內(nèi)容摘要：在一些水流流經(jīng)的我國山區(qū)農(nóng)村，河地上的石頭被大肆盜取。這是否侵害了山民的合法權(quán)益？石頭上可能成立環(huán)境權(quán)與所有權(quán)等權(quán)益類型，其中所有權(quán)的救濟思路更具可行性。沿著土地改革乃至更早時期以下的歷史線索，可以找到石頭所從屬的物，即河地與山嶺為集體所有的依據(jù)，進而據(jù)以論定石頭的權(quán)屬。

　　關 鍵 詞：石頭；
河流；
山嶺；
集體所有權(quán)；
環(huán)境權(quán)

　　山野居民利用家門口的山水資源搞旅游開發(fā)，吸引城里的觀光客。然而，一些貪婪之徒竟然大肆盜取河谷、山地上鐘靈毓秀的石頭，賣給城里的園林部門與建筑商，給山民留下滿目瘡痍。[1]當他們不得不像秋菊一樣進城要“說法”，以求保護自己的生存與發(fā)展資源的時候，才感受到：再偏遠的山村也避不開恢恢法網(wǎng)，只有解決了山水資源的權(quán)益歸屬，才能合法地“靠山吃山，靠水吃水”，理直氣壯地對盜石者說“不”。

　　該案涉及的河流雖不具備通航條件，但是我國的山區(qū)占國土面積的三分之二，因而此類溪流上的利益歸屬攸關廣大山區(qū)農(nóng)民的利益。盜石者覬覦的石頭散布在河床、河灘、河堤或者堤防外的護堤地（本文統(tǒng)稱為“河地”；
唯有的河流可能沒有人工堤防與護堤地。）、山坡上，或包藏于河地、山體中。本文主要從“河地石”入手，依以下思路展開：石頭上至少可成立環(huán)境權(quán)與所有權(quán)等權(quán)益，何者得為農(nóng)民的請求權(quán)基礎？在所有權(quán)思路下應基于河流，抑或土地所有權(quán)的視角論定河地的歸屬？若基于土地所有權(quán)視角，就會遇到現(xiàn)行法律對此類資源財產(chǎn)的權(quán)屬界定不明晰的問題。法學者不應忽視小小石頭背后的法治命題，筆者無意在石頭的權(quán)屬問題上斤斤計較，而欲通過探尋河地、山嶺等資源財產(chǎn)歸集體所有的淵源，質(zhì)疑公有制體系中“國有優(yōu)越”的體制傾向。[2]

　　一、環(huán)境權(quán)視角的分析

　　農(nóng)民可否就此向盜石者主張環(huán)境權(quán)的救濟？以環(huán)境權(quán)，尤其是私權(quán)性的環(huán)境權(quán)為據(jù)在我國的法制語境中尋求救濟，存在兩方面困難。首先，實定法上的環(huán)境權(quán)制度尚未最終生成。各國憲法中幾近雷同的環(huán)境權(quán)宣言及其所體現(xiàn)的“人人有權(quán)，人人有責”的環(huán)境權(quán)基本理念固然有特定內(nèi)涵，[3]也足以說明環(huán)境權(quán)尚未走完從應然到實然的生長過程。時至今日，即使在許多已經(jīng)制定并實施著環(huán)境法的國家，環(huán)境權(quán)仍未得到法律的普遍認可。[4]“良好環(huán)境”標準的模糊性固然妨礙了該制度進入法律，更重要的消極因素應是將該權(quán)利私權(quán)化的困難——很難在環(huán)境的整體性屬性的基礎上清晰地界定個體環(huán)境權(quán)利的邊界。

