〔內(nèi)容提要〕

　　我國以往的民法學研究，呈現(xiàn)出的特點之一就是過分側(cè)重制度性研究，而且在進行制度性研究的過程中過分依賴法律的邏輯分析方法。[2]論文分析了進行此類制度性研究的必要性及其存在的缺陷。論文主張民法學研究應當致力于建構(gòu)中國民法學內(nèi)部的學術(shù)平臺以及民法學與其他學科之間的學術(shù)平臺；
中國未來的制度性研究應當是采用了體系化思考方法的制度性研究，應當是面向其他學科的研究方法和研究成果開放的制度性研究。

　　〔關(guān)鍵詞〕

　　制度性研究 體系強制 民法原理 民法學方法

　　不斷重復一個夢幻，就能把它變?yōu)楝F(xiàn)實。

　　－尼采[3]

　　引論

　　中國的民法學研究自20世紀70年代末期恢復以來，經(jīng)過兩代民法學者[4]的努力，蔚然已成規(guī)模：不僅協(xié)助立法機關(guān)初步建立起了中國的民事立法體系，而且基本的民法概念和民法制度都已成為研究的對象，經(jīng)過民法學者反復的梳理和討論，完成了必要的知識準備，形成了初步的民法共識。21世紀的前10年，中國的民事立法進入到了一個關(guān)鍵階段：即要在總結(jié)中國已有民事立法和民事司法經(jīng)驗教訓的基礎(chǔ)上，在對與民法相關(guān)的其他社會實踐和民法傳統(tǒng)進行調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，在對域外的民法理念和民法制度進行必要借鑒的基礎(chǔ)上，完成民法法典化的任務。如果中國的民法學是對中國的民事立法、民事司法和與民法有關(guān)的其他社會實踐具有解釋力的學問，如果中國的民法學是真正意義上“我們中國的民法學”，而非域外某個國家或地區(qū)民法學亦步亦趨的追隨者，中國的民法學研究同樣到了一個關(guān)鍵階段：它不但要為民法的法典化提供必要的理論支撐，還要未雨綢繆，慎重考慮民法法典化以后民法學的發(fā)展方向。[5]所謂“人無遠慮，必有近憂�！贝穗H回顧過去20余年民法學研究的路向，總結(jié)其特點，檢討其不足，并以此為基礎(chǔ)瞻望未來我國民法學的學術(shù)路向，不但可能，而且必要。借助本文，筆者擬對我國以往民法學研究中的特點之一，即過分側(cè)重制度性研究進行分析，指出其缺陷并提出可能的克服途徑。

　　過分側(cè)重制度性研究的局限性

　　我國迄今為止的民法學研究，在總體上呈現(xiàn)出的一個突出特點就是過分側(cè)重制度性研究。[6]所謂過分側(cè)重制度性研究，主要是指民法學研究過分側(cè)重以下四個方面的內(nèi)容：一是從解釋論的角度出發(fā)，闡明我國現(xiàn)行民事立法上相關(guān)法律規(guī)則的含義，力圖為法律的適用確定一個相對清晰、妥當?shù)那疤幔瑸榉ü俚牟门谢顒犹峁┛芍到梃b的意見；
二是從立法論的角度出發(fā)，指出我國現(xiàn)行民事立法的欠缺，并提出進一步改變或改進的意見，供作立法機關(guān)完善民事立法的參考；
三是針對現(xiàn)實生活中存在的實際問題，從民法的角度提出制度性的對策；
四是對域外的民法制度進行翻譯、介紹、比較、分析，提出應當借鑒以及如何借鑒的建議或是闡明不應借鑒的理由。[7]在進行上述四種類型制度性研究時，又普遍存在過分依賴法律的邏輯分析方法的傾向。

　　民法學屬于實用法學，民法學的研究成果應當有助于解決實際問題，并最終落實到民法規(guī)則的設計和適用上。在這種意義上，制度性研究無論何時都屬于一個國家、一個地區(qū)民法學研究的核心內(nèi)容。就中國而言，制度性研究奠定了中國民法學的知識基礎(chǔ)，提供了民法學最基本的知識平臺，為中國的民事立法和民事司法提供了必要的知識準備，并通過其對社會生活的實際影響確證了民法學研究的必要性。但是制度性研究本身存在著難以克服的缺陷，就中國而言，在以往民法學研究的過程中間，過分側(cè)重制度性研究導致了以下兩個典型的缺陷：

　　第一個典型缺陷是“自說自話”。突出表現(xiàn)為在制度性研究的過程中，研究者前提的確定以及結(jié)論的得出過于隨心所欲，不但無視學界已有的共識，甚至偏離研究者自己一貫的價值取向和預設的邏輯前提。例如在討論相關(guān)問題時，研究者要么隨意創(chuàng)造概念或者以自己對概念的重新界定作為討論的起點，出現(xiàn)所謂的“定義偏好”以及“在定義的脊背上建立理論”[8]，誘發(fā)毫無價值的爭議；
要么是以自己的價值取向作為前提，僅僅依靠邏輯推演來確證自身價值判斷結(jié)論的妥當性，或者誤將價值判斷結(jié)論的不同表述方式作為論證價值判斷結(jié)論正當性的理由，甚至根本不經(jīng)論證就排斥其他的價值判斷結(jié)論；
要么是錯誤地認識了討論對象的問題屬性，誤將事實判斷問題作為價值判斷問題，或者誤將立法技術(shù)問題作為價值判斷問題展開討論，諸此種種，不一而足。這樣的研究成果既無法與其他民法學者進行有效的學術(shù)交流，也無助于推動民法學研究的進展[9]。

　　第二個典型缺陷是“自我封閉”，用一句老話來講就是容易“只見樹木，不見森林”。自我封閉主要體現(xiàn)為在進行制度性研究的過程中過分依賴法律的邏輯分析方法，似乎民法學問題只是民法學者自己的問題，民法學者在進行相關(guān)制度性問題研究的過程中間，欠缺與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學、自然科學進行良性溝通和交流的渠道，在有意無意中營造了一個相對封閉的民法學術(shù)界。這種自我封閉，既使得民法學以外其他學科的研究方法和研究成果無法成為民法學研究的知識資源；
也使得民法學問題成為純粹的民法學者的問題，其他學科的學者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕。[10]這種“自我封閉”同時又容易導致另外一種相反的趨向，那就是一旦其他學科的研究方法或研究成果被介紹、引入到民法學研究中間來，民法學學者又缺乏必要的“免疫力”，導致對其他學科某些研究方法或研究成果的迷信。例如當法律的經(jīng)濟分析方法被引入到民法學研究中來以后，馬上就被不少學者奉為法寶，認為它幾乎可以回答所有的民法學問題，甚或認為在進行制度性研究的過程中，它具有其它的法學研究方法無可比擬的優(yōu)越性。這種現(xiàn)象，其實也是“自我封閉”的必然產(chǎn)物。

　　如何改變這種“自說自話”、“自我封閉”的局面，一方面使得相關(guān)民法學問題的討論能夠成為進行有效學術(shù)交流的對象，從而真正推動中國民法學的發(fā)展，而非“自言自語者多，批評回應者少，看似一派興旺，實則繁而不榮。”[11]另一方面使得民法學的研究具有開放性，既可以有效吸收其他學科的研究方法和研究成果，也可以使民法學研究的方法和成果能夠為其他學科的學者所借鑒。這恐怕是任何一個從事民法學教學、科研和學習的人都無法回避的一個問題。本文認為欲改變這一局面，民法學界必須要致力于建構(gòu)以下兩個學術(shù)平臺：其一，民法學界應當致力于建構(gòu)中國民法學內(nèi)部的學術(shù)平臺，即民法學者之間的學術(shù)平臺。以這個學術(shù)平臺為基礎(chǔ)，民法學者對相關(guān)問題所進行的討論，能夠進行有效的交流和溝通，能夠進行有效的批評和檢證；
其二，民法學界應該建構(gòu)起民法學與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學乃至與自然科學進行良性溝通和交流的學術(shù)平臺，即民法學者與其他學科學者之間的學術(shù)平臺。

