構(gòu)、社會(huì)組織機(jī)構(gòu)及社會(huì)身份結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出新的特征。中國(guó)社會(huì)正從“熟人社會(huì)”轉(zhuǎn)變出來(lái)�，F(xiàn)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，人的生活陌生化，使得人們自我約束減小，人的行為隨意性將增大，這樣的社會(huì)環(huán)境容易讓人作出“熟人社會(huì)”所不敢做的行為；
經(jīng)濟(jì)成分和經(jīng)濟(jì)利益的多樣化、社會(huì)生活方式的多樣化、社會(huì)組織形式的多樣化趨勢(shì)相當(dāng)明顯，反映出社會(huì)運(yùn)行機(jī)制及其規(guī)則的變化；
加入世貿(mào)組織在經(jīng)濟(jì)全球化和政治多極化的國(guó)際背景下，我國(guó)的市場(chǎng)規(guī)則在很大程度上要與發(fā)達(dá)國(guó)家的規(guī)則接軌，從而加劇了對(duì)社會(huì)生活相關(guān)方面的影響；
非政府組織的成長(zhǎng)、政府權(quán)力的收縮和民眾權(quán)利復(fù)歸推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)充分發(fā)育�，F(xiàn)代公司是現(xiàn)代社會(huì)和現(xiàn)代國(guó)家的縮影，社會(huì)生活的上述變化，必將反映到做為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)上重要主體的公司中，深刻影響公司的價(jià)值取向和行為方式。
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中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型還體現(xiàn)在社會(huì)精神生活中的意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀念、思維方式、文化關(guān)懷等方面的變遷。在我國(guó)特殊的社會(huì)文化歷史背景下，歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統(tǒng)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的“集體主義精神”，使民眾的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚(yáng)，民眾的主體意識(shí)、權(quán)利意識(shí)不斷覺(jué)醒，價(jià)值呈現(xiàn)多元化。與此同時(shí)，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中也表現(xiàn)出誠(chéng)信觀念淡漠和倫理價(jià)值缺失。信息技術(shù)的突飛猛進(jìn)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)急劇擴(kuò)展增強(qiáng)了社會(huì)生活的透明度，也改變著人們的思維方式和企業(yè)的運(yùn)行方式。此外，由于傳統(tǒng)慣性歷久不衰，在國(guó)人思維方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果說(shuō)公司企業(yè)是一種文化現(xiàn)象，那么文化的變遷勢(shì)必反映到公司法制的改革之中，因?yàn)槲幕欠刹町惖母础?
二、社會(huì)轉(zhuǎn)型背后的“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)”及其對(duì)法制改革的影響
中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的動(dòng)力來(lái)自經(jīng)濟(jì)變革，經(jīng)濟(jì)變革由政治決策直接推動(dòng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)政治決策乃至整個(gè)社會(huì)的影響力是其他學(xué)科的學(xué)者無(wú)法比擬的。在當(dāng)代社會(huì)，經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂顯學(xué)，出現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)”景象，并對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)揮重要影響。
�。ㄒ唬� 經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話語(yǔ)強(qiáng)勢(shì)
當(dāng)我們言及經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義時(shí)，大多指一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家從事了其他領(lǐng)域的研究，或者是其他領(lǐng)域的研究者主動(dòng)利用了一些由經(jīng)濟(jì)學(xué)首先提出來(lái)的概念、命題或分析進(jìn)路，甚至指主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科。
上個(gè)世紀(jì)70年代以來(lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的擴(kuò)張趨勢(shì)。（6）無(wú)論在社會(huì)學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來(lái)自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的挑戰(zhàn)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)使這一擴(kuò)張達(dá)到了最為尊榮的一步。貝克爾運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會(huì)學(xué)問(wèn)題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將社會(huì)學(xué)納入了經(jīng)濟(jì)學(xué)研究范疇。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會(huì)歷史中的意識(shí)形態(tài)都囊括進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無(wú)人獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，但是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法學(xué)以至法律實(shí)踐的影響，至少在美國(guó)，甚至超過(guò)了上述學(xué)科。無(wú)論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來(lái)的政府規(guī)制，無(wú)論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過(guò)了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。科斯、布坎南等人在法學(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對(duì)美國(guó)的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)的重構(gòu)。（7）一大批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級(jí)法院和各州法院，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從純學(xué)術(shù)研究進(jìn)入了司法實(shí)踐。