　　其次，本文所指的商業(yè)利用形式不合環(huán)境權(quán)的制度價值。環(huán)境權(quán)調(diào)整環(huán)境與各種環(huán)境要素上的生態(tài)利益，以保護人們對環(huán)境資源的生態(tài)價值的利用與享受，[5]對環(huán)境的經(jīng)濟價值的利用則需通過產(chǎn)權(quán)安排。客體上的兩種價值分屬不同主體時，互相會有所限制，以形成平衡的利益共享格局。農(nóng)民對山水資源的商業(yè)開發(fā)超出賴以為一般生活環(huán)境的限度，一般應以合法產(chǎn)權(quán)為基礎。盜石者固然破壞了其生活環(huán)境，但更重要的是降低了環(huán)境的商業(yè)開發(fā)價值。退一步講，即使給予救濟，也不易準確評估環(huán)境破壞的程度�？v然可以恢復原狀為準，也須明確“復原請求權(quán)”的基礎究為所有權(quán)，抑或環(huán)境權(quán)？筆者認為，商業(yè)開發(fā)雖然直接利用環(huán)境的生態(tài)屬性，最終仍為取得其上的經(jīng)濟價值，故應以產(chǎn)權(quán)為基礎，因而實際上產(chǎn)權(quán)構(gòu)成這種請求權(quán)的基礎。所以，如果可能，確認所有權(quán)是更有利的救濟思路。

　　二、所有權(quán)視角的分析

　　首先，石頭是否構(gòu)成獨立的物？石頭散布于土地、山坡上，或藏于土地、山體中，未必構(gòu)成法律上獨立之物，應視性狀而定。就“性”而言，如依法構(gòu)成礦產(chǎn)資源，即構(gòu)成獨立于土地的物，應屬國家所有。構(gòu)成與否，應依該法及其實施細則對礦產(chǎn)資源的定義，并參照細則所附《礦產(chǎn)資源分類細目》加以認定。

　　不構(gòu)成礦石的，再依“狀”而論。如果藏于土地或山體中，自應屬于各該物的成分，不構(gòu)成獨立之物。如果位于河地或山體之表，可輕易與之分離，亦應構(gòu)成各該物的成分，除非合法地將其分離，比如依法采石、采砂等，石頭均不構(gòu)成獨立之物。

　　故而就“山石”而言，其應屬于山嶺所有人。依《憲法》第9條規(guī)定，山嶺原則上屬于國家所有，例外地屬于集體所有。這一規(guī)定可謂“確定而不明晰”：其雖然指示由“法律”規(guī)定得屬于集體所有的山嶺，但是別無一部現(xiàn)行法律明確何種山嶺得歸集體所有，因而確定具體山嶺的權(quán)屬仍“無法可依”。況且考慮到“國有資產(chǎn)流失”的政治風險，恐怕無人有意繼續(xù)這一歷史遺留的立法任務。因而只能盡力尋找些許歷史線索。

　　1950年實施并于1987年失效的《土地改革法》（簡稱《土改法》）將山嶺的國家所有作為例外，只明確大荒山、礦山（第18條）以及原歸地主所有的大茶山、大桐山（第19條）得為國有。1954年《憲法》第6條第2款規(guī)定，“礦藏、水流，由法律規(guī)定為國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有�！痹摋l延續(xù)《土改法》的原則立場，應為土改成果的憲法確認，山嶺當在“其他資源”之屬。1975年與1977年《憲法》頒布之時，我國已處社會政治經(jīng)濟的極端時期，在山嶺等資源的國家所有權(quán)問題上仍遵1954年《憲法》之制[6]。不同的是，彼時已完成對農(nóng)業(yè)的社會主義改造，建立“三級所有、隊為基礎”的集體所有制，山嶺的私有權(quán)已不存在，集體所有權(quán)取而代之�；�于此理解現(xiàn)行憲法，其意應非將山嶺事實上“國有化”。因為現(xiàn)行憲法頒行之際，絕大部分山嶺，尤其是各農(nóng)村集體實際利用的山嶺，已依上述各法確定為集體所有。據(jù)此，應明確本文所指的普通山嶺為各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，進而明確其對山石的合法權(quán)益。