　　通過什么樣的途徑，借助什么樣的問題，可以建構(gòu)起來這樣的學術(shù)平臺，從而克服過分側(cè)重制度性研究所導致的“自說自話”和“自我封閉”的缺陷呢？

　　建構(gòu)中國民法學內(nèi)部的學術(shù)平臺

　　就建構(gòu)中國民法學內(nèi)部的學術(shù)平臺而言，一個非常有效的途徑就是強調(diào)在討論制度性問題的過程中，應遵循體系強制的要求，即采取體系化的思考方法。這里所謂體系強制，是指民法制度的構(gòu)造應力求系于一體，力求實現(xiàn)一致性和貫徹性，非有足夠充分且正當?shù)睦碛�，不得設置例外。之所以要求民法學者對制度性問題的討論應采取體系化的思考方法，應遵循體系強制的要求，是因為“法規(guī)則系存在于一特定的規(guī)整脈絡中；
多數(shù)規(guī)定彼此必須相互協(xié)調(diào)、邏輯一貫，以避免產(chǎn)生相互矛盾的決定。如果不想將法學工作局限為登錄及注解個別規(guī)則和裁判，就不能不注意上述問題，質(zhì)言之，必須作體系性的研究�！盵12]它 “不僅有助于概觀及實際的工作；
它也成為借助那些――透過體系才清楚顯現(xiàn)的――脈絡關(guān)聯(lián)以發(fā)現(xiàn)新知的根源，因此也是法秩序繼續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。只研究個別問題，而沒有能力發(fā)現(xiàn)較廣脈絡關(guān)聯(lián)的學問，并不能繼續(xù)發(fā)展出新的原則；
在從事法比較時，以不同方式表達出來的實證制度、規(guī)定彼此功能上的近似性，它也不能認識�！盵13]

　　對于中國的民法學研究而言，強調(diào)遵循體系強制的要求，強調(diào)體系化的思考方式，具有特別的意義：因為如果中國的民法學說是對中國的民事立法具有解釋力的學問，就必須顧及到中國的民事立法所具有的鮮明的混合繼受特點。而“任何一個從本地的實際需要出發(fā)進行民事法律繼受的國家和地區(qū)，在進行法律繼受的過程中以及完成法律繼受之后，運用體系化的思考方式對將要繼受的或者已經(jīng)繼受的法律原則和法律制度進行整理與協(xié)調(diào)，以保持法律原則與法律原則之間、法律制度與法律制度之間、法律原則與法律制度之間、域外經(jīng)驗與本土資源之間的和諧關(guān)系，乃是民法得以成為社會交往中具有權(quán)威性的說服工具的重要一環(huán)。中國已經(jīng)進入并將進一步進入法律繼受的高峰期，……范圍廣泛的法律繼受以及建立中國民法體系的需要都對民法學研究提出了新的挑戰(zhàn)。挑戰(zhàn)就意味著機遇。在法律繼受過程中對于不同法制背景、不同預設前提之下法律制度的兼容并蓄，既破壞了法律制度之間原有的內(nèi)在關(guān)聯(lián)和功能協(xié)調(diào)，又提供了建立一種新的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，實現(xiàn)新的功能協(xié)調(diào)的機會。中國未來民法的獨特性在一定程度上正與此有關(guān)�！盵14]

　　民法學者在進行制度性研究的過程中，采取體系化的思考方法，遵循體系強制的要求，包括兩個方面的內(nèi)容：

　　一是應遵循實質(zhì)意義上體系強制的要求。即民法學者在討論制度性問題的過程中，應維持法律制度之間價值取向的和諧。即在討論制度性問題的過程中，討論者應尊重民法學界最低限度的價值共識[15]，并遵循由此所派生的討論民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則。即沒有足夠充分且正當?shù)睦碛�，在討論制度性問題的過程中，不得支持構(gòu)成民法基本價值取向例外的價值判斷的結(jié)論。具體包括：其一，在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規(guī)則對應著一項論證負擔規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛桑枰谔囟▋r值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當?shù)睦碛�，無須貫徹強式意義上的平等對待；
還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。其二，沒有足夠充分且正當?shù)睦碛桑坏弥鲝垖γ袷轮黧w的自由進行限制。該規(guī)則也對應著一項論證負擔規(guī)則：針對特定價值判斷問題，主張限制民事主體自由的討論者，應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由，就應當確認并保障其自由。[16]在這種意義上，面對特定價值判斷問題，主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當?shù)睦碛�，要求限制民事主體的自由；
還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。[17]

　　這里所謂“足夠充分且正當?shù)睦碛伞笔情_放的，而且可以隨“世易時移”不斷地作出調(diào)整，它 “只能借著與特定歷史情境相聯(lián)結(jié)，并借助當時一般法意識的中介，才能獲得其具體內(nèi)容�！盵18]因此遵循實質(zhì)意義上的體系強制所建構(gòu)的法律體系，具有開放性和適應性，會出現(xiàn)埃賽爾（Esser）所謂“發(fā)現(xiàn)問題、形成原則及鞏固體系三者間的循環(huán)”。[19]

　　二是應遵循形式意義上體系強制的要求。即民法學者在討論制度性問題的過程中，應維持法律制度之間的邏輯和諧。[20]它具體包括兩個方面的內(nèi)容：其一，以民法概念的科層性為基礎(chǔ)形成的體系強制。即在討論民法問題的過程中，圍繞下位概念所設計的民法制度，在沒有足夠充分且正當理由的前提下，不得與圍繞上位概念所設計的民法制度出現(xiàn)沖突。民法的成文化意味著民法要以有限的法律條文去調(diào)整無限豐富的社會生活，因此民法成文化的過程就是一個抽象化的過程。在這一過程中，由于抽象化的對象存有差異，作為抽象化產(chǎn)物的法律概念就會存在位階性，出現(xiàn)所謂上位概念和下位概念的區(qū)分�？梢�，這種意義上的體系強制所對應的體系，即抽象概念式的體系，其“形成有賴于：由――作為規(guī)整客體的――構(gòu)成事實中分離出若干要素，(點擊此處閱讀下一頁)

　　并將此等要素一般化。由此等要素可形成類別概念，而借著增、減若干――規(guī)定類別的――要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此構(gòu)成體系。借著將抽象程度較低的概念涵攝于‘較高等’之下，最后可以將大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)‘最高’概念上。此種體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時亦可保障法安定性”。[21]其二，以民法制度的邏輯相關(guān)性為基礎(chǔ)形成的體系強制。即在討論民法問題的過程中，必須意識到看似不相關(guān)的民法制度常常會存在邏輯上的關(guān)聯(lián)，這種邏輯上的關(guān)聯(lián)經(jīng)常表現(xiàn)為某一民法制度的設計，會產(chǎn)生“路徑依賴”的效用，會在邏輯上限定其他民法制度設計的可能性。以物權(quán)變動模式的立法選擇為例，當其運用特定的民法言說方式對特定的社會經(jīng)濟交往關(guān)系作出解釋以后，就會在邏輯上限定民法上一系列制度的具體設計和表述，如法律行為制度、善意取得制度、不當?shù)美贫�、買賣合同制度等的設計和表述，這就是所謂物權(quán)變動模式立法選擇的體系效應。[22]這種意義上的體系強制意味著，對具體民法制度的討論，可以在限定其設計和表述可能的邏輯前提上，形成最低限度的學術(shù)共識，從而避免討論的隨意性。[23]

