【摘要】

　　將博弈論引進行政訴訟過程是構建一種確保行政主體與相對方在憲政框架下充分互動的行政法機制的新方法。人民代表大會制度是博弈論引進我國行政訴訟過程的憲政基礎,也是最根本的博弈規(guī)則。博弈論引進行政訴訟過程所必不可少的其他前提條件還包括:原告、被告法律地位平等,當事人都具有自主地作出理性選擇的能力,以規(guī)則公平為基礎的對抗、合作和交易的平臺以及審判獨立與公正裁判�！�

　　【關鍵詞】博弈論　　前提條件　　憲政基礎

　　行政訴訟行政法理論必須回應社會發(fā)展與行政法制實踐的現實需要,否則就不足以科學地解釋行政法制現象。傳統(tǒng)行政法理論因其日益脫離實際而無法全面解釋行政法實踐,故而面臨著來自實踐與理論的嚴峻挑戰(zhàn)。筆者以為,當理論研究陷入困境時,就應嘗試著轉換視角或方法。只有如此,研究思路才有可能變得開闊,學術視野才有可能因此豁然開朗。本文就是在反思傳統(tǒng)行政訴訟理論的基礎上,探討如何將博弈論引進行政訴訟過程當中�！�

　　一、問題的提出　

　　早在20世紀70年代,美國行政法學教授理查德·Ｂ·斯圖爾特就在《哈佛法律評論》上發(fā)表長篇論文,抨擊傳統(tǒng)行政法模式,①主張以利益代表的行政法模式取代傳統(tǒng)模式:“一個日益增長的趨勢是,行政法的功能不再是保障私人自主權,而是代之以一個政治過程,從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表”。②斯圖爾特的這種理論主張,引起美國以及其他普通法國家行政法學界的高度關注和持續(xù)的爭議。③但由于中國行政法發(fā)展的背景、路徑和階段與美國行政法之間存在著明顯的差異,因此美國行政法學界的這場爭議對中國行政法學并未產生直接影響。不過,自20世紀80年代以來,由于中國行政法學界對包括行政訴訟法在內的行政法的宗旨、功能存在著不同的理解,因而斷斷續(xù)續(xù)地對此進行了很長時間的爭論,且至今方興未艾�！�

　　前一段時間,在議論行政訴訟功能的問題時,筆者就曾主張轉換研究思路,重新選擇一個新視角來考察行政訴訟的功能,以期探索確立一種新型的、更加切合實際的理論分析框架。近年來,我們一直在嘗試論證構建一種確保行政主體與相對方在憲政框架下充分互動的行政法機制或交互平臺的可能性,④旨在平衡公民權利與行政權力。不過,為了確保各方在這個平臺上互動起來,就需要引進新的方法。在筆者看來,將博弈論引進行政訴訟過程,⑤把行政訴訟或司法審查過程視作一種由理性的當事人在行政法和司法體制組成的規(guī)則下尋求均衡的博弈過程,這可能是一個有益的思路�！�

　　眾所周知,原本作為數學一個分支的博弈論,現已被廣泛運用于經濟學、政治學、社會學等諸多學科之中,有力地拓展了研究思路,推動著這些學科的發(fā)展。國內外法學界也嘗試著將博弈論引入法學,且頗有成效。之所以如此,一個重要原因是“因為現代博弈理論為人們理解法律規(guī)則如何影響人的行為提供了非常深刻的洞察力”。⑥就行政訴訟過程而言,原告、被告以及其他訴訟參與人為了最大化自身利益,通常都會積極研究對策,預測對方的行為,并通過法律規(guī)則所提供的程序作出理性選擇。理性的當事人在尋求博弈均衡的過程中有利于推動作為博弈規(guī)則的行政法制的平衡發(fā)展。不僅如此,它還有力地推動司法公正原則的全面實踐,使得司法公正不限于停留在原則標準之上,而且還可以直接付諸實踐。就此而言,將博弈論引進行政訴訟具有非常重要的意義,它有可能在司法審查過程中作為基礎性機制而發(fā)揮傳統(tǒng)訴訟機制所不可比擬的獨特功能。　