　　“河地石”所從屬的物為河地，其作為河流的“自然成分”，在法律上應屬于河流，抑或土地的范疇？不同的解釋方案影響石頭權(quán)屬的確定，以下分別申論。

　　三、河流所有權(quán)視角的分析

　　水文學上的河流，是指水在重力作用下，沿地勢向下匯集而成的流動水體。中國古典文獻多以“水”稱河；
英文“river”來自法文“rivere”與拉丁文“Riparia”，意為“岸邊”。從詞源學的線索看，河流的主要自然成分應為水以及承水、輸水以使之成流、而非湖澤的河道土地。據(jù)此，將河地歸入河流的范疇，法律上采“水土合一”體制，看上去“順其自然”。進而依《憲法》上“水流屬于國家”的規(guī)定，河地石自應隨之屬于國家。繼而，即使農(nóng)民自發(fā)阻止盜石與看護河地的行為構(gòu)成無因管理，然而要進一步作為原告起訴就未免“名不正，言不順”了。

　　但是，將河地納入河流的法律構(gòu)成有如下五方面困難。首先，“河流”本身為自然概念，包含綜合的價值屬性。例如，河水可供生活與生產(chǎn)消耗之用，水道可用于船舶通航，河砂可供采掘作為建筑材料，水面可供水產(chǎn)捕撈與發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)，水系的自然景觀可供開發(fā)旅游。河流在國際、國內(nèi)法上均可為國家所有權(quán)的客體，并可通過國內(nèi)專法“零售”各種價值屬性。但是河流本身不具備國內(nèi)私法調(diào)整所要求的客體屬性的明確性，難以通過“河流所有權(quán)”的私法制度確定對河流的有效利用關系，以充分發(fā)揮經(jīng)濟與生態(tài)效益。妥當?shù)姆�律政策應是針對河流的不同價值屬性，分別確立相應的財產(chǎn)權(quán)關系。

　　第二，“水土合一”無現(xiàn)行法依據(jù)。我國的水事法包括《憲法》、《水法》等“基本法”，以及《水土保持法》、《防洪法》、《河道管理條例》、《航道管理條例》等“關系法”。水事基本法建立了水資源國有制度以及國有制基礎上的各種水權(quán)制度。因用水、治水而與相鄰土地發(fā)生的利用與限制利用關系見于各種水事關系法。這兩種目的之實現(xiàn)均不以國家取得相關土地的所有權(quán)為必要。[7]果有必要的，亦可個別實現(xiàn)，不必一概將相關土地歸入河流范疇。實際上所奉行的調(diào)整體制正是在水土分立的基礎上，由主管部門聯(lián)合管理。[8]

　　第三，“水土合一”不合土地觀念的歷史變遷。在人類社會早期的法制史上，盛行過以地表為中心“上窮碧落、下至黃泉”的土地所有權(quán)觀念。隨著生產(chǎn)力水平與對自然資源的利用程度的提高，以及對某些稀缺資源進行利用的需要，法律逐漸將與土地天然依存的水資源、油氣、金屬等礦產(chǎn)資源以及地下空間等從土地的范疇中分離出來，確認為獨立的客體。為有效利用這些資源，相應地限縮土地的范疇與土地所有權(quán)的范圍，切斷土地所有人對這些資源的“無效率壟斷”。但是，一則尚無立法先例反向地將有關土地，包括河地，納入這些資源的范疇；
二則土地的利用或所有權(quán)制度足以解決為資源開發(fā)而利用土地的問題，無需將其與相鄰土地“打包”。

　　第四，“水土合一”使河地利用面臨困境。徑流量的季節(jié)性變化使露出水面的河地面積相應變化。水流的搬運與沉積作用也會增加這種類型的可用土地。在沿河地區(qū)，農(nóng)民在枯水期適當利用河地的情況普遍存在。這有助于兩岸農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，只要不妨礙堤防安全或破壞河道等，即應予鼓勵。水土合一使這些土地隨河流歸于國家，農(nóng)民對河地的利用因而處于非法狀態(tài)，一概禁止不利土地價值的發(fā)揮，放縱默許則不合法治的基本價值。