　　自然法思潮可謂是實質(zhì)意義上體系強制的法理基礎(chǔ)[24]，概念法學則對應著形式意義上體系強制的第一層含義。而實質(zhì)意義上體系強制的實現(xiàn)，在很大程度上還要借重第一層含義的形式意義上體系強制。在這種意義上，第一層含義的形式意義上的體系強制具有較為濃厚的技術(shù)或工具色彩。不過二者間的這種 “借重”關(guān)系，也緩和了形式意義上體系強制的僵硬，使法律體系富有開放性。

　　建構(gòu)民法學與其他學科的學術(shù)平臺：以民法原理為例

　　就建構(gòu)民法學與民法學以外的法學學科，與法學以外的其他人文學科、與社會科學乃至與自然科學之間進行良性溝通和交流的學術(shù)平臺，一個可能的路徑就是關(guān)注民法原理性問題的思考。因為在對民法原理性問題進行思考的過程中間，就必須要借鑒和吸收其他學科的研究方法和研究成果。同時借鑒其他學科的研究方法和研究成果所進行的民法原理性問題的思考，也能夠為其他學科學者進行他們本專業(yè)領(lǐng)域的研究提供必要的借鑒。

　　就民法的原理性問題而言，范圍浩瀚。這里僅以民法規(guī)范理論為例進行說明。之所以作此選擇，首先是考慮到：民法學者在以往并非沒有做過突破制度性研究的努力。實際上，在對民法概念進行細致入微的分析過程中，在對民法基本理念進行闡釋宣揚的過程中，已有的不少成果就運用了其他人文學科、社會科學的研究成果。但在我看來，這些努力存在有兩點不可忽視的問題：一是有些討論已經(jīng)成為了純粹的其他學科的討論，比如哲學的討論，而非民法學的討論。這種現(xiàn)象，并非我國獨有。阿圖爾?考夫曼教授曾針對類似的現(xiàn)象提出批評，認為“‘純哲學家’的法哲學，象‘純法學家’的法哲學一樣糟糕�！薄罢軐W主義是那些只受哲學激勵和引導的法哲學家的誤區(qū)，他們不關(guān)心獨特的法律問題，不關(guān)心此時此刻法學對哲學提出的問題。一旦人們將這樣或那樣的哲學思潮轉(zhuǎn)換成法哲學語言，他們有點怪異地提供給我們關(guān)于來源的深層考察，但他們在這里所‘回答‘的問題，與特定的歷史情勢毫不相干，因而它們在此時此刻完全不是問題，即不具發(fā)問的價值�！盵25]二是仍未脫要么自然法，要么法的實證主義的老路。在論述民法的理念時，只是在不停地宣揚民法的價值，宣揚私法自治原則的重要性；
在分析民法的概念時，側(cè)重概念自身結(jié)構(gòu)的研究。這就忽視了自然法思潮以及法的實證主義思潮內(nèi)在的局限性。自然法學說是法律本體論。惟有從本性上，把法理解成一種外在于我們的思維和意志的既存之物，惟有不否認法的存在屬性，才可能有真正的自然法學說。除了存在，自然法別無其他合適的根據(jù)。因此，“本體論當紅之日，就是自然法風光之時。自然法只是盛開在基本的存在信賴之沃土上�！盵26]但康德的批判主義駁倒了唯理論的自然法。在1781年的《純粹理性批判》中，康德激烈地抨擊了理性法。這種理性法在其整個內(nèi)容上是理性――理智的產(chǎn)物，盡管它以人的經(jīng)驗本性為出發(fā)點。康德證明了這是不可能的。法的實證主義力圖克服自然法的缺陷，但二次世界大戰(zhàn)中納粹德國的種種暴行都是以法律的名義進行的，實證主義不是在理論上，而是在實踐中遇到了困境�！皻v史經(jīng)驗昭示，不僅古典的自然法，而且傳統(tǒng)的法實證主義都不靈了。具有一成不變的規(guī)范體系的自然法，可能在一個結(jié)構(gòu)非常簡單的社會還轉(zhuǎn)得開，之于一個帶著極其敏感的經(jīng)濟體系的高度復雜社會，則可能顯得不夠用。另一方面，法實證主義雖在19世紀末取得了很大的立法成就，因為當時的立法者仍受濃烈的道德意識所引導，然而，在我們這個存有各種專制的時代中，此一前提不復存在，惡法不僅僅是課堂上的例子，而變成為現(xiàn)實，那種純形式的法律概念已不聽使喚了。”[27]　于是，在自然法與法實證主義之間尋求“第三條道路”，或在吸收二者合理因素的基礎(chǔ)上“揚棄”二者，當屬必要的選擇。討論民法的規(guī)范理論，必然涉及到民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系的類型以及民事法律規(guī)范的設計問題，就有可能找到并闡述一條超越自然法與法的實證主義的道路。其中有關(guān)民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系類型的分析與保護個人自由的自然法理念相關(guān)，而對民事法律規(guī)范設計的研究又與關(guān)注法律本身的法的實證主義有關(guān)�！�

　　具體而言，研究民法的規(guī)范理論，首先要分析民法協(xié)調(diào)了哪些類型的利益關(guān)系。因為民事法律規(guī)范的核心任務就是協(xié)調(diào)利益關(guān)系，立法者總是要根據(jù)利益關(guān)系的不同類型，設置相應的法律規(guī)范。民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系從總體上來講，主要包括以下三種類型：首先是民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系，這是民法所協(xié)調(diào)的第一種類型的利益關(guān)系，也可以說是民法所協(xié)調(diào)的最重要的一種類型的利益關(guān)系；
民法所協(xié)調(diào)的第二種類型的利益關(guān)系，就是民事主體的利益與國家利益之間的關(guān)系。作為私法核心的民法，本身并不承擔著積極推動國家利益實現(xiàn)這樣的一個使命。但民法要承擔著消極的避免民事主體的利益安排，成為損害國家利益工具這樣的一項功能；
民法所協(xié)調(diào)的第三種類型的利益關(guān)系，是民事主體的利益和社會公共利益之間的關(guān)系，作為私法核心的民法同樣也不承擔著積極推動社會公共利益去直接實現(xiàn)這樣的一個使命，但是民法也要消極地避免民事主體的利益安排成為損害社會公共利益的工具。在對民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系進行分析和探討的過程中間就必須要引入其他學科的知識。比如說對什么是國家利益、社會公共利益的討論，對如何去確定國家利益和社會公共利益的討論，這就不是一個單純民法學者所關(guān)心的問題，很多憲法學者、行政法學者、法理學者、政治哲學的學者在他們的著作里面也會對這個問題作相應的討論，在這樣的過程中間就必須吸取其他學科學者的研究方法和研究成果。討論法律規(guī)范的設計，同樣需要借鑒民法學以外其他學科的知識資源，比如法條與法律規(guī)定的關(guān)系、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)以及法律規(guī)范的類型區(qū)分和法律規(guī)范的目的等都涉及到法理學、立法學、行政法學、語言學、邏輯學等學科的知識�？梢�，對于這一民法原理性問題所進行的分析和探討，使得我們有可能建構(gòu)起來一個對其他學科的知識進行有效吸收和借鑒的學術(shù)平臺。