　　鑒于博弈論的復雜性,筆者在本文中不打算對其加以正面描述、解釋,僅限于直接引進博弈論的原則來推動行政(訴訟)法機制的更新,⑦并對將博弈論引進司法審查過程所必不可少的一些前提條件加以重點探討。這不僅直接涉及行政法權利(力)結構的調整,而且在相當程度上關乎行政法知識結構的反思與重構�！�

　　二、我國司法審查制度的憲政基礎　

　　憲政基礎是司法審查中最根本的博弈規(guī)則,憲政影響理性選擇并最終影響訴訟的均衡后果。司法審查,在我國現階段主要指行政訴訟,即人民法院通過審理行政案件對行政主體的具體行政行為的合法性進行審查,并在一定程度上審查行政規(guī)范性文件,⑧但不包括違憲審查。　

　　司法審查,涉及分權與制約、權力與權利關系這樣兩個基本的憲政問題。這兩大問題,再加上價值取向,可以形成若干憲政模式。我們雖然既不贊成照搬美國式“三權鼎立”的憲政模式,也不贊成照搬其他國家的憲政模式,但并不一般地反對分權與制約原則,也同樣主張要科學地處理權力與權利之間的關系。因為,“沒有分權,就沒有憲法”,也就沒有行政法,這是公認的常理。不過,實現這個原則和調整這些關系的形式是多種多樣的,它要受制于各國的現實國情與文化傳統(tǒng)等眾多因素的深刻影響。正因為如此,我們雖然大可不必效仿別國的模式,但也不拒絕人類文明的成果,不反對借鑒別國的適合我國國情的經驗�！�

　　我國憲法明確規(guī)定,人民大會制度是我國的根本政治制度。它是在我國的具體歷史條件下形成的,并經過半個多世紀的發(fā)展,表現出明顯的中國特點和有目共睹的優(yōu)勢。在這個憲政基礎之上,我國的司法審查制度與我國的根本政治制度相適應,具有明顯的中國特色�！�

　　在現代社會,特別是在社會主義條件下,由于我們既不能將行政法所調整的行政權力與公民權利的關系看成是完全對立的對抗關系,也不能將其歸結為純粹的管理與被管理、控制與被控制的關系,而應看到其中存在合作互惠的基礎、公益私益共謀發(fā)展的可能,這就意味著,將博弈論引進司法審查過程當中,構建一種合作博弈機制,不僅可能,而且必要。這有助于在建設社會主義法治國家的進程中,有力地推動我國司法審查制度走向成熟�！�

　　三、原告、被告法律地位平等　

　　權力和權利的關系,從憲政上講,權利是基礎,權力源于權利,權力要保障和增進權利,執(zhí)政為民,這是民主憲政的要求。雖然行政法與民商法之間存在著一個顯著的差異:在行政過程當中,行政主體與相對方的權利義務在每一個具體的領域中具有明顯的不對等、不對稱的特點,但我們不能將行政法律關系的特征簡單地歸結為不平等主體之間的關系。根據平衡論的觀點,行政權與公民權結成相互依存、既競爭又合作的關系,任何一方都不可能無意義地孤立存在,雙方主體的法律地位應是平等的,這是憲法、法律所明示的一項重要原則。之所以如此,是因為法律地位是權利義務的綜合體現,行政法上雙方權利義務的設置總是犬牙交錯的,而非整齊劃一,但在總體上應趨向平衡,雙方主體的法律地位應該趨于平等�！�

　　行政主體與相對方雙方法律地位的平等是博弈的要求,是當事人能自主地作出理性選擇并達到均衡的前提。政府全能或無能都不會有真正意義的行政訴訟。在相對一方若處于消極的被保護、被壓抑的地位的情形下,要求其自主作出理性選擇,既無可能也無必要。作為一種“理想標準型博弈,其中行為人對其他行為人的選擇有預見性……行政人是理性的,有預見性而且掌握博弈信息……行為人的策略是因果獨立的”。⑨只有當雙方地位平等時,才有可能營造一個理想的均衡的法制環(huán)境。進而,如何在憲政的基礎上充分發(fā)揮雙方主體的積極能動作用,同時抑制其非理性的慣性,這正是我們所探索建立的一種合作博弈機制。⑩當然,從實際情況看,由于權力(權利)結構失衡,重權力,輕權利,重實體,輕程序,仍然是當前行政法制突出的傾向,這就需要繼續(xù)轉變政府職能,改革行政管理方式,擴大相對方的權利,發(fā)揮非政府組織的社會治理和社會服務作用,并在制度設計上把保護公民的合法權利,限制、制約和監(jiān)督行政權作為行政法制建設的重點,同時有效防治相對方濫用公民權利。當前,在社會轉型時期,有必要強調,作為公共權力的組織和公務員特別要樹立平等意識、民主意識、法治意識和服務意識,要正確認識行政訴訟,善待原告,增進和諧的行政管理氛圍�！�

　　四、當事人都具有自主地作出理性選擇的能力　

　　在行政訴訟中,當事人,無論是個人還是組織,通常都會關心自己的利益,為了謀求自身利益的最大化,無不重視訴訟規(guī)則和程序,研究對策,理性地作出抉擇。為了確保當事人能夠作出理性選擇,就需要當事人擁有充分的自主性與能動性�！�

　　在行政過程中,行政相對方只要不違反法律,不違反社會公認的道德準則,完全可以自主地處置程序性權利和實體性權利,基本上能夠做到意思自治。但相形之下,行政主體的自主性卻非常有限,往往局限于行政自由裁量。在現代行政管理活動中,我們不得不認可行政自由裁量權存在的必要性;否則就不利于行政職能的有效發(fā)揮和公平與效率原則的全面實施。嚴格的羈束行政行為,既受實體規(guī)范的約束,又受程序規(guī)則的約束,不存在裁量的余地,不存在有兩種以上的合法性選擇。在這種情況下,對行政主體就無博弈可言。在現代行政法制中,這樣嚴格的羈束性的法律規(guī)定日趨減少,裁量行政行為規(guī)定比重逐漸加大,即使許多約束性規(guī)定也都含有裁量的成分。行政自由裁量盛行是現代行政法制的一大特征。不過,自由裁量不等于不受約束,只不過受約束的形式、過程、程度存在差別。在行政過程中,法律通常對計劃行政、財政預算行政、促進行政以及行政指導等只作框架式的規(guī)定,行政主體享有廣泛的自由裁量權,其活動主要由政策調整,總體上要承擔政治責任和行政責任。受司法控制的行政自由裁量權,主要是那些直接涉及公民權利和利益的行為。對這類行政決定,行政自由裁量權不僅要受制于合法性原則,而且還要受制于合理性原則。如果行政主體行使實體性權力和程序性權力違反正當目的、反復無常、考慮無關聯(lián)因素、明顯不公平等,均構成濫用職權。　

　　在行政訴訟過程中,原告和被告在法律框架內充分行使訴權,從某種意義上講是雙方在行政過程中行使自主的權利(權力)的一種延續(xù)。當然,原告和被告不但要受到旨在規(guī)范行政過程的法律原則與法律規(guī)范的約束,還要受到旨在規(guī)范、調整行政訴訟關系的法律原則和規(guī)范的約束。不過,這些法律規(guī)制不應當不恰當地制約原告和被告雙方在訴訟程序的框架下充分行使自主權利(權力)。從理論上講,行政訴訟程序法的價值模式是相對方訴訟程序性權利的集成,具有制約行政權力的功能,是平衡權利和權力關系的有效手段。但是從綜合雙方互動關系來看,行政訴訟程序還應被視作一個十分活躍的互動平臺,具有良性的互動機制。近年來,我國庭審方式的改革、訴訟制度的調整、證據制度的發(fā)展,明顯地傾向于確保程序公正價值,開始改變只重實體、輕程序的傳統(tǒng),逐步淡化職權主義的審理方式,充分尊重當事人的意思自治,這就為當事人在訴訟過程中進行博弈、自主抉擇提供了可能�！�

　　五、對抗、合作和交易的平臺　

　　遵守規(guī)則,而規(guī)則必須是公平的,這是進行博弈的前提。我國現行司法體制、行政法和其他相關法律所確定的規(guī)則,盡管尚不完善,但應該說體現了公平的精神,基本符合進行博弈的平臺的要求。當事人可通過起訴、應訴、法庭辯論、舉證、質證、認證過程進行博弈。在這個平臺上,理性的原告和被告既可以進行對抗,也可以進行合作和交易。　

糾紛往往會產生對抗,這也是產生訴訟的緣由,但解決糾紛的訴訟程序不應僅僅為當事人之間的對抗過程而設計。在訴訟過程中,現代的訴訟程序還應當為原告和被告的合作提供規(guī)則和機會。(點擊此處閱讀下一頁)這不但有利于解決糾紛,也有利于增進社會整體利益。在一定條件下,行政訴訟法還可以為當事人提供交易的平臺,依照一定程序進行博弈,進行交易,基于合意,出現和解。只要不違法,不損害公共利益和他人合法權益,原告申請撤訴或放棄某項訴訟請求,法院就沒有理由不予以批準。近年來,我國30%左右的行政訴訟案件是以原告撤訴的方式結案的。盡管行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟不適用調解,但我們不得不承認,相當多的案件事實上是通過原告和被告之間協(xié)商、調解結案的。與其允許當事人在法院的背后進行交易,還不如將這種交易置于法院的監(jiān)督之下,并為其設置公平的規(guī)則和程序。在這一點上,歐美司法審查中的調解機制值得借鑒�！�

　　由于我國《行政訴訟法》有關“不適用調解”的規(guī)定是受傳統(tǒng)行政法制觀念影響的結果,因此通過這些年的審判實踐,主張取消此規(guī)定的觀點日益增多。我們應加強對行政訴訟上的和解制度的研究,其中包括和解的條件、性質、作用等問題,推動此制度的形成�？梢栽O想,這一制度一旦全面確立之后,行政訴訟勢必會出現新的局面,亦有利于行政關系的改善,亦可為司法公正提供一定的實證。經過博弈,就是未形成合意,雙方意思得到充分的表達,各自的證據和理由得到有效的展示,可以為法院的裁判提供客觀的基礎。這也就在一定程度上達到了平等訴訟的目的,發(fā)揮了行政訴訟的功能。　

　　六、審判獨立、公正裁判和制度變革　

　　審判獨立,是一項基本的博弈規(guī)則,是維護法治和社會正義不可或缺的重要原則,是雙方當事人依照法定程序和公平規(guī)則進行博弈的保證。在審判獨立的基礎上,法官根據法庭調查的證據、各方的陳述和其他事實,評價行政行為,適用法律作出公正判決�！�

　　審判獨立,首要的是審判機構獨立行使審判權,不受任何行政機關、社會團體和個人的非法干涉。要實現審判獨立,當前要通過改革著重克服法院行政化、地方化等這樣一些體制上的障礙。此外,作為糾紛的裁判者和仲裁者,法官應是中立的。法官中立,本是審判獨立應有之意,它與審判機構獨立既有聯(lián)系又有區(qū)別,因為機構獨立并不等于法官就會公正、不偏私、不偏袒地辦案。法官中立,還要求法官在整個辦案過程中,無論在利益上、態(tài)度上和形象上都應持客觀中立的立場。服從憲法和法律,維護司法公正是法官的天職。法官可以在雙方當事人之間發(fā)揮協(xié)調、溝通的作用,可以告知當事人訴訟風險,但不能超過法律和道德準則的要求。為了實現這些原則,對法官必須在專業(yè)上、倫理道德方面有更高的要求;而在薪俸及其他物質待遇上亦應予以從優(yōu)的保證。此外,要繼續(xù)改革和完善不相適應的審判機構、審級制度、審判監(jiān)督制度、司法行政制度、法官選任制度等,合理運用司法資源,確保審判獨立。　