這些年國(guó)外經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)說(shuō)和經(jīng)濟(jì)思想的不斷引入，使中國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)也向各個(gè)領(lǐng)域深入。在學(xué)術(shù)界，大量包括經(jīng)濟(jì)學(xué)散文和隨筆在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)，使得許多年輕學(xué)者從思維方式到日常術(shù)語(yǔ)都有明顯的變化，交易費(fèi)用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因?yàn)槿绱耍?jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義這一說(shuō)法在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來(lái)。近年來(lái)，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家直接參與黨和國(guó)家的決策，把學(xué)術(shù)觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)檎�，�?duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型施加影響，表現(xiàn)出強(qiáng)勢(shì)的話語(yǔ)權(quán)。
�。ǘ┙�(jīng)濟(jì)學(xué)家為何關(guān)注法律
近三四年來(lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家非常關(guān)注法律和法治問(wèn)題。2002年7月，一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家成立了上海法律和經(jīng)濟(jì)研究所。經(jīng)濟(jì)學(xué)家為什么要研究法律？這里面有深層次的原因。（8）經(jīng)濟(jì)學(xué)家最終關(guān)心的是經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在研究法律問(wèn)題時(shí)，他更關(guān)心的是這樣的法律、法治體系對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響是什么。經(jīng)濟(jì)學(xué)最初研究資源配置、一般均衡理論、價(jià)格制度，后來(lái)人們發(fā)現(xiàn)價(jià)格是很重要，但經(jīng)濟(jì)要運(yùn)行好，價(jià)格機(jī)制并不能完全說(shuō)明問(wèn)題。這便有更深一層次的企業(yè)和產(chǎn)權(quán)因素。產(chǎn)權(quán)重要是因?yàn)閷?duì)人的激勵(lì)是很重要，不管價(jià)格對(duì)不對(duì)，沒(méi)有好的產(chǎn)權(quán)，就沒(méi)有激勵(lì)，而沒(méi)有激勵(lì)人們就不投資、不干活。這是一個(gè)很簡(jiǎn)單的推理。所以才有產(chǎn)權(quán)激勵(lì)。再進(jìn)一步，產(chǎn)權(quán)、企業(yè)和公司治理結(jié)構(gòu)從何而來(lái)？進(jìn)而發(fā)現(xiàn)，不同的法律體系會(huì)導(dǎo)致不同的產(chǎn)權(quán)界定、執(zhí)行、保護(hù)和合同的盛行以及市場(chǎng)秩序的建立。理論的一層層深入與我國(guó)改革進(jìn)程非常相吻合。上個(gè)世紀(jì)80年代初，當(dāng)我們考慮中國(guó)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的時(shí)候，最時(shí)髦的說(shuō)法是管理，我們中國(guó)經(jīng)濟(jì)不行、企業(yè)不好是因?yàn)楣芾聿缓�，�?0年代末后期時(shí)就提出了產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。到了90年代，諾斯、科斯等人的學(xué)說(shuō)引進(jìn)后，發(fā)現(xiàn)更深一層的是制度問(wèn)題，不僅是產(chǎn)權(quán)，還牽涉到整個(gè)制度環(huán)境，其中包括政府。那么，到了現(xiàn)在又上升一層，它是法律的問(wèn)題。國(guó)外經(jīng)濟(jì)學(xué)界過(guò)去的十多年里，特別是美國(guó)和歐洲，研究法律、研究法治成為比較制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的熱門。為什么相當(dāng)多的優(yōu)秀經(jīng)濟(jì)學(xué)家在討論這個(gè)問(wèn)題？這些經(jīng)濟(jì)學(xué)家來(lái)自不同的領(lǐng)域，從不同的角度，卻都集中在探討法律法治問(wèn)題。如此看來(lái)，這不僅是中國(guó)的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)流派，人們發(fā)現(xiàn)都逃不開法律、法治這樣的問(wèn)題。這是學(xué)科發(fā)展自然深入的結(jié)果。
從某種意義上說(shuō)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注法律是好事，不僅因?yàn)樗麄兊乃季S可以帶來(lái)法學(xué)研究新視野和新氣象，更關(guān)鍵的是目前他們?cè)跊Q策層面的話語(yǔ)權(quán)對(duì)法律改革的推動(dòng)比法學(xué)家大的多。
�。ㄈ┮詣�(chuàng)新的法學(xué)理論推進(jìn)公司法改革
解析“法律的經(jīng)濟(jì)分析”理論，其核心在于所有法律活動(dòng)，包括立法和司法以及整個(gè)法律制度事實(shí)上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動(dòng)都要以資源的有效配置和利用--—即效率最大化為目的，所有的法律活動(dòng)都可以用經(jīng)濟(jì)的方法來(lái)分析和指導(dǎo)。（9）
“法律的經(jīng)濟(jì)分析”與傳統(tǒng)法學(xué)相比有兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：第一，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究主題和價(jià)值觀上有相當(dāng)?shù)墓餐ㄐ裕?br>第二，在分析方法上，經(jīng)濟(jì)學(xué)提供了一套分析人類行為完整的架構(gòu)，而這套架構(gòu)是傳統(tǒng)法學(xué)所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對(duì)語(yǔ)言的分析。絕大多數(shù)法學(xué)家把實(shí)證研究想象成是對(duì)案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經(jīng)濟(jì)分析是一個(gè)與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向。研究方法的差異并沒(méi)有改變“法律的經(jīng)濟(jì)”和中國(guó)法律改革的共同的均衡訴求。(10)均衡是個(gè)借自于微積分理論的數(shù)學(xué)概念，指每一方都同時(shí)達(dá)到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。