　　建構(gòu)民法學與其他學科的學術(shù)平臺：以民法學方法為例

　　建構(gòu)民法學與民法學以外的法學學科，與法學以外的其他人文學科、與社會科學乃至與自然科學之間進行良性溝通和交流的學術(shù)平臺，另一個可能的路徑就是關(guān)注民法學方法的思考。

　　就注重對民法學方法的思考而言，首先需要討論一個前置性的問題，即民法問題與民法學問題的關(guān)系以及民法問題的進一步類型區(qū)分問題。在成文法的法律傳統(tǒng)之下，筆者主張區(qū)分民法問題與民法學問題。民法問題的討論最終都要落腳在民法規(guī)則的設計和適用上。但民法學問題，則沒有這一限制，只要討論的對象與民法有關(guān)，都屬民法學問題。民法問題肯定是民法學問題，民法學問題未必都是民法問題。例如中國民法學學說繼受的特點是什么？中國民法學發(fā)展的源流如何？中國民法學應發(fā)生什么樣的學術(shù)轉(zhuǎn)向？諸如此類的問題，是民法學問題，但并非民法問題。區(qū)分民法問題和民法學問題，有助于我們區(qū)分“民事立法和司法的評判標準”與“民法學術(shù)的評判標準”。[28]

　　在成文法的法律傳統(tǒng)之下，民法問題大致可以區(qū)分為：事實判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術(shù)問題和司法技術(shù)問題[29]。其中事實判斷問題的討論意在揭示生活世界中存在哪些類型的利益關(guān)系、以往對這些利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)的手段是什么、其績效如何；
價值判斷問題意在以討論事實判斷問題得出的結(jié)論為前提，依據(jù)特定的價值取向，決定生活世界中哪些類型的利益關(guān)系適合采用民法手段進行協(xié)調(diào)；
并依據(jù)特定的價值取向?qū)ο鄳睦骊P(guān)系作出妥當?shù)陌才�。在這種意義上，民法上的價值判斷問題盡管是用民法語言表述的倫理問題，但并非所有可以用“應當”或者“不應當”進行提問的民法問題，都屬于民法上的價值判斷問題；
解釋選擇問題，意在用民法的語言將價值判斷的結(jié)論及其附屬因素表述出來，完成從“生活世界”向“民法世界”的轉(zhuǎn)換，為民法的成文化開辟可能；
立法技術(shù)問題則是討論在民法成文化的過程中，如何在一部法典或一部專門法律中，妥善容納價值判斷的結(jié)論；
司法技術(shù)問題主要討論裁判者在適用法律解決糾紛的過程中，如何理解、轉(zhuǎn)述立法者體現(xiàn)在法律規(guī)定中的價值判斷及在必要時填充法律漏洞，并為進一步的評價行為的問題。它具體包括解釋法律的技術(shù)、進行法律漏洞填補的技術(shù)、識別法律規(guī)范類型的技術(shù)、行使自由裁量權(quán)的技術(shù)、進行法律的演繹推理的技術(shù)以及運用證據(jù)規(guī)則認定案件事實的技術(shù)等。就諸種類型的民法問題而言，事實判斷問題屬于價值判斷問題的前提，同時在“反思型”法治之下，事實判斷問題的討論還可以發(fā)揮檢證民法所包含的利益協(xié)調(diào)策略（即價值判斷結(jié)論）績效如何的功能。討論事實判斷問題的結(jié)論，會在很大程度上決定中國民事立法以及民法學的獨特性；
解釋選擇問題和立法技術(shù)問題皆因價值判斷問題而生，同屬于在一部法典或一部專門法律中落實價值判斷問題結(jié)論的法律技術(shù)的一部分。司法技術(shù)問題則是關(guān)注裁判者如何在適用法律解決糾紛的過程中妥當發(fā)現(xiàn)、轉(zhuǎn)述、填充立法者價值判斷結(jié)論的法律技術(shù)。在這種意義上，價值判斷問題可謂是民法問題的核心。

　　民法學方法，其核心就是討論（研究）上述民法問題的方法，借助對這一問題的思考，也可以建構(gòu)起民法學與其他學科進行溝通和交流的學術(shù)平臺。

　　就事實判斷問題的討論而言，社會實證方法當屬最重要的研究方法。社會實證方法屬實證主義哲學的產(chǎn)物。實證主義認為人的認識能力無法回答思維與存在，精神與物質(zhì)的關(guān)系問題，主張哲學應當象實驗科學一樣把自己的一切命題都建立在經(jīng)驗事實之上。在實證主義看來，科學只能有兩類合法的研究課題，一類是邏輯分析，一類是事實分析。這種主張表現(xiàn)在法學上就形成了兩種實證分析方法，一種是被分析實證主義法學所推崇的邏輯分析、語義分析方法，一種是被社會實證主義法學所推崇的社會實證研究方法。事實判斷問題的討論，既然意在揭示生活世界中存在哪些類型的利益關(guān)系、以往對這些利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)的手段是什么、其績效如何，就必須借重社會實證研究方法中的統(tǒng)計方法、文獻分析方法以及社會調(diào)查方法等，方可有效進行。[30]其中所謂社會調(diào)查方法，就包括人類學的方法，如民族志方法、比較的方法、社會語言學的方法、定量的方法、歷史的方法以及卷宗研究法等[31]，可見事實判斷問題的討論會建構(gòu)起民法學與實證主義哲學、社會學（尤其是人類學）進行良性溝通和交流的學術(shù)平臺。

　　就價值判斷問題的討論而言。在價值取向多元的背景下，民法學者討論價值判斷問題，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；
二是在相互支持的論點之間進行循環(huán)論證；
三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[32]此時唯有以實體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運用妥當?shù)恼撟C方法，方可達致相互理解，也才有可能在相互理解的基礎(chǔ)上就具體的價值判斷問題形成價值共識。[33]這里所謂運用妥當?shù)恼撟C方法，包括妥當?shù)剡\用法律的語言分析、法律的邏輯分析、法律的歷史分析、法律的社會分析、法律的經(jīng)濟分析以及法律的比較分析等方法。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這些方法都可以用來論證討論者持守的價值取向的正當性。運用這些方法討論民法價值判斷問題的過程，就是一個語言哲學、語用學、邏輯哲學、倫理學、政治哲學、歷史學、社會學以及經(jīng)濟學等其他學科的研究方法和研究成果在民法學中“殖民”的過程，就是一個建構(gòu)民法學與其他學科學術(shù)平臺的過程。