　　在審判獨立的基礎上,還要做到公正裁判。由于法律規(guī)則的明確性往往是相對的,而具體案情則千變萬化,法律不可能絕對周延,因此如果要確保法官公正裁判,就不得不給法官留有必要的自由裁量空間,使其能夠有選擇、有針對性地適用法律規(guī)則并說明理由,以免機械適用法條,套用案例。司法自由裁量權的存在和運用,一個重要方面就是與行政自由裁量權相關聯(lián),都要遵循合法性原則與合理性原則。通常而言,一個行政自由裁量行為,如果被認定違法就無須涉及合理性審查問題;如果并不違法,那就得審查其合理性。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定,人民法院只審查具體行政行為的合法性,而對具體行政行為合理性的審查,根據《行政訴訟法》第54條規(guī)定,僅限于濫用職權和“行政處罰顯失公正”�！�

　　雖然司法監(jiān)督行政自由裁量,因權力分立和制約的形式、法律文化傳統(tǒng)的不同,各國的做法以及所遵循的原則存在差別,但概而言之,合理性、比例性、利益裁量等原則和方法,已為各國廣為采用,既作為行政或司法自由裁量權行使的重要依據,也是作為衡量這些自由裁量權的行使是否適當的重要標準。例如,在英美普通法系國家的司法審查中,廣泛使用合理性原則,并賦予它一些特有的內涵, 而歐洲大陸法系國家行政訴訟普遍采用比例原則, 現在歐美各國又廣泛引入利益衡量方法。有的國家把比例原則視為合理性原則的進一步延伸的形式,還有的國家則把不合理性原則(Ｕｎｓｅａｓｏｎａｂｌｅｎｅｓｓ)、利益衡量原則和比例原則分別作為司法審查的依據。

這些年來,比例原則在世界范圍的司法審查中得到廣泛運用,它已經成為歐盟法院司法審查的一項基本原則。我國有些地方法院也嘗試運用這一原則作為司法審查的一個依據。由于這些原則方法的實際運用具有協(xié)調性、衡平性的特點和優(yōu)點,能相對公平地對待各方當事人,因而作為處理糾紛的方式、方法,可以獲得良好的效果,達到合作博弈的結果�！�

　　值得強調的是,博弈應有終局,訴訟應有終審。圍繞一個具體的標的,無休止地博弈,或進行馬拉松式的訴訟,既浪費資源,亦使法律關系總是處于不確定狀態(tài),這樣就會有損于司法制度的公信力,所以在制度設計上應加以避免。法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序(ｊｕｓｔｓｏｃｉａｌｏｒｄｅｒ), 我國目前實行四級兩審終審的審級制度,同時為了防止錯案的發(fā)生,做到實事求是,有錯必糾,又設置了審判監(jiān)督程序以資補救。但是由于法律規(guī)定的不完善,申訴實際上可以多次,審判監(jiān)督多次重復,這種制度上的瑕疵,無助于法律關系的穩(wěn)定和社會秩序的安定。為此,有必要根據公平與效益這一永恒的司法主題和我國的實際,積極探索和改革我國法院的審級制度。　

　　如前所述,行政訴訟是雙方當事人進行博弈的一個平臺,是解決行政爭議的一種有效形式,但這絕不是博弈的惟一平臺,不是解決爭議的惟一形式。解決爭議的方式是多樣化的,從成本-效益分析的角度來看,應當鼓勵和推動行政訴訟以外的其他解決爭議的機制的建立與發(fā)展。相對而言,行政訴訟是一種最為正式的方式,當事人為了能夠推動博弈進行,必須花費大量的時間和金錢收集和提供信息,增強自己一方討價還價的能力。因此,行政訴訟也是一種昂貴的解決爭議的方式。就社會方面而言,在最終產出的結果不存在顯著差異的情況下,采取更為經濟的解決爭議的機制,顯然對于整個資源的更優(yōu)配置是有益的,并且有利于社會的穩(wěn)定和諧發(fā)展。因此,在法制上講應當推動和發(fā)展諸如行政復議制度、調解制度和行政裁判所制度,甚至可以考慮其他準政府的解決爭議的方式。當然,由于自身的特點,行政訴訟仍然應當作為解決行政爭議的最后手段,作為維護公平與正義的最后一道防線�！�

　　七、小結　

　　最后,需要指出的是,本文屬大題小作,主要旨在引起對傳統(tǒng)行政訴訟理論與實踐的反思。將博弈引進行政訴訟過程,雖然并未改變行政訴訟法的性質,更未改變行政法的性質,但這種方法的更新有助于推動行政訴訟法機制設計更趨合理。在這種新型的行政訴訟機制下,各方當事人的利益和訴求更有可能得到充分表達,更有助于協(xié)調、整合公共利益和個人利益,有助于實現綜合動態(tài)平衡, 有助于確保司法公正,從而有助于加速推進我國行政法治建設的進程。　

　　【注釋】

　�、佗趨⒁奫美]理查德·Ｂ·斯圖爾特:《美國行政法重構》,沈巋譯,商務印書館2002年版,第196-197頁,第2頁�！�

　�、郏樱澹澹樱簦澹穑瑁澹睿�.Ｂｒｅｙｅｒ,ＲｉｃｈａｒｄＢ.Ｓｔｅｗａｒｔ:《ＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗａｎｄＲｅｇｕｌａｔｏｒｙＰｏｌｉｃｙ》,ｐｐ.1185-1228(1985);ＰｅｔｅｒＨＳｃｈｕｃｋ:《ＦｏｕｎｄａｔｉｏｎｓｏｆＡｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＬａｗ》,Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｐｒｅｓｓｐｐ.294-301,ｐｐ.315-316(1994).　

　�、軈⒁娏_豪才:《行政法的核心與理論模式》,《法學》2002第8期�！�

　　⑤⑥參見[美]拜爾等:《法律的博弈分析》,嚴旭陽等譯,法律出版社1999年版,“導論”、“第一章”、“第八章”、“結論”,“導論”第1頁�！�

　�、呶覀儑L試著將博弈作為一種機制引入行政法,始于我與宋功德同志合寫的《現代行政法學與制約、激勵機制》一文。參見羅豪才、宋功德:《現代行政法學與制約、激勵機制》,《中國法學》2000年第3期�！�

　�、喔鶕吨腥A人民共和國行政訴訟法》第53條第1款的規(guī)定,人民法院審理行政案件,有權對相應規(guī)章的合法性進行審查判斷,合法的就參照適用,對不合法的規(guī)章有權拒絕適用�！�

　　⑨參見[美]保羅·魏里希等:《均衡與理論》,黃濤譯,科學經濟出版社2000年版,第4-34頁�！�

　　⑩參見張維迎:《博弈論與信息經濟學》,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1996年版,第1-11頁�！�

　　[11]一些國家刑事訴訟中的辯訴交易程序,似值得行政訴訟法學研究和借鑒�！�

　　[12]德國學者認為:“傳統(tǒng)的沖突解決機制是死板的、高權性處理模式,效率不高,因此需要增加其他手段和新的沖突解決模式,如調解(ｍｅｄｉａｔｉｏｎｅｎ)”。參見[德]漢斯·Ｊ.沃爾夫等:《行政法》第1卷,高家偉譯,商務印書館2003年版,第110頁。　

　　[13]司法自由裁量權的行使過程,從某種意義上講也可以被視作一個博弈過程,屬于一種靜態(tài)博弈。當事人的陳述、訴訟請求已含有對法官裁判的預測,而法庭的裁判則是對當事人訴求、陳述的一種回應。　

　　[14]Ｈ.Ｗ.Ｒ.Ｗａｄｅ＆Ｃ.Ｆ.Ｆｏｒｓｙｔｈ,ＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＬａｗ(Ｏｘｆｏｒｄ:ＣｌａｒｅｎｄｏｎＰｒｅｓｓ)7ｔｈｅｄ.,1994,ｐｐ.387-402.　

　　[15]Ｉｂｉｄ,ｐ.403.　

　　[16]ＳｅｅＴＥＬＡＶＩＶｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙｓｔｕｄｉｅｓｉｎｌａｗ(1997),ｖｏｌ.2,ｐｐ.131-136. 　

　　[17]參見[美]Ｅ.博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版,第318頁�！�

　　[18]參見[德]漢斯·Ｊ.沃爾夫等:《行政法》第1卷,高家偉譯,商務印書館2003年版,第326-333頁。

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