有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國(guó)法律改革的目標(biāo)就是要使法律制度和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的供求之間從不均衡過(guò)渡到均衡，即我們要充分保證避免市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中法律服務(wù)嚴(yán)重短缺。這種均衡應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個(gè)方面。
法律改革的實(shí)質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源，是一種制度的重新安排。當(dāng)前，中國(guó)法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進(jìn)程。
具體到我國(guó)公司法學(xué)的研究，有人尖銳地指出其尚停留在介紹性質(zhì)的本科課程的初級(jí)水平。此話雖然刻薄，但也從一個(gè)側(cè)面反映公司法學(xué)科研究的問(wèn)題。對(duì)文獻(xiàn)的抽樣統(tǒng)計(jì)分析表明：大量著述內(nèi)容是對(duì)境外公司法學(xué)成果的介紹引進(jìn)和評(píng)述，對(duì)國(guó)內(nèi)公司法問(wèn)題進(jìn)行原創(chuàng)性研究較少；
研究方法上規(guī)范性研究多，實(shí)證性研究少；
研究深度上就事論事多，聯(lián)系社會(huì)生活進(jìn)行深入分析論證的少；
研究偏好于熱點(diǎn)及時(shí)髦話題，對(duì)基本理論、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低層次、低效率的現(xiàn)狀若不盡快改觀，對(duì)公司法制改革有害無(wú)益。
凱恩斯曾對(duì)指責(zé)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的人反駁說(shuō)，很多人都覺(jué)得經(jīng)濟(jì)學(xué)家的想法是沒(méi)有用的，只有利益是重要的，但是蹩腳的政治家做決策的時(shí)候，腦子里想的不過(guò)是幾個(gè)世紀(jì)前更蹩腳的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的某些訓(xùn)誡。這里講的就是知識(shí)的力量。推動(dòng)公司法改革的力量是多方面的，而來(lái)自于知識(shí)的推動(dòng)力量至關(guān)重要。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
拓寬公司法學(xué)的研究視野，改進(jìn)研究方法，進(jìn)行公司法研究的理論創(chuàng)新，是積蓄力量的好辦法。
三、轉(zhuǎn)型背景下公司法制的困境檢討
從“法律的經(jīng)濟(jì)分析”角度觀察，法律做為稀缺資源也是一種公共產(chǎn)品。與我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要相比，轉(zhuǎn)型時(shí)期的公司法律制度處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為公司立法的質(zhì)量、規(guī)模、體系化方面都不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，不能滿足司法實(shí)踐的需要；
同時(shí)公司方面的法規(guī)規(guī)章過(guò)于泛化，涉及領(lǐng)域廣、干預(yù)力度大，有些進(jìn)入了它不應(yīng)介入的領(lǐng)域，構(gòu)成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。立法和法律的執(zhí)行是利益相關(guān)各方的博弈，立法和法律執(zhí)行的過(guò)程就是利益衡平的過(guò)程，其結(jié)果是達(dá)到法律及其執(zhí)行的動(dòng)態(tài)平衡，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)效率目標(biāo)。公司制度供給的不足，使博弈各方權(quán)利邊界模糊，法律的激勵(lì)功能萎縮。行政執(zhí)法部門權(quán)力膨脹，缺乏有效的制衡，造成權(quán)力濫用，嚴(yán)重影響其他參與方的積極性；
股東和公司守法的成本高于違法成本時(shí)，受自利性動(dòng)機(jī)的驅(qū)動(dòng)很容易越過(guò)法律的邊界；
司法機(jī)關(guān)在法律依據(jù)不明確時(shí)，選擇不受理或?qū)彾唤Y(jié)的做法，影響到審判效率的提高。鑒于現(xiàn)行的低效率公司法律制度使得公司運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行處于非均衡的狀態(tài)，因此，改革公司制度促成制度供給與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的均衡是當(dāng)務(wù)之急。
（一） 立法造成的窘境
《公司法》立法時(shí)沒(méi)有實(shí)踐是所有問(wèn)題中最大的問(wèn)題�？陀^上由于當(dāng)時(shí)我國(guó)公司法實(shí)踐較少、理論研究薄弱、從起草到出臺(tái)的時(shí)間倉(cāng)促等原因，加之主觀認(rèn)識(shí)上的局限，尤其是受我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期經(jīng)濟(jì)體制改革的階段性特征影響，1993年《公司法》雖然借鑒日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司立法成果，卻以國(guó)有企業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)為立法的參照系，造成立法觀念陳舊、可預(yù)測(cè)性差、法條過(guò)于原則、法律漏洞多、可操作性不強(qiáng)等缺憾。（11）最為突出的就是公司的法人治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題。公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心，實(shí)踐中，上市的股份公司由于法人治理結(jié)構(gòu)存在缺陷，出現(xiàn)了一系列嚴(yán)重問(wèn)題，如上市公司被大股東“掏空”卻不能及時(shí)制止，董事及高級(jí)管理人員弄虛作假、損害公司及股東的利益卻沒(méi)有相應(yīng)的制約和救濟(jì)手段。為此，必須明確股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層的職責(zé)，對(duì)包括獨(dú)立董事、民事賠償在內(nèi)的董事制度、監(jiān)事制度、少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)制度進(jìn)行補(bǔ)充，形成各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。同時(shí)，與公眾公司相關(guān)的公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定、關(guān)于累積投票制的規(guī)定、關(guān)于股東訴權(quán)和公司高級(jí)管理人員違法損害賠償救濟(jì)的規(guī)定、關(guān)于董事、經(jīng)理誠(chéng)信義務(wù)的規(guī)定、關(guān)于股份有限公司以私募和定向發(fā)行方式增資的規(guī)定等都沒(méi)有規(guī)定。雖然在1999年為適應(yīng)國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革和發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，對(duì)公司法的兩個(gè)相關(guān)條文進(jìn)行修改。由于此次修改未做深入論證，加之僅涉及個(gè)別條文，學(xué)者評(píng)價(jià)不是很高（12）。