　　就解釋選擇問題問題的討論而言，我們有可能將法律文化解釋的研究方法和研究成果引入其中。[34]法律的文化解釋既是一種法學思潮，又是一種法學的研究方法和體察法律的獨特視角。它一方面把法律視為想像真實的一種方式，認為它不但調(diào)整行為，而且解釋行為，[35]它在任何時候都體現(xiàn)價值，都與目的相關(guān)，從而構(gòu)成一個彰顯意義的獨特符號系統(tǒng)；
另一方面又引入哲學解釋學的思考方法和研究結(jié)論，從而成為認識論和方法論的有機統(tǒng)一體。[36]在前一種意義上，法律的文化解釋理論認為，法律肯定不象法律現(xiàn)實主義者所認為的那樣，是用以避免爭議、增進利益和調(diào)整糾紛的一系列精巧方法的集合。它更象一種市場觀。在此種意義上，法律被認為是地方性知識：“地方”在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想像聯(lián)系在一起；
[37]在后一種意義上，法律的文化解釋理論認為，解釋者及其解釋活動總是處于各種“前見”的包圍之中。這種前見，即哲學解釋學的代表人物海德格爾（Martin Heidegger）所提出的進行理解的前結(jié)構(gòu)問題。海德格爾認為先有、先見和先知構(gòu)成理解的先決條件。其中所謂先有，是指人必須要存在于一個文化中，歷史與文化先占有了我們，而不是我們先占有了歷史和文化。這種存在上的先有使我們有可能理解自己和文化。所謂先見，是指我們思考任何問題都要利用的語言、觀念及語言的方式。語言、觀念自身會帶給我們先入之見，同時也會把這些先入之見帶給我們用語言思考的問題。在任何情況下，我們都不會是在沒有語言、觀念的狀態(tài)中思考和理解問題。所謂先知，是指我們在理解前已經(jīng)具有的觀念、前提和假定等。在我們開始理解與解釋之前，我們必會將已知的東西，作為推知未知的參照系。[38]理解具有前結(jié)構(gòu)，而解釋又植根于理解，是理解的發(fā)展。[39]這使得理解的前結(jié)構(gòu)對于解釋同樣有用。這種理解的或解釋的前結(jié)構(gòu)，實際上也就是當代哲學解釋學的另一位代表人物加達默爾（Hans-Georg Gadamer）所說的“成見”或“偏見”。[40] 這就提醒我們，一方面，面向生活世界的法律解釋，作為對于歷史和現(xiàn)實中的特定社會現(xiàn)象進行認知和描述的組成部分，同樣是一種想像真實世界的方式和路徑。解釋者的前結(jié)構(gòu)不同，解釋的結(jié)論就會迥然有異。可見，面向生活世界的法律解釋是一種主觀性很強的活動，它具有創(chuàng)構(gòu)、建設和生成的作用。作為解釋成果的法律概念或制度，自然也就存在有多種可能性。任何一種可能，都既與解釋主體理解的前結(jié)構(gòu)有關(guān)，又與其基于這種理解的前結(jié)構(gòu)得以派生的特定意圖有關(guān)。[41]另一方面，人們面對生活世界可能作出的法律解釋是被限定的，而非自由的。限定人們解釋可能的，就是所謂的“前見”。正如海德格爾所言：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過先有、先見和先知來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西所作的無前提的把握。”[42]

　　就立法技術(shù)問題的討論而言，妥當?shù)牧⒎夹g(shù)，應當是便利裁判者尋找法律依據(jù)的立法技術(shù)，應當是遵循了“立法美學”，力求簡明、便捷，避免法律規(guī)則重復、煩瑣的立法技術(shù)。必須指出的是，立法技術(shù)本身并無對錯之分，但卻存在優(yōu)劣之別，唯有結(jié)合特定的法律傳統(tǒng)（包括立法和司法傳統(tǒng)）以及法學教育背景，才能做出何種立法技術(shù)更具有適應性的判斷。具有較高適應性的立法技術(shù)即屬較優(yōu)的立法技術(shù)。在這種意義上，討論立法技術(shù)問題，就必須借重實證主義哲學、邏輯學、美學的知識來展開。[43]

　　就司法技術(shù)問題的討論而言，涉及到法官運用證據(jù)規(guī)則認定案件事實的司法技術(shù)問題以及發(fā)現(xiàn)、轉(zhuǎn)述及補充立法者體現(xiàn)在立法中的價值判斷的司法技術(shù)問題，即法官的專業(yè)技能問題。一般來講，法官處理民事糾紛，至少應該掌握以下基本的專業(yè)技能：第一項是妥當?shù)剡\用證據(jù)規(guī)則認定案件事實的技能。第二項是妥當?shù)剡\用各種法律解釋方法和法律漏洞填補方法的技能。[44]第三項是對法律規(guī)范的類型進行妥當識別的技能。[45]第四項是妥當?shù)匦惺狗ü僮杂刹昧繖?quán)的技能。[46]第五項是妥當?shù)剡M行法律的演繹推理的技能。[47] 可見在討論司法技術(shù)問題的過程中，幾乎所有其他法學學科以及人文學科和社會科學的知識都會被涉及到。[48]

　　小 結(jié)

　　行筆至此，必須要強調(diào)的是，本文的寫作決不意味著全盤否定制度性研究。恰恰相反，制度性研究在任何一個國家、任何一個地區(qū)、任何一個時代，都是必不可少的，是民法學研究的核心組成部分，是從事其他類型民法學研究的基礎(chǔ)和前提，也是從事其他類型民法學研究的最終歸宿。但問題在于，制度性研究以外，必須有其他類型的民法學思考，否則，提升中國民法學的研究水平，就可能是一句空話。本文著重是想強調(diào)我們在側(cè)重制度性研究的時候，尚須注意建構(gòu)中國民法學內(nèi)部的學術(shù)平臺以及民法學與其他學科之間的學術(shù)平臺，中國未來的制度性研究應當是采用了體系化思考方法的制度性研究，應當是面向其他學科的研究方法和研究成果開放的制度性研究，而不是以往的那種就制度論制度，過分依賴法律的邏輯分析方法的制度性研究。只有這樣，我們的民法學才不會是零散的，沒有根基的民法學，相關(guān)民法問題的討論才不會是無底棋盤上的游戲。只有這樣，民法學界對相關(guān)問題的分析和討論才能真正會對人類知識的增長作出自己的貢獻。

　　本文原載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期

　　[1]本文根據(jù)筆者2002年以來在鄭州大學、廈門大學、中國對外經(jīng)濟貿(mào)易大學、中國航空航天大學所作學術(shù)報告的一部分內(nèi)容整理而成，感謝田土誠教授、徐國棟教授、梅夏英教授以及徐言博士的評點。在論文寫作過程中得到蘇力教授的指點，謹致謝意。關(guān)淑芳博士和王充博士閱讀了論文初稿，并提出修改意見，一并致謝。但文中的觀點，尤其是錯誤和不足之處，應由筆者本人負責。

　　[2]在筆者看來，我國以往的民法學研究還有一個突出的特點，就是側(cè)重“面向立法的民法學”，相對忽視了“面向司法的民法學”。對這一問題，容筆者另文予以討論。

　　[3] Colli, M.Montinari,eds,Fr.Nietzsche,Kritische Gesamtausgabe der Werke,Ⅲ/2,Berlin1973,S.378.轉(zhuǎn)引自〔荷〕彼得?李伯庚：《歐洲文化史》（上），趙復三譯，上海社會科學院出版社2004年版，“導論”第2頁。

　　[4] 這里的代際劃分采用我國已故著名民法學家謝懷栻教授的說法。詳請參看謝鴻飛：《“制定一部好的中國民法典”－謝懷栻先生訪談錄》，載梁慧星主編《民商法論叢》2001年第4號，總第21卷，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，尤其是第11-12頁。稍微不同的代際劃分方法，請參看梁慧星：《在民法九人行聚會上的講話》，載崔建遠主編《民法9人行》第2卷，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，尤其是第1-6頁。

　　[5] 分別由梁慧星教授、王利明教授、徐國棟教授主持的課題組都已完成了民法典專家建議稿的起草工作，并將專家建議稿提交全國人大法工委。盡管民法學界此后仍將以參加研討會等方式參與民法典的起草工作，但專家建議稿的完成在某種意義上表明，民法學界已經(jīng)初步完成其在民法法典化過程中的使命。立法機關(guān)如何面對來自不同群體的利益訴求，進行利益衡量，作出價值判斷，進一步?jīng)Q定相關(guān)民法規(guī)范的設計，將是民法典下一步工作中的重點。這主要應是“民法社會學”或“立法政治學”考察的對象。