　　第五，“水土合一”造成河地所有權(quán)消滅的不公平。河流的變遷，包括徑流量增大或者改道，造成河地與兩岸土地的消長。依傳統(tǒng)的所有權(quán)變動理論，河流長期漲水淹沒兩岸土地的，土地所有權(quán)即因土地滅失而消滅。[9]在水土合一體制下，被淹土地因化為河地而歸于河流所有人，即國家。一旦水位回落而恢復土地原狀，因我國并無土地添附制度，已“國有化”的土地無法自動再逆向地“集體化”。這種結(jié)果既不公平，又會出現(xiàn)前項所謂利用困境。河流改道淹沒此岸土地而增加彼岸土地的，則既使此岸土地因滅失而隨河流“國有化”，又使彼岸新生土地陷于前項所謂利用困境。

　　四、土地所有權(quán)視角的分析

　　河地的利用與限制雖有別于普通土地，但是我國基本的土地制度亦構(gòu)成思考其所有權(quán)的基礎。《憲法》第10條與《土地管理法》第8條規(guī)定了土地的公有體制，包括城市土地國有制與農(nóng)村土地的集體所有制，明確了農(nóng)村土地以集體所有為原則。應明確，首先，農(nóng)村與城市的土地之和并不等于我國的陸地國土面積。未開發(fā)土地屬于國家，當然包括河流流經(jīng)的未開發(fā)土地。其次，依兩法規(guī)定，已開發(fā)土地未通過法律特別界定為國有的，一般應屬于對其開發(fā)利用的集體。

　　繼而應考慮現(xiàn)行法對河地的歸屬有無明確規(guī)定。《土管法》沒有明確規(guī)定，《水法》不涉及土地權(quán)屬問題。《河道管理條例》中有若干規(guī)定（比如第21條）涉及對河地利用的管理，未涉及權(quán)屬問題。地方河道管理條例的立場不盡一致。[10]國家土地管理局1995年頒布的國土籍字第26號《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（以下簡稱《確權(quán)規(guī)定》）依“國有原則”界定河地的所有權(quán)，其第11條規(guī)定，“河道堤防內(nèi)的土地和堤防外的護堤地，無堤防河道歷史最高洪水位或者設計洪水位以下的土地，除土改時已將所有權(quán)分配給農(nóng)民，國家未征用，且迄今仍歸農(nóng)民集體使用的外，屬于國家所有�！庇纱丝梢姡�在法律未明確規(guī)定的情況下，部門規(guī)章與地方法規(guī)在此問題上各行其是，形成規(guī)范沖突。因此亟需正本清源。

　　在水資源國有的情況下，可否將河地一概“劃歸”國有？筆者認為不宜采“全盤國有”制。因為，水土分立下的全盤國有制實際上回歸于水土合一制，仍面臨第四節(jié)所述第二、三、四方面困難；
第五方面所有權(quán)消滅的不公平則表現(xiàn)為，依這一體制只能在某一特定時刻固定對河流所及特定河地的所有權(quán)，不能妥適應對河流變遷所造成的河地范圍變化。一方面，如前所述，河流改道或長期漲水淹沒兩岸土地而使其成為新河地的，集體土地所有權(quán)應因土地滅失而歸于消滅。與水土合一體制不同的是，并沒有相應的“自然征收”制度使國家隨時取得新河地所有權(quán)。國家只能依民法上的相鄰關系確定土地所有人承受自然水流的“承水義務”。在這種情況下，河地上就出現(xiàn)“所有權(quán)真空”的局面，——集體經(jīng)濟組織失去特定土地的所有權(quán)，國家又不能相應地取得所有權(quán)。——不利于對河地的規(guī)范與管理。另一方面，既然確認土地所有人對自然水流的“無條件”承水義務，為公平起見，在客觀原因造成河地范圍變化時，國家要么須在保持新生土地所有權(quán)的基礎上，確立失地集體對新生土地的法定利用權(quán)；
要么不再繼續(xù)保持已經(jīng)不屬于河地范疇的新生土地的所有權(quán)，在兩岸分布不同集體經(jīng)濟組織的情況下，可能還需引入土地添附制度以解決兩岸土地“此消彼長”的情況，妥當分配新土地。因而“全盤國有”方案不足以妥適解決河地權(quán)屬問題。