�。ǘ� 司法中的窘境
隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民法院遇到各類公司訴訟案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四類糾紛案件：第一類是公司設(shè)立糾紛。公司設(shè)立過(guò)程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實(shí)引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等等。
第二類是股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。一般涉及股東與股東之間，股東與公司之間，股東與公司以外第三人之間發(fā)生的復(fù)雜的民事關(guān)系。這方面的糾紛主要有：因轉(zhuǎn)讓的股權(quán)存在著瑕疵引發(fā)的糾紛；
因掛名股東、隱名股東、顯名股東轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；
因干股或空股、技術(shù)股等轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；
關(guān)于股東資格的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)等。第三類是股東權(quán)益訴訟。主要有：股東請(qǐng)求檢查公司賬簿糾紛，股東表決權(quán)糾紛，股票優(yōu)先購(gòu)買權(quán)糾紛，請(qǐng)求分配股利糾紛，請(qǐng)求召開股東大會(huì)、董事會(huì)糾紛，請(qǐng)求公司對(duì)轉(zhuǎn)讓的股份予以登記糾紛，請(qǐng)求解散公司進(jìn)行清算糾紛，不實(shí)信息買賣股票的損害賠償糾紛等。
第四類是否認(rèn)公司法人人格訴訟。如集團(tuán)公司內(nèi)部母子公司相互控制，相互投資引起的人格混同，母公司對(duì)子公司采取不當(dāng)控制，子公司歷來(lái)作為母公司的組成部分存在，母子公司之間存在不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)條款，擅自轉(zhuǎn)移利潤(rùn)或風(fēng)險(xiǎn)逃避債務(wù)等情形，法律關(guān)系異常復(fù)雜，相應(yīng)的規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)明確。
有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)。由于對(duì)上述四類案件缺乏明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，審判機(jī)關(guān)在立案、審理等環(huán)節(jié)無(wú)法可依，面對(duì)當(dāng)事人的訴求，進(jìn)退維谷。司法實(shí)踐的窘境急需公司立法做出積極回應(yīng)。
�。ㄈ� 執(zhí)法的窘境
移植法律至少有三個(gè)變數(shù)：移植的法律是否適應(yīng)移入國(guó)的實(shí)踐；
移植的法律本身在發(fā)生變化；
移入國(guó)的實(shí)踐也在變化之中。據(jù)此結(jié)合公司立法現(xiàn)狀推之，我國(guó)現(xiàn)行法的一些條文不符現(xiàn)實(shí)情況，無(wú)法執(zhí)行。與之相對(duì)，經(jīng)濟(jì)生活中的許多事件又與法無(wú)據(jù)。造成了，行政部門執(zhí)法不嚴(yán)的情況時(shí)有發(fā)生。更有甚者，行政部門頒行眾多規(guī)范公司組織和行為的規(guī)則，其內(nèi)容超越上位法律，出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)“造法”的反常情況。比如，關(guān)于發(fā)起人人數(shù)的問(wèn)題，公司法第75條規(guī)定，股份公司應(yīng)當(dāng)有5個(gè)以上發(fā)起人，但對(duì)發(fā)起人的上限數(shù)量沒(méi)有規(guī)定，以致于在實(shí)踐中，常被一些人鉆空子，出現(xiàn)了發(fā)起人多達(dá)數(shù)千人的情況，公司在發(fā)起設(shè)立時(shí)形成變相的公開募集，變相非法集資。如不對(duì)此加以限制，將會(huì)產(chǎn)生不利的后果。通過(guò)制定法規(guī)或規(guī)章予以規(guī)范，則會(huì)發(fā)生下位法規(guī)規(guī)章效力越位的情況。
�。ㄋ模� 守法的窘境
守法不僅指公司法相關(guān)主體依法行事，更包括利益相關(guān)方依法維護(hù)和獲取利益。公司法的一些原則性規(guī)定由于缺少具體內(nèi)容，而使守法者陷入窘境�，F(xiàn)行公司法中對(duì)公司的轉(zhuǎn)投資行為做出了較為嚴(yán)格的限制，但是在實(shí)踐中，不少公司為分散風(fēng)險(xiǎn)、支配更多經(jīng)濟(jì)資源或拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域，迫切需要設(shè)立控股子公司或參股其他企業(yè)。過(guò)度限制轉(zhuǎn)投資行為，會(huì)使很多公司喪失市場(chǎng)機(jī)會(huì)，不利于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)型和跨地區(qū)、跨行業(yè)的戰(zhàn)略重組。公司法還對(duì)股票回購(gòu)及高管人員任職期間股票轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，不利于提高高管人員的積極性，影響了公司激勵(lì)機(jī)制的建立。公司法關(guān)于股票發(fā)行條件在時(shí)間和盈利方面的要求標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，不利于高新技術(shù)企業(yè)便利融資，影響資源的配置效率。再譬如公司法104條規(guī)定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請(qǐng)求召開臨時(shí)股東大會(huì)。這是公司法賦予少數(shù)股東的臨時(shí)股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)。但是，缺少這一請(qǐng)求權(quán)的具體內(nèi)容，如持有股份多長(zhǎng)時(shí)間才有資格請(qǐng)求，采用何種請(qǐng)求方式方為正當(dāng)，提出請(qǐng)求而不被采納如何救濟(jì)等等。因此，一旦少數(shù)股東請(qǐng)求召開臨時(shí)股東大會(huì)遇到困難，就很難得到妥善解。又如股份轉(zhuǎn)讓制度，為了維護(hù)證券交易市場(chǎng)的秩序，強(qiáng)調(diào)股份轉(zhuǎn)讓必須在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行交易。這一設(shè)計(jì)的用意是良好的，但無(wú)記名股份在哪里交易卻沒(méi)有明確。再以監(jiān)事會(huì)為例，它作為法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，公司法雖規(guī)定了它擁有財(cái)務(wù)監(jiān)督、合法性監(jiān)督和妥當(dāng)性監(jiān)督的職權(quán)，但缺少實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督職能的充分條件。（14）實(shí)踐中其監(jiān)督手段、監(jiān)督無(wú)效補(bǔ)救等均系空缺。