　　[6]這一判斷并非全稱判斷。實際上，我國以往的民法學研究中，并非所有的民法學著述都存在過分側(cè)重制度性研究的問題，只是出于討論的便宜，筆者采用了這一說法。

　　[7]蘇力教授在一篇討論中國法學研究范式的文章中，使用了“詮釋法學”一語，他認為詮釋法學的特點是“高度關(guān)注具體的法律制度和技術(shù)問題，注意研究現(xiàn)實生活中具體的法律問題�！薄霸忈尫▽W的核心問題是構(gòu)建一個基本完整、自洽且能夠有效傳達和便于司法運用和法律教學的法律概念系統(tǒng)和規(guī)則體系�！痹斦垍⒖刺K力：《也許正在發(fā)生》，法律出版社2004年版，第12、17頁。從描述的學術(shù)現(xiàn)象來講，“詮釋法學”與本文所謂“過分側(cè)重制度性研究”具有相似性，但并不完全等同。因為“詮釋法學”的核心問題如果是“構(gòu)建一個基本完整、自洽”的“法律概念系統(tǒng)和規(guī)則體系”，它已經(jīng)超越了制度性研究的范疇，帶有有意識的體系化思考的色彩。這就與本文對于當前民法學學術(shù)路向的判斷不完全一致。在這種意義上，鄧正來教授在一篇討論中國法學學術(shù)路向的文章中，將迄今為止中國法學研究的一個側(cè)面歸結(jié)為“法條主義”，認為法條主義論者所從事的基本工作乃是“試圖建構(gòu)一個在概念系統(tǒng)上比較完整、邏輯自洽、傳達便利和運用有效的有關(guān)各部門法的規(guī)則體系。”“法條主義論者所從事的上述工作的基本特征是實證的，因為他們所研究的只是那些可以被稱為是‘實證法’的制定法�！痹斦垍⒖脆囌齺恚骸吨袊▽W向何處去（上）》，載《政法論壇》2005年第1期（23卷第1期），第17、18頁。這里所謂“法條主義”就更接近于蘇力教授所稱“詮釋法學”，而非本文“過分側(cè)重制度性研究”。

　　[8] 哈特（H.L.A.Hart）語，轉(zhuǎn)引自張文顯主編：《馬克思主義法理學》，吉林大學出版社1993年版，第109頁。

　　[9] 楊日然教授曾經(jīng)論及“科學的特性在于其‘間主觀的討論或批判的可能性’。易言之，科學的理論或假設，不問其真?zhèn)纬潭热绾�，至少須在原理上具有可援用�?jīng)驗的驗證或邏輯分析等間主觀的方法判斷其真?zhèn)蔚目赡苄浴Ｒ繩arl Popper所說，科學的進步，有賴于從事科學研究的各個學者，在學界的公共場合，所作間主觀的討論或批評，尤其是對于各個學說依據(jù)經(jīng)驗事實提出反證加以駁斥的努力，而學問的這種公共性格，實為科學進步的最大保障�！痹斦垍⒖礂钊杖唬骸斗ɡ韺W論文集》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第114頁。盡管對于法學，包括民法學是否屬于科學尚有諸多爭議，但“間主觀的討論或批判的可能性”對于民法學研究同樣至關(guān)重要。“自說自話”的制度性研究卻不存在展開“間主觀的討論或批判的可能性”。

　　[10]王利明教授在《對法學研究現(xiàn)狀的幾點看法》一文中批評“飯碗法學”，認為“在我國法學研究中存在著一種可以稱之為‘飯碗法學’的觀點,該觀點的內(nèi)容表現(xiàn)在兩個方面:首先是自我封閉,將法學的學科嚴格劃分為若干門類,如民法學、憲法學、刑法學、民事訴訟法學等。各個學科之間壁壘森嚴,甚至學科內(nèi)部也溝壑縱橫。其次是封閉他人,持‘飯碗法學’觀點者對其他領(lǐng)域的學者從事自己這個領(lǐng)域的研究往往表現(xiàn)出高度的警惕,一旦有越雷池者必然口誅筆伐,認為這種學者是不務正業(yè),或者說是手伸得太長。甚至認為,這些跨學科研究的學者違反了學術(shù)界的所謂‘游戲規(guī)則’,并對這些學者進行各種形式的非議。我認為,這種觀點是與新世紀法學研究發(fā)展潮流和社會生活實際需要嚴重背離的�！薄胺▽W本身就是一個完整的、開放的體系,各個法學分支本身是有機聯(lián)系不可分割的,只不過是由于研究者的能力、精力有限,才不得不強行進行學科的劃分。但是,當一些學者具有跨學科、跨領(lǐng)域研究的能力與精力的時候,那么,從事這樣的研究不僅是非常必要的,而且對研究者來說也是終身受益的�！薄捌浯�,學科之間的相互滲透、交叉,是學科發(fā)展的必然趨勢。學科的結(jié)合有如植物的嫁接。一方面,法學需要與其他學科結(jié)合,形成法經(jīng)濟學、法社會學、法哲學等,從而為法學的繁榮和發(fā)展開辟新的道路,提供新的研究方法。美國著名大法官布蘭代茲說:‘一個沒有研究過經(jīng)濟學和社會學的法律人極有可能成為人民公敵�！朔N觀點未免過于絕對,但是,其強調(diào)法學應當與經(jīng)濟學和社會學結(jié)合的思想是值得肯定的。另一方面,法學內(nèi)部甚至各部門法內(nèi)部,也應當相互結(jié)合�，F(xiàn)代的法學研究已經(jīng)朝著越來越專業(yè)化、細致化的方向發(fā)展,這可以說是法學研究的必然趨勢,但是,這種趨勢并不意味著學者必須將自己禁錮在術(shù)業(yè)專攻的那一領(lǐng)域,更不意味著學者之間必須硬性地劃分研究范圍、不準他人越雷池半步。(點擊此處閱讀下一頁)

　　其實,各門學科都具有共通性,因此,各門法學之間需要交流。各個部門法只有相互取長補短,才能夠使各部門法學科得到相互促進,共同發(fā)展,才能使法學研究的園地生機勃勃、春意盎然。如果都抱著一種“飯碗法學”的態(tài)度,相互排斥、互相封殺,我們的法學將無法進行真正的交流和合作,這將對法學研究事業(yè)的發(fā)展造成巨大的損害�！痹斦垍⒖赐趵鳎骸秾Ψ▽W研究現(xiàn)狀的幾點看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

　　梁治平先生曾在《法治進程中的知識轉(zhuǎn)變》一文中對法學界普遍存在的這種現(xiàn)象進行了嚴厲的批評，他認為 “在中國的知識界，很長時間以來一直存在著一種法律人與知識分子的分離。說得具體一些，法律人似乎并不關(guān)心一般知識分子所討論的問題，普通知識分子也不了解法律人所作的工作。不但法律人不算是知識分子的一部分，而且他們幾乎不相往來。”“這樣一來，法學便成為中國知識分子知識結(jié)構(gòu)中的一個盲點。我們的哲學家敢于討論史學、文學甚至經(jīng)濟學和人類學上的問題，經(jīng)濟學家和社會學家也不怕進入哲學和歷史的領(lǐng)域，但是他（她）們一涉及法律就躊躇不前，理由是‘我不大了解法學’。但是如果中國最優(yōu)秀的知識分子總以不了解法學為由而拒絕思考法律問題，如果法律思想因此而被排除于他（她）們的理論思考之外，那就很難說這是一種正常的和正當?shù)那闆r�！钡拔覀兯熘默F(xiàn)代思想家、理論家，不論是馬克思、韋伯，還是哈耶克、哈貝馬斯或者羅爾斯，都對法學的發(fā)展有重大貢獻，而如果不曾把法律問題納入其理論思考的范圍，他們的理論和學說就會殘缺不全�！蹦敲础盀槭裁粗袊闹R分子對于法律思想如此陌生？為什么長期以來在法律人與知識分子之間有一條看不見的鴻溝相隔？其實，我們還可以提出其他許多解釋，其中一個直截了當?shù)慕忉屖�，中國的法律人本身就不是知識分子，這個群體雖然壟斷了所謂法學研究，而且在最近十數(shù)年間保持著數(shù)量驚人的產(chǎn)出，但是它從未向知識界提供真正優(yōu)秀的產(chǎn)品。實際情況是，經(jīng)此群體建構(gòu)的‘法學’不但缺乏思想性，而且在很大程度上被非學術(shù)化了，這樣一種‘法學’自然會被排除于知識分子理論思考的視界之外。這也許是中國現(xiàn)代智識史上最嚴重的事件之一，其影響至為深遠�！痹斦垍⒖矗毫褐纹剑骸斗ㄖ芜M程中的知識轉(zhuǎn)變》，載《讀書》1998年第1期。吳經(jīng)熊先生在民國時期也曾撰文提出過類似的批評，他認為部門法的學科劃分過于狹窄，于是法學者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風不進，雨不出；
兩個疆域之間是永不會發(fā)生關(guān)系的。”他還稱這種現(xiàn)象導致了“法學的孤獨化的趨向�！痹斦垍⒖磪墙�(jīng)熊：《關(guān)于現(xiàn)今法學的幾個觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號，收于《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第192頁。