　　但是通航河流的河地仍以國有為宜。主要原因是，為保障河流通航性、航運設施建設與行洪等公共利益目的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　須對河地的私益利用施以嚴格限制，故而索性使其概歸國有，以絕后患，兼?zhèn)洹昂笥谩�。集體所有制下的利用仍無法與保障河道通航性的公益目的協(xié)調(diào)一致，故亦在禁止之列。另外，就一條河流而言，一般來說并非全程均具備通航條件，故而準確來講應為“通航河段”的河地為國家所有。通航條件的認定應依法進行。

　　接下來應結(jié)合我國的集體土地所有權(quán)的制度與歷史，確定不具備通航條件的具體河段的河地是否得為集體所有。集體土地所有制的形成經(jīng)歷了從農(nóng)民私有到集體公有兩個階段�！锻粮姆ā沸�布將沒收和征收的土地分配給農(nóng)民，這是農(nóng)民土地私有制的一個來源。在國民政府時期《土地法》之下形成的自耕農(nóng)（包括中農(nóng)、只出租少量土地的富農(nóng)）的土地所有權(quán)，在土改中受到尊重與保護。所以，土改分配的土地只是后來集體所有土地形成的來源之一。另外，在《土改法》實施之前，許多地區(qū)已經(jīng)完成了土改。所以，該法的實施情況只是明確集體所有土地范圍的歷史線索之一。[11]因而必須指出，《確權(quán)規(guī)定》將依該法進行土改所分配給農(nóng)民的土地作為確定集體所有土地范圍的歷史淵源，不符合歷史事實[12]。其次，與現(xiàn)行法類似，《土改法》在國家與農(nóng)民的土地“劃界”問題上亦以“農(nóng)民所有”為原則。在此基礎上，后來才通過對農(nóng)業(yè)的社會主義改造運動與1962年《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》的實施，建立“三級所有，隊為基礎”的集體所有制�；�于此，《確權(quán)規(guī)定》依國有原則界定河地的所有權(quán)歸屬，既不符合歷史事實，亦違反農(nóng)村土地的集體所有原則。

　　《土改法》第18條規(guī)定“河”歸國家所有，但是并沒有明確河地所有權(quán)的歸屬。國民政府時期制定的《土地法》固然不能直接作為當前的有效確權(quán)依據(jù)，但是仍可以從中找到一些對確權(quán)有意義的歷史線索。1930年國民政府頒布《土地法》經(jīng)歷次修訂，現(xiàn)仍施行于我國臺灣地區(qū)。依其第14條第1款第3項規(guī)定，可通航的水道及其沿岸一定限度內(nèi)的土地不得為私有。反面解釋就是，在不具備通航條件的水道與沿岸土地上，可以成立私有權(quán)�？傻脼樗接械暮拥厝绻�在該法有效實施的地區(qū)與期間成為私有土地，就可能通過上述兩種渠道（農(nóng)民保持其私有土地或者分得在土改中所沒收的地主土地）成為農(nóng)民的私有土地，并在后來的農(nóng)業(yè)社會主義改造過程中轉(zhuǎn)化為集體土地。

　　本文案例所涉及的顯然屬于不具備通航條件的小河流，所涉河地因而完全有成為集體土地的“歷史機遇”。在《憲法》與法律未作明確規(guī)定的情況下，《確權(quán)規(guī)定》作為低層級的部門規(guī)章，不區(qū)分河流的實際情況，斷然將在歷史過程中形成的農(nóng)民對河地的權(quán)益劃歸國有，實屬違法。依照該規(guī)定將應屬于集體所有的河地登記為國有的，應屬無效。

　　綜上，有關河地權(quán)屬的妥當法律政策應為，在水土分立體制下區(qū)分河流的實際情況，分別確認不通航河段的河地所有權(quán)屬于國家或者集體，而不一概國有化。在確定集體經(jīng)濟組織享有特定河地所有權(quán)的情況下，其應依相鄰關系制度承受自然流經(jīng)的水流，對河地的利用亦應受制于通航、防洪等公共利益，并不得妨礙下游居民的正常用水。進而就本文案例來說，應確認集體經(jīng)濟組織對石頭享有合法權(quán)益。