四、以公司法改革推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)程
�。ㄒ唬└母锕痉ㄒ酝苿�(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型
任何一種經(jīng)濟(jì)體制都具有一種特定的游戲規(guī)則 ，而現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的根本游戲規(guī)則就是法治。法治是建立現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的制度基礎(chǔ)，與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制有極為密切的關(guān)聯(lián)，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)效率起促進(jìn)作用。法治是從兩個(gè)方面來(lái)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供制度保障的：第一個(gè)作用是約束政府，約束的是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的任意干預(yù)；
第二個(gè)作用是約束經(jīng)濟(jì)人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。（15）這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的前提下以經(jīng)濟(jì)交易中第三方的角色來(lái)操作，起到其支持和增進(jìn)市場(chǎng)的作用。如果沒(méi)有法治的這兩個(gè)經(jīng)濟(jì)作用為制度保障，產(chǎn)權(quán)從根本上說(shuō)是不安全的，企業(yè)不可能真正獨(dú)立自主，市場(chǎng)不可能形成競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境并高效率運(yùn)作，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也不會(huì)是可持續(xù)的。近年來(lái)，法律和法治對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的影響是法學(xué)家關(guān)注的重要課題，同時(shí)也正在成為國(guó)外主流經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究前沿。過(guò)去，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)往往流于泛泛地論述法律和法治對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響。這些年來(lái)，無(wú)論在理論分析還是在經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方面研究都有很大突破。在理論方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家運(yùn)用博弈論、合同論、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等分析工具對(duì)法律和法治對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用做了比較準(zhǔn)確的并與主流經(jīng)濟(jì)學(xué)接軌的分析。在經(jīng)驗(yàn)證據(jù)方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也已經(jīng)具體地定量研究不同法律體系、不同類型的公司法、證券法和對(duì)金融及其它市場(chǎng)的規(guī)制(regulation)，對(duì)公司融資、公司治理結(jié)構(gòu)、證券市場(chǎng)發(fā)展、中小企業(yè)發(fā)展以及整體經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的影響。理論分析和經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的結(jié)果大都表明法治和適當(dāng)?shù)囊?guī)制有利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，相反情況下，缺乏法治和“過(guò)度規(guī)制”(excessive regulation) 往往是窒息經(jīng)濟(jì)活力和妨礙市場(chǎng)發(fā)育的重要原因。這些最新研究取得了兩大進(jìn)展：一是理論分析和經(jīng)驗(yàn)證據(jù)都具體化了，超出了泛泛論述的舊的研究方式。法治為何有作用以及不同法律規(guī)定為何產(chǎn)生不同結(jié)果，既取決于政府和經(jīng)濟(jì)人的自身利益和既得利益集團(tuán)的影響，也受制于文化、歷史等諸方面的因素。而其中的因果關(guān)系可以用主流經(jīng)濟(jì)學(xué)中的工具來(lái)分析，由此產(chǎn)生的理論也可以用系統(tǒng)的數(shù)據(jù)通過(guò)計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來(lái)檢驗(yàn)。二是發(fā)現(xiàn)許多過(guò)去研究的某些制度因素背后還有更深層次的法治和法律因素。比如在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)權(quán)的不安全性往往比資本市場(chǎng)的缺陷對(duì)企業(yè)發(fā)展的阻礙更大。又比如在沒(méi)有法治的保障條件下，市場(chǎng)很難長(zhǎng)期持久地保持自由開放。通過(guò)對(duì)我國(guó)公司法弊端的改革，確立公司法治，規(guī)范經(jīng)濟(jì)人的行為，約束政府行為，確保產(chǎn)權(quán)安全，使公司企業(yè)真正獨(dú)立自主地運(yùn)營(yíng)，形成有序高效的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，對(duì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和社會(huì)進(jìn)步產(chǎn)生積極影響。
（二）公司法改革應(yīng)處理好的幾個(gè)關(guān)系
社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下的中國(guó)公司法改革，必須考慮經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化變遷的特定現(xiàn)實(shí)。以下幾重關(guān)系應(yīng)妥善處理：
1、公司法變革與“內(nèi)生性法律”的關(guān)系
