一、序言

　　1938年，德國學者福爾斯托霍夫發(fā)表《作為服務主體的行政》一文，[1] 福氏認為，自由人權(quán)思想、個人主義、私法自治以及契約自由這些觀念都已經(jīng)過時，是令人無法忍受的過去時代（以擴張個人自由、限制國家權(quán)力為特征的自由主義法治時代）的產(chǎn)物；
隨著時代的發(fā)展，人們不再依賴于傳統(tǒng)的基本人權(quán)（自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)），而是依賴新的人權(quán)：經(jīng)濟上的分享權(quán)。時代已由個人照顧自己的“自力負責”，轉(zhuǎn)變?yōu)橛缮鐣α縼斫鉀Q的“團體負責”，進而發(fā)展為黨和國家力量提供個人生存保障的“政治負責”。政府的這種對公民無微不至的生存照顧，使得行政權(quán)介入社會生活的范圍愈來愈廣泛。實踐中，福利國家的運作因各國憲政制度的不同而體態(tài)各異，盡管有失敗的例子，但20世紀以來直至目前，世界各國皆以“服務民眾、福利社會”為己任，進行著程度不同的政府流程的重塑或再造。特別是20世紀90年代以來，各國政府更是在政府改革的浪潮中以塑造服務型政府為其主旨。英國政府于1991年頒布公民憲章，主張施行以顧客為導向的公共管理。美國于1994年頒布了《顧客至上：服務美國民眾標準》，主張建立顧客至上的政府。加拿大、澳大利亞等國都把顧客導向作為政府改革的重要環(huán)節(jié)。很明顯，服務行政的理念與實踐有利于提升政府的治理能力，但從一般公民的視角考量，仍不免擔心過大的政府權(quán)力會侵犯個人自由，哈耶克、弗里德曼、洪堡就此作過專門論述。而從受給付公民的視角來考量的話，其亦有恐慌：政府服務到底是恩賜、特權(quán)（privilege）還是法律上可以主張的權(quán)利（entitlement）？服務行政（如一項救濟金的停發(fā)）是否允許公民向行政機關(guān)陳辯理由，如果公民有要求聽證的權(quán)利和機會，如何能使公平與效率最大化？本文試圖回答這些問題，但鑒于服務行政涉及面較寬，故而挑選了其最具典型意義的社會保障行政為例進行說明。[2] 同時，另一個考慮則是因為中國2004年憲法修正案增加了“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度”條款，如何建立與中國社會保障行政體制相適應的行政程序便成了我們需要探討的課題。為此，筆者不揣淺陋，就此問題作一些理論研究，希望對中國社會保障行政的發(fā)展能有所裨益。

　　二、社會保障行政對程序的訴求

　　社會保障（Social Security）行政是指為保障公民能夠維持基本的生活，而對生活貧困者提供公共扶助，通過實行社會保障救濟以及公共衛(wèi)生、醫(yī)療、社會福利等的行政活動，目的在于消除或減少人們生活中致使貧困的危險。對貧困者給予救濟，最早可以追溯到人類社會初期產(chǎn)生的社會成員之間的互助行為。1601年英國政府頒布《伊麗莎白濟貧法》，最早以立法形式介入濟貧事務。19世紀80年代德國政府頒布一系列法令，使社會保障制度化、穩(wěn)定化。1935年美國政府頒布《社會保障法案》，當時，羅斯福說：“早先，安全保障依賴家庭和鄰里互助，現(xiàn)在大規(guī)模的生產(chǎn)使這種簡單的安全保障方法不再適用，我們被迫通過政府運用整個民族的積極關(guān)心來增進每個人的安全保障�！盵3] 現(xiàn)代社會國家的理念，使政府一改往日的被動角色，去積極干預經(jīng)濟社會的方方面面，保護社會弱者的“生存權(quán)”，實現(xiàn)社會正義。[4] 政府在充分發(fā)揮市場、中介組織向民眾提供社會保障外，[5] 自己也建立了一套社會保障行政體制，典型的機構(gòu)如美國的社會保障署、法國的社會服務部、加拿大的衛(wèi)生福利部等等。這些機構(gòu)依據(jù)法定職權(quán)、法定程序決定、終止或撤銷某項福利或救濟金。中國政府也高度重視社會保障制度建設(shè)，2004年更是將社會保障制度寫入了憲法，但這只是為制度發(fā)展提供了一種契機和可能性。社會保障制度特別是社會保障行政體制的健全和完善，還要有賴于中國諸多相關(guān)法律制度和公共政策的重新架構(gòu)與整合。從法制的視角來考量，在重視設(shè)計社會保障行政實體規(guī)范的同時，社會保障行政對于程序的需求也是極為迫切的，哈貝馬斯講：“一旦行政部門受福利國家立法者的要求而承擔進行計劃和政治導控的任務，古典意義上的法規(guī)就不足以為行政部門的實踐提供規(guī)劃了。古典的干預性行政活動的特點是反應性的、兩極性的和選擇性的；
在這種政府行政之外，出現(xiàn)了具有完全不同實踐方式的計劃性的、服務性的政府行政�，F(xiàn)代的服務性行政承擔的是提供基本生活保障、準備基礎(chǔ)設(shè)施、制定計劃和預防風險，也就是說承擔廣義的政治導控任務。這種政府行政的行動是面向未來的、面上鋪開的；
而且，它們的干預所涉及的是公民之間和社會群體之間的關(guān)系�，F(xiàn)代行政實踐方式表現(xiàn)出如此高程度的復雜性、情境依賴性和不確定性，以至于它無法事先在想象中被充分認識，也無法事后在規(guī)范上加以最后確定。古典的規(guī)范類型是條件性綱領(lǐng)，他列出一些事實作為國家可以正當?shù)倪M行干預的條件，并確定一些國家可以運用的措施作為法律后果。在這里，這種規(guī)范模式大致上是失效了�！偘詶l款、一般性條款和所有不確定的法律概念涌入立法者的語言中，激起了令美國法學家和德國法學家同樣感到不安的有關(guān)‘法律確定性’的討論�！盵6] 行政程序作為一種行政法上的現(xiàn)象，從行政法產(chǎn)生伊始就內(nèi)含于行政實體法之中，但是從來沒有作為一種獨立的行政法制度而加以強調(diào)，而是認為其對于行政實體法的實現(xiàn)具有輔助功能。但隨著行政權(quán)的不斷擴張，這種程式化的行政程序受到人們的重視，其對于控制行政機關(guān)的裁量權(quán)意義重大。社會保障行政對于程序的訴求原因在于：