　　本文發(fā)表于《法學家》，2005年第5期，第57-61頁。

　　[1] 詳參張國香：《石頭上的所有權(quán)》，《人民法院報》B2，2005年7月25日。

　　[2] 要準確地勘定這些資源財產(chǎn)在經(jīng)濟實踐中的權(quán)屬，應充分掌握有關土地改革、對農(nóng)業(yè)的社會主義改造運動等歷史文獻，并對當前集體所有制經(jīng)濟實踐進行充分調(diào)查。因而，筆者不得不滿足于一個次級目標，即通過追溯若干歷史法律文獻獲得的線索，厘清現(xiàn)行法律對這些資源權(quán)屬的曖昧態(tài)度，正確解讀現(xiàn)行法律，防止在“國有優(yōu)越”的敬畏下剝奪集體財產(chǎn)。

　　[3] 例如，葡萄牙憲法第66 條第1 款規(guī)定：“全體公民都有權(quán)享受不損害其健康的生活條件，同時也有義務保護環(huán)境的潔凈。”多數(shù)學者認為，環(huán)境權(quán)利與環(huán)境保護義務的統(tǒng)一是環(huán)境權(quán)的基本特征，參見呂忠梅：《論公民環(huán)境權(quán)》，《法學研究》1995年第6期，第62、64頁。

　　[4] 參見徐祥民：《環(huán)境權(quán)論——人權(quán)發(fā)展歷史分期的視角》，《中國社會科學》2004 年4 期，第125頁。

　　[5] 參見吳衛(wèi)星：《環(huán)境權(quán)內(nèi)容之辨析》，《法學評論》2005年第2期，143頁。

　　[6] 1975年《憲法》第6條第2款規(guī)定，“礦藏、水流，國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有。” 1977年《憲法》只將“其他資源”明確為“其他海陸資源”。

　　[7] 例如，《河道管理條例》第24條即通過限制河地的利用方式，達到保護河道安全、通暢的目的。

　　[8] 河地的利用受到用水、治水與通航等的限制，但仍屬于政府的土地管理部門體系，參見《河道管理條例》第21條。

　　[9] 我國臺灣地區(qū)《土地法》第12條第1款規(guī)定，“私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權(quán)視為消滅�！� 謝在全教授認為，此時土地所有權(quán)因標的物的滅失而消滅。也有論者因同條第2款規(guī)定，“前項土地，回復原狀時，經(jīng)原所有權(quán)人證明其為原有者，仍回復其所有權(quán)”，而主張這只是所有權(quán)的暫時停止，或者雖消滅但有回復可能（參見謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學出版社，1999年，第112頁）。我國《土地管理法》上沒有類似規(guī)定，但是民法學理論均認標的物滅失為物權(quán)消滅的一般原因。故筆者認為，因河流長期而非季節(jié)性漲水淹沒兩岸土地的，依理應認定土地所有權(quán)因土地滅失而消滅。但是，其后因水位下降而露出土地的，所有權(quán)回復的方案未必足以適用，因為新露出的未必恰好為淹沒的土地，且有“厚此岸，薄彼岸”的可能，所以可能仍需配合或者干脆直接適用土地添附制度，才能解決新土地的歸屬問題。在我國現(xiàn)行法上缺乏土地添附制度的情況下，已消滅的土地所有權(quán)應無回復的可能。

　　[10] 比如《黑龍江省河道管理條例》第5條第1句規(guī)定：“河道水土資源除集體所有的土地外均屬全民所有。”《山西省河道管理條例》第10條第3款規(guī)定：“河道管理范圍內(nèi)的土地屬國家所有，由河道主管機關統(tǒng)一管理�！�

　　[11]該法第37條規(guī)定：“本法不適用于土地改革業(yè)已基本上完成的地區(qū)�！�

　　[12]其第4條規(guī)定：“依據(jù)一九五〇年《中華人民共和國土地改革法》及有關規(guī)定，凡當時沒有將土地所有權(quán)分配給農(nóng)民的土地屬于國家所有；
實施一九六二年《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》（以下簡稱《六十條》）未劃入農(nóng)民集體范圍內(nèi)的土地屬于國家所有。”

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