比較制度分析是近年來(lái)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域研究的一個(gè)新動(dòng)向，主要比較近現(xiàn)代東西方社會(huì)市場(chǎng)秩序及其內(nèi)在制度規(guī)則的差異及其形成的原因。近期有學(xué)者在比較制度分析的框架下，提出了一個(gè)新的研究方法——“內(nèi)生性法律理論”，也就是說(shuō)法律制度“并非是不變的、外生性的要素，它以市場(chǎng)參與者自我約束性的博弈均衡形式內(nèi)生地生成，并對(duì)上述均衡與行為模式加以強(qiáng)化、鞏固”。（16）從內(nèi)生性法律理論來(lái)看，通過(guò)修改法律制度去強(qiáng)制性地改變各類主體行為的做法不會(huì)有多少效果。重要的反倒是應(yīng)該要看清在市場(chǎng)行為模式?jīng)]有受到制約的情況下存在的、自我約束性最優(yōu)均衡是否已經(jīng)形成，既對(duì)現(xiàn)存法律制度是否阻礙了市場(chǎng)最優(yōu)反應(yīng)作出判斷。這是因?yàn)�，均衡作為市�?chǎng)自身的最優(yōu)行為模式，與法律制度之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生背離，對(duì)這種背離的判斷是最關(guān)鍵的。強(qiáng)行地改變法律制度，以此改變?nèi)藗兊男袨槟Ｊ剑浣Y(jié)果將是“強(qiáng)扭的瓜不甜”。這一分析為我們思考公司法律制度與經(jīng)濟(jì)體系的關(guān)系提供了新的視角。其重要意義在于，不是按照行政的意志，而是按照市場(chǎng)和企業(yè)的意愿來(lái)推進(jìn)公司法改革。與之相聯(lián)的是公司法上的強(qiáng)制與自治、企業(yè)中心與社會(huì)中心關(guān)系的處理。
2、法律移植、“路徑依賴”與綜合變量的關(guān)系
“路徑依賴”是一個(gè)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家使用頻率很高的概念，指人們一旦選擇了某個(gè)制度，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會(huì)使這一制度不斷“自我強(qiáng)化，讓你輕易走不出去”。
制度的重要性固然不容置疑，但我們必須正視這一點(diǎn)——制度只不過(guò)是決定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的函數(shù)中的主要變量之一，而不是變量的全部。法律移植是我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期法制建設(shè)的重要手段。進(jìn)行法律移植時(shí)既要考慮制度的適應(yīng)性、已有制度的慣性，還要看看影響法律改革的其他因素。與此相聯(lián)的是制度之間的互補(bǔ)性，公司制度是一系列制度的有機(jī)整體，并非僅指公司法典。公司法改革對(duì)功能相近和功能互補(bǔ)的制度應(yīng)在更寬泛的邊界內(nèi)調(diào)整和充實(shí)。所以在公司法改革過(guò)程中，關(guān)鍵的問(wèn)題在于：第一，怎樣制定出“良好的”法律以及發(fā)展必要的制度和規(guī)范來(lái)維護(hù)這些法律？第二，法律是否應(yīng)該都是強(qiáng)制性的。政府在法律實(shí)施、調(diào)查和維護(hù)法律的確定性方面或許有自己的優(yōu)勢(shì)，然而，政府的強(qiáng)制干預(yù)常常較慢，易出錯(cuò)誤，而且受制于公共選擇的壓力。（17）讓公司享有在法律制度范圍內(nèi)選擇的自由與建立良好的法律制度之間關(guān)系密切。同時(shí)持續(xù)的競(jìng)爭(zhēng)壓力——不管是通過(guò)產(chǎn)品、金融還是通過(guò)監(jiān)管競(jìng)爭(zhēng)而產(chǎn)生的——至少提供了一種與更具強(qiáng)制性的監(jiān)管建議同樣有意義的政策方法。一個(gè)有借鑒意義的事件是，日本2003年4月通過(guò)新的公司法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
允許公司選擇使用兩種而非單一的公司管理體系：第一個(gè)選擇類似于美國(guó)模式，這些公司必須成立主要由外部人士組成的一些委員會(huì)，由這些委員會(huì)任命CEO，監(jiān)督會(huì)計(jì)政策，確定和調(diào)整薪酬等等。另一個(gè)選擇是經(jīng)過(guò)修正的傳統(tǒng)日本模式。成立審計(jì)委員會(huì)監(jiān)督財(cái)務(wù)問(wèn)題和董事會(huì)，后者必須包括很大比重的外部董事。這體現(xiàn)了一種新的公司治理模式，這說(shuō)明日本走向了多樣化的公司管理體系。（18）在公司治理的結(jié)構(gòu)方面，很多公司的所有權(quán)并不是集中的，而是分布在中小股東手里，主銀行在公司治理中的作用下降了。在過(guò)去的十年里，銀行影響力的下降給日本的公司治理帶來(lái)了某種真空，目前法律正在調(diào)整以適應(yīng)這種狀況，通過(guò)在公司治理中加大外部人的影響力度來(lái)提高治理的透明度和效率。
3、效率、自由與公平
效率既是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一個(gè)中心問(wèn)題，也應(yīng)當(dāng)是中國(guó)法律改革的主要目標(biāo)。它的價(jià)值不僅僅因?yàn)樗鼮槲覀冋J(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會(huì)工程，把法律和當(dāng)代社會(huì)發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會(huì)工程之門的鑰匙。
根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點(diǎn)上。所以，效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導(dǎo)致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導(dǎo)致成本浪費(fèi)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范研究中，其最大的特點(diǎn)就是確立和突出法律的經(jīng)濟(jì)分析中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)，即以效率為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)研究在一定社會(huì)制度中法律的制定和實(shí)施問(wèn)題。在一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來(lái)，為權(quán)利而斗爭(zhēng)說(shuō)到底還是利益驅(qū)動(dòng)的結(jié)果。傳統(tǒng)法學(xué)研究所強(qiáng)調(diào)和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時(shí)，在非常多的情形下，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析都可以得出與法律分析相同的結(jié)論，所以，可以用“經(jīng)濟(jì)效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念。從具體的效率標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究中所運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)，主要的并不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多—�？怂埂币饬x上的效率標(biāo)準(zhǔn)（Kaldor－Hicks efficiency）。按照這一效率標(biāo)準(zhǔn)，在社會(huì)的資源配置過(guò)程中，如果那些從資源重新配置過(guò)程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補(bǔ)償（并不要求必須實(shí)際補(bǔ)償）在同一資源重新配置過(guò)程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。