　　[11] 引自崔建遠教授為《民法9人行》所作的序。詳請參看崔建遠主編：《民法9人行》（第1、2）卷序言，金橋文化出版（香港）有限公司2003、2004年版。

　　[12] 〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第6頁。

　　[13] 〔德〕Helmut Coing，Grundzuege der Rechtsphilosophie（4。Auflage），1986，S。353。轉(zhuǎn)引自〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，第45頁。

　　[14]王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第6頁。日本民法學者我妻榮教授曾就日本民法學的研究提出過類似的觀點。他認為“日本民法是主要仿效德國民法第一草案，又加入了不少法國民法思想的，即使只作為純粹的邏輯體系也有缺陷。研究這樣的日本民法的人員，一邊研究德國、法國兩國的參考書，一邊還要完成日本民法的邏輯的體系，這件事本身也有非常大的價值�！薄踩铡澄移迾s：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社1999年版，第346頁。日本民法學者山本敬三在討論日本民法學史時談到“在民法典制定后，學者展開了闡明其內(nèi)容，將其體系化的作業(yè)。線索是德國法。這種傾向，尤其在從明治時代末期到大正時代的過渡階段，被推向了極至。在這個時期，較之于民法的條文、起草者的見解，人們更熱衷于調(diào)查某個問題在德國法中如何，就好像日本民法典也與德國法有相同的規(guī)定。這種法學的壓倒性影響，稱為學說繼受。” “后來，進入昭和時期后，批判當時德國法學一邊倒之立場的意見，被強有力地提了出來。不過，重視德國法學的傾向，基本上一直持續(xù)到戰(zhàn)后不久。”“可是，進入1960年代后，日本民法受到法國法的強烈影響，是通過對舊民法的修正而產(chǎn)生的這一事實，得到再一次確認，人們清醒地意識到用德國流來解釋法國法風格的規(guī)定、制度的問題所在。結(jié)果，現(xiàn)在普遍的方向是，在慎重洞察民法的各項制度是來源于哪個國家的基礎(chǔ)上，在與其他國家比較的同時，作適合日本社會的解釋�！薄踩铡成奖揪慈骸睹穹ㄖv義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第20-21頁。

　　[15] 在中國的憲政體制確立后，民法學界最低限度的價值共識就無需通過民法學者圍繞民法基本原則及其關(guān)系的討論、溝通來形成，而是要借助對憲法原則的闡釋來形成。

　　[16]張文顯教授曾提及“自由是一種價值。因此，對公民自由的任何限制，無論是通過直接的刑法，還是通過其他的法律，都需要證成，即要說明限制自由的理由和條件�！谖鞣�，法哲學家們提出了多種理由（理論、原則、學說）證成法律對自由的限制，比較流行的有：1、法律道德主義，2、傷害原則，3、法律家長主義，4、冒犯原則�！痹斦垍⒖磸埼娘@：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第546頁以下。自由主義的批判者、德國政治學家卡爾?施密特（Carl Schmitt）嘗言，自由主義憲法的核心內(nèi)涵是，個人自由的范圍在原則上是無限的，而國家干預這一范圍的能力在原則上是有限的。換句話說，個人行動在理論上無需證明其合理性；
相反，國家的干預行動卻必須證明其合理性。Joseph W.Bendersky, Carl Schmitt: Throrist for the Reich, Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1983 ,pp.107-122.轉(zhuǎn)引自李強《憲政自由主義與國家構(gòu)建》，載《公共論叢－憲政主義與現(xiàn)代國家》，生活???讀書?新知三聯(lián)書店2003年版。

　　[17] 詳細的論述請參看王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則》，載《中國社會科學》2004年第6期。實質(zhì)意義上的體系強制所對應的法律體系，類似于拉侖茨教授所謂具有“開放”及“不完全”特質(zhì)的“內(nèi)部體系”，但又有所不同。因為本文論及的實質(zhì)意義上的體系強制，系以中國民法學的學術(shù)實踐為背景，建立在中國民法學界最低限度的價值共識之上，因此其對應的法律體系的“開放”和“不完全”，是以此最低限度價值共識為底線的論證理由的“開放”和“不完全”。關(guān)于拉侖茨教授的觀點請參看〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，第348-362頁。

　　[18] 〔德〕Claus－Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz（2。Auflage），1983，S。71。轉(zhuǎn)引自〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，第47頁。

　　[19]〔德〕Josef Esser，Grundsatz und Norm（4。，unveraenderte Auflage），J.C.B.Mohr（Paul Siebeck） Tuebingen 1990，S.7。

　　[20]可能會有學者援引霍姆斯法官的話來批評形式意義上的體系強制，即“法律的生命一直都不是邏輯，法律的生命一直都是經(jīng)驗�！钡∪缈ǘ嘧舴ü偎浴盎裟匪共]有告訴我們當經(jīng)驗沉默無語時應當忽視邏輯。除非有某些足夠的理由（通常是某些歷史、習慣、政策或正義的考慮因素），我并不打算通過引入不一致、無關(guān)性和人為的例外來糟蹋法律結(jié)構(gòu)的對稱。如果沒有這樣一個理由，那么我就必須符合邏輯，就如同我必須不偏不倚一樣，并且要以邏輯這一類東西作為基礎(chǔ)�！币驗椤叭藗冊谥亲R上強烈地愛好司法的邏輯性，愛好形式與實質(zhì)的對稱”〔美〕本杰明?卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第17-19頁。其實即使本文強調(diào)形式意義上的體系強制，并不意味著忽視了經(jīng)驗對于法律的重要性，而是強調(diào)相對于經(jīng)驗來講邏輯也同樣是重要的。

　　[21] 〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，第316-317頁。

　　[22] 詳細的論述請參看王軼：《物權(quán)變動論》第二編“效應論”，第191－366頁。

　　[23] 形式意義上的體系強制所對應的法律體系，與拉侖茨教授所謂“外部的體系”有關(guān)，但并不等同。所謂“外部的體系”僅相當于形式意義上體系強制第一個方面的內(nèi)容所對應的法律體系。關(guān)于“外部的體系”請參看〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，第316-348頁。