自由、公平也是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要范疇。傳統(tǒng)法學(xué)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于自由問(wèn)題的文獻(xiàn)浩如煙海。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治與政府關(guān)系的角度觀察，自由、公平則會(huì)有新的涵義。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，雖然現(xiàn)貨交易和人格化交易仍然在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行，“非人格化交易”(impersonal transaction)成為重要的交易方式。在這種交易中買賣雙方不一定熟悉對(duì)方，甚至都不認(rèn)識(shí)對(duì)方。因此僅靠雙方信任而完成交易往往是行不通的。這就需要第三方(通常是政府)來(lái)公平地執(zhí)行合同。同時(shí)，雖然政治與經(jīng)濟(jì)仍然密切相關(guān)，政府與經(jīng)濟(jì)人的關(guān)系發(fā)生了重大變化，使得政治與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系變成了“保持距離型”(arm’s length type)。（19）現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不同于傳統(tǒng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的制度基礎(chǔ)最根本的一條就是法治。這里法治的含義超出經(jīng)濟(jì)范疇，其本身也有獨(dú)立的平等、正義和公正等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。法治在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下有兩個(gè)作用：一是約束政府，即約束政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的任意干預(yù)；
二是約束經(jīng)濟(jì)人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的情況下以經(jīng)濟(jì)交易中第三方的角色來(lái)操作。如果說(shuō)法治的第一個(gè)作用往往意味著放松規(guī)制(deregulation)的話，那么其第二個(gè)作用往往意味著引入某些規(guī)制，其目的既是在確保效率的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公正。正是通過(guò)法治的這兩個(gè)經(jīng)濟(jì)作用，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)在制度上確定了政府與經(jīng)濟(jì)人(企業(yè)或個(gè)人)之間的保持距離型關(guān)系。這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。法治的第一和第二個(gè)作用之間有著有機(jī)的聯(lián)系。法治的第二個(gè)作用是以第一個(gè)作用為前提的。也就是說(shuō)，只有當(dāng)政府行為受到約束而與經(jīng)濟(jì)保持一定距離時(shí)，政府才可能成為不偏向的第三方來(lái)支持和增進(jìn)市場(chǎng)的有效運(yùn)作。有些人反對(duì)政府的干預(yù)作用，并不是因?yàn)樗麄兙拖嘈抛杂煞湃蔚氖袌?chǎng)是完美的，而是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為在當(dāng)法治的第一個(gè)作用不能保障時(shí)(即當(dāng)政府不受約束時(shí))，政府干預(yù)市場(chǎng)時(shí)難免濫用權(quán)力，結(jié)果反而降低市場(chǎng)運(yùn)作的效率。顯然，政府規(guī)制市場(chǎng)需要受到法律約束(比如政府不可以隨意定義什么是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，也不可以隨意指令什么經(jīng)濟(jì)活動(dòng)需要被政府管制)，以防止過(guò)度規(guī)制。然而，法治的第一個(gè)作用(即約束政府)和第二個(gè)作用(即約束經(jīng)濟(jì)人)又不是一個(gè)簡(jiǎn)單的關(guān)系。事實(shí)上，這兩者之間常會(huì)存在矛盾：一方面，賦予政府過(guò)大的權(quán)力去約束經(jīng)濟(jì)人往往導(dǎo)致政府濫用其權(quán)力；
另一方面，過(guò)度約束政府又可能會(huì)削弱其支持和增進(jìn)市場(chǎng)的積極作用。
在公司法改革的討論中，降低公司準(zhǔn)入、變更和運(yùn)營(yíng)成本，提高公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)效率，已有共識(shí)。但在公司自由和社會(huì)公正問(wèn)題上存在一些過(guò)于絕對(duì)的傾向。依前面所做的分析，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在制度上確定了政府與企業(yè)或個(gè)人之間的保持距離型關(guān)系，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。絕對(duì)的自由和絕對(duì)的公正都是政府與公司的距離太遠(yuǎn)和太近的結(jié)果，所謂公司自治過(guò)度和政府過(guò)分強(qiáng)制，其失衡勢(shì)必造成公司運(yùn)營(yíng)乃至市場(chǎng)效率低下。
（三）公司法改革的原則
1、 漸進(jìn)原則
轉(zhuǎn)軌社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)文化特征，不確定因素太多。漸進(jìn)式改革，也使得法律改革不可能采取突變式的做法。有學(xué)者認(rèn)為公司法修改可以有三種選擇。（20）所謂大規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)我國(guó)經(jīng)驗(yàn)和廣泛借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)，對(duì)條款進(jìn)行徹底修改。所謂中型規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和比較廣泛地借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在不徹底改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)的情況下，就公司法既有缺陷和不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之處，對(duì)公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規(guī)模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個(gè)別條款。如1999年對(duì)公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現(xiàn)行公司法的現(xiàn)狀和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公司運(yùn)營(yíng)的要求而言，小規(guī)模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規(guī)模的公司法修改，無(wú)疑最能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公司運(yùn)營(yíng)的要求，但耗時(shí)太長(zhǎng)。因此，現(xiàn)今僅可采取中規(guī)模修改公司法的模式。
2、釋放公司自治能量，鼓勵(lì)適度自由競(jìng)爭(zhēng)的原則
現(xiàn)代公司法的重要特色是公司自治與股東自治的保障，開拓民商事主體的意思自治空間。公司法改革必須滿足公司發(fā)展的需求，實(shí)際上也是滿足國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。適應(yīng)公司發(fā)展需要和公司競(jìng)爭(zhēng)的需求。政府的適度介入，減少公司進(jìn)入市場(chǎng)的限制、降低投資門檻，造就在資本流動(dòng)的優(yōu)勢(shì)環(huán)境。
3、走向一個(gè)更大的任意性規(guī)范體系
從立法技術(shù)上考慮，賦予企業(yè)更大的自由權(quán)利，在公司法律規(guī)范中就要尊重當(dāng)事人充分的意思自治，建立一個(gè)更大的任意性規(guī)范體系。（21）法律法規(guī)沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定的，公司章程中規(guī)定，只要沒(méi)有違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，均應(yīng)視為有效。公司法中究竟哪些是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范？處理這個(gè)問(wèn)題首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強(qiáng)制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當(dāng)有更多的任意性規(guī)范。例如在公司治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題上，在公司意思機(jī)關(guān)的設(shè)立及權(quán)限、法定代表人、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護(hù)等方面應(yīng)是強(qiáng)制性規(guī)范，在這個(gè)基礎(chǔ)上，其他方面應(yīng)當(dāng)允許在章程中作出具有各自公司特點(diǎn)的規(guī)定。
4、以資本真實(shí)為靈魂
對(duì)于做為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的公司來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行為從法律上概括有兩大行為：投資行為和交易行為。（22）公司法是投資行為的法律規(guī)定，合同法是交易行為的法律規(guī)定。公司本身是作為資本性質(zhì)的，只以資本作為信用，以資本的多少和公司資產(chǎn)的多少來(lái)承擔(dān)責(zé)任，所以公司法的靈魂是資本真實(shí)。只有資本真實(shí)，才談得上公司治理、中小股東的保護(hù)等問(wèn)題，所以，不論從民事責(zé)任還是刑事責(zé)任的角度，公司法應(yīng)明確出資者的責(zé)任，規(guī)制虛假出資和抽逃資本行為，完善公司資本制度方面的相應(yīng)規(guī)定。
注釋：
�。�1）馬克思：《資本論》第一卷，人民出版社1975年版，第99頁(yè)。
（2）桂世鏞張卓元：“我國(guó)市場(chǎng)取向改革的實(shí)踐與理論創(chuàng)新”，《人民日?qǐng)?bào)》2003年10月22日第16版。
�。�3）江平：“轉(zhuǎn)型期的中國(guó)法治”，2003年12月20日在《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2003年“觀察家年會(huì)”上的演講。
�。�4）劉世軍：“社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)政治體制改革”，《上海社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)季刊》2000年第1期。
�。�5）樊綱：《駕馭脆弱的世界》（盛洪主編中國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家演講系列），鄭州大學(xué)出版社2004年版，第32頁(yè)。
�。�6）朱蘇力：“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義？”，為張曙光主編、上海人民出版社1996年出版的《中國(guó)制度變遷的案例研究》（第1集）所寫的書評(píng)。
（7）同（6）。
（8）錢穎一：2003年7月11日在中信出版社《比較》論壇上的演講。
�。�9）理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（中文版譯者序言），中國(guó)大百科全書出版社，1997年中文版。
�。�10）史晉川：“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)述評(píng)”，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較研究》2003年第2期。
�。�11）葉林：“關(guān)于我國(guó)公司法的基本評(píng)價(jià)和修改建議”，《證券法律評(píng)論》2003年卷，法律出版社2003年版,第331頁(yè)。
（12）馮果：“變更時(shí)代的公司立法――以臺(tái)灣公司法修改為中心考察”，清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競(jìng)爭(zhēng)體制下的公司法改革論文集》。
�。�13）詩(shī)桐，“最高人民法院?jiǎn)?dòng)公司法司法解釋起草工作”，《法制日?qǐng)?bào)》2003年2月19日。
（14）王保樹：“經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的公司法面臨的轉(zhuǎn)變――公司法修改中值得注意的幾個(gè)問(wèn)題”,清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競(jìng)爭(zhēng)體制下的公司法改革論文集》。
�。�15）錢穎一：“市場(chǎng)與法治”，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2000年第3期。
�。�16）鶴光太郎“用“內(nèi)生性法律理論”研究法律制度與經(jīng)濟(jì)體系”，吳敬璉主編《比較》第8期，第126頁(yè)。
�。�17）斯蒂芬.崔：“法律、金融和路徑依賴：發(fā)展強(qiáng)大的證券市場(chǎng)”，吳敬璉主編《比較》第8期，第159頁(yè)。
�。�18）清木昌彥：2003年8月29日在中信出版社《比較》論壇上的演講。
�。�19）錢潁一：“市場(chǎng)與法治”，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2000年第3期；
錢潁一：“政府與法治”吳敬璉主編《比較》第5期，第9頁(yè)。
�。�20）同（17）。
（21）江平：“完善公司治理治理結(jié)構(gòu)的基本法律問(wèn)題”，《財(cái)經(jīng)》2002年第6期。
（22）江平：“當(dāng)前企業(yè)法制中的若干重大問(wèn)題”，《法制日?qǐng)?bào)》2004年6月2日第12版。
（原載于趙旭東主編：《公司法評(píng)論》2005年第3輯，人民法院出版社）
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