　　[24] “深受自然法學派影響的人們探討法律在過去的實施情況是怎樣的，并從中抽象出法律應是什么的一般性原則，以便產(chǎn)生出理由充分的、具有普遍性或理性的法律。這一推理似乎必然導向抽象原則的條理化和系統(tǒng)化。換言之，被發(fā)現(xiàn)的一般性規(guī)則可構(gòu)成井井有條，而且易于理解的系統(tǒng)�！眳⒁娝伪帲骸蹲x本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第45頁。

　　[25] 〔德〕阿圖爾?考夫曼、 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版， 第9－10頁。

　　[26] 〔德〕阿圖爾?考夫曼 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，第15頁。

　　[27] 〔德〕阿圖爾?考夫曼 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，第119頁。

　　[28]關(guān)于這一問題稍微詳細的分析和討論，請參看王軼：《物權(quán)優(yōu)先效力的問題屬性與討論方法》，載崔建遠主編：《民法9人行》（第1卷），金橋文化出版（香港）有限公司2003年版，第327-332頁。蘇力教授曾經(jīng)提到，法學的一個重要特點就是務實和世俗，“它是一種社會化的實踐，一種職業(yè)性的知識，在很大程度上排斥獨出心裁和異想天開�！狈杉业氖聵I(yè)“直接決定著別人的命運。相比之下，法學院教授比他們的職業(yè)性同伴有更大的活動余地，容許有更多的智識性的創(chuàng)造�！眳⒁娞K力：《反思法學的特點》，載《讀書》1998年第1期；
另吳經(jīng)熊先生也嘗言“訂立《民法》和個人著作是截然兩事。著作也許是以獨出心裁，不落恒蹊為名貴；
而立法本可不必問淵源之所自，只要問是否適合我們民族性�！眳⒁妳墙�(jīng)熊：《新民法和民族主義》，原載《法律哲學研究》，上海法學編譯社1933年版，轉(zhuǎn)引自吳經(jīng)熊：《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第173頁。

　　[29] 在筆者以往的討論中，并未將司法技術(shù)問題作為一種獨立類型的民法問題，這與筆者以往所關(guān)注的民法學屬于“面向立法的民法學”有關(guān)。關(guān)于“面向立法的民法學”的缺陷及其克服途徑，以及如何建構(gòu)“面向司法的民法學”問題，容筆者另文論述。

　　[30] 張文顯主編：《馬克思主義法理學》，吉林大學出版社1993年版，第110-119頁。

　　[31] 章邵增、高丙中：《法律人類學研究述評》（討論稿），載北京大學法學院、中國社會科學雜志社《法律的社會科學研究會議文集》（2005年5月28-29日），第51-53頁。

　　[32]舒國瀅：《走出“明希豪森困境”》（代譯序），第1-2頁。載〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版。

　　[33] 詳細的論述請參看王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則》。

　　[34] 關(guān)于這一方法的具體運用，請參看王軼：《論物權(quán)變動模式的立法選擇》，載《月旦民商法雜志》2003年第2期。

　　[35] 〔美〕克利福德?吉爾茲：《深描說：邁向解釋的文化理論》，于曉譯，載《文化：中國與世界》（第一輯），生活?讀書?新知三聯(lián)書店，1987年版。

　　[36] 必須要指出的是，法律的文化解釋理論不僅僅可以回答此處所討論的民法上的解釋選擇問題。(點擊此處閱讀下一頁)

　　該理論也可以對民法上的價值判斷問題作出相應的回答。比如經(jīng)由文化背景的分析，討論特定國家或地區(qū)在作出價值判斷時，持守何種價值取向以及為何持守特定的價值取向。在這種意義上，民法上的解釋選擇問題只是法律的文化解釋理論關(guān)注的內(nèi)容之一。

　　[37] 〔美〕克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1994年版.

　　[38] 殷鼎：《理解的命運》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1988年版，第254-255頁。

　　[39] 張汝倫：《意義的探究——當代西方釋義學》，遼寧人民出版社1987年版，第148頁。

　　[40] [德]加達默爾：《哲學解釋學》，夏鎮(zhèn)平、宋建平譯，上海譯文出版社1994年版，編者導言。

　　[41]正如哈耶克（Friedrich August Von　Hayek）所言：“每當我們解釋人類活動時總要把它當成在任何意義上都是有目的的或者有含義的，使我們不管是在平凡的生活中還是為了社會科學的目的來解釋人類活動，都必須既要規(guī)定人類活動的對象，也要規(guī)定人類活動本身的不同種類。這種規(guī)定不是用對象方面的語言，而是根據(jù)從事活動的人的看法或意圖，于是這帶來一個很重要的結(jié)論；
即對象的概念中，從分析角度看，包括了這些活動的未來內(nèi)容，這種豐富性并不遜色于我們所能做的。” 〔奧〕A?哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟學院出版社1991年版，第59頁。

　　[42] 〔德〕海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映等譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店，第184頁。

　　[43] 關(guān)于立法技術(shù)問題的討論實例，請參看王軼：《物權(quán)保護制度的立法選擇》，載《中外法學》2006年第1期。

　　[44]為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范，這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學上稱為廣義的法律解釋。梁慧星：《民法解釋學》，法律出版社1995年版，第213頁。

　　[45]在司法審判實踐中，法官經(jīng)常會面對一個問題，就是判斷與民事糾紛相關(guān)的法律規(guī)范究竟是民法上何種類型的法律規(guī)范：是任意性規(guī)范、倡導性規(guī)范、半強制性規(guī)范、授權(quán)第三人的法律規(guī)范，還是強行性規(guī)范？是強行性規(guī)范中的強制性規(guī)范，還是禁止性規(guī)范？是禁止性規(guī)范中的管理性（取締性）的禁止性規(guī)范，還是效力性的禁止性規(guī)范？此時，為求得糾紛的妥當處理，法官必須要妥當確定用來解決糾紛的法律規(guī)范是屬于何種類型的法律規(guī)范。因為不同類型的法律規(guī)范，在進行法律適用的過程中，適用的規(guī)則是有區(qū)別的，而適用的法律效果更是存在根本性的差異。

　　[46]在任何一個國家和地區(qū)的立法上，都必須以適度信任法官并賦予法官相應的自由裁量權(quán)作為實現(xiàn)法治社會理想的基本前提，因此在進行法律規(guī)范設計的過程中，很多地方都給法官留有行使自由裁量權(quán)的余地。妥當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，對于民事糾紛的妥當解決，對于實現(xiàn)類似問題類似處理這一形式意義上的公平和正義，對于兼顧個別正義，具有至關(guān)重要的作用。

　　[47]在處理民事糾紛的過程中，法官的主要工作，是基于法律規(guī)定的一般性價值標準，對具體的民事糾紛做出價值評價，通過妥當安排糾紛當事人之間的利益關(guān)系，協(xié)調(diào)當事人之間的利益沖突，實現(xiàn)和諧、穩(wěn)定的社會秩序。從邏輯的角度觀察，這一過程就表現(xiàn)為一個演繹推理的過程：首先發(fā)現(xiàn)與糾紛處理相關(guān)的法律規(guī)范，即確定大前提，然后通過審視案件事實確定小前提，最后通過將確定的案件事實，即小前提涵攝于作為大前提的法律規(guī)范所包含的事實構(gòu)成中，得出處理糾紛的結(jié)論。

　　[48] 這一點在拉倫茨教授所著的《法學方法論》一書中可以明顯地看到。拉倫茨教授在這本著作中討論的核心問題就是裁判者如何發(fā)現(xiàn)、轉(zhuǎn)述及補充立法者體現(xiàn)在立法中的價值判斷的司法技術(shù)問題以及運用證據(jù)規(guī)則認定案件事實的司法技術(shù)問題。

　　王軼 中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任，教授

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