　　首先，社會保障行政專業(yè)性極強，這給實際操作帶來了較大的困難。如在養(yǎng)老金的核算、對傷殘程度的認定、對貧困程度的查明等環(huán)節(jié)都是由專業(yè)性的標準構(gòu)成，行政人員并非相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士，所以在實體規(guī)范相對公正的前提下，如何在程序上保證實體價值的真正實現(xiàn)便成為衡量社會保障行政乃至服務行政是否合乎正義的另一項重要基準。

　　其次，社會保障行政涉及領(lǐng)域極廣，既包括醫(yī)療、就業(yè)、工傷、社會保險、婦女兒童老人社會保障，又包括殘疾人社會保障、軍人社會保障、職工福利制度、住房社會保障、最低生活保障等方方面面。此種情形下，世界各國有關(guān)社會保障的行政訴訟案件陡增，如美國州級政府每年要收到1250000件書面的社會保障申請(主要是傷殘補助與額外社會保障補助案件)，被拒絕而進入再考量（reconsideration）的書面申請約有250000件，再被拒絕后由聯(lián)邦行政法官主持聽證有每年有150000件，上訴至申訴委員會（the Appeals Council）的每年約有25000件，上訴至聯(lián)邦地區(qū)法院的每年約有10000件。[7] 而美國巡回法院平均每個法官每年也要判382個相關(guān)案件，[8] 為減少訴累，提高行政效率，設(shè)計與實施正當?shù)男姓绦颍ㄈ鐐麣堎Y格認定與救濟金發(fā)放手續(xù)等）便顯得尤為重要。

　　再次，社會保障行政管理相對人比較特殊，其中絕大多數(shù)是社會生活中的弱者，他們或因生老病死或天災人禍而陷入生活困境，或是市場競爭中的失敗者，或因先天或后天的原因弱于正常人等等。他們所擁有的能力和占有的資源然與規(guī)制行政管理相對人不可同日而語，提供足夠的程序保障顯然會給予他們足夠的生存照顧與人本關(guān)懷。

　　此外，社會保障行政對于程序的訴求亦源自于其自身的一些特點。社會保障行政既專業(yè)化又復雜化，且與金錢、實物給付相關(guān)，[9] 行政主體及其工作人員由此而掌握有較大的權(quán)力以及裁量權(quán)，作為控制權(quán)力和裁量權(quán)濫用方法之一的程序控權(quán)方式便理應受到重視與考慮。

　　在當代社會生活中，社會福利補助對于很多人來說，已經(jīng)成為經(jīng)濟收入必不可少的部分。福利行政機構(gòu)對私人生活的影響，不亞于行政規(guī)制機構(gòu)。西方各國由于社會保障制度和行政程序建設(shè)起步較早，故而實踐中既重視實質(zhì)性的服務與給付，同時又關(guān)注和體現(xiàn)相對人的程序性權(quán)利，達致社會正義的目的。中國的社會保障制度改革近20年來，出臺了大量的法規(guī)條例，到目前基本上構(gòu)筑了一個以基本養(yǎng)老保障、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷與生育保險、社會救助制度以及社會福利服務等為骨架的中國城鎮(zhèn)社會保障體系的雛形，農(nóng)村社會保障問題也進行了一定程度的探索。而在社會保障行政方面，隨著勞動與社會保障部成立，也取得了相當顯著的成就。從目前出臺的法律法規(guī)來看，實體性規(guī)范較多，程序問題也開始受到重視。如根據(jù)1999年國務院頒布的《城市居民最低生活保障條例》，最低生活保障金的審批發(fā)放程序一般為書面申請（當事人）-初審（街道辦事處或鎮(zhèn)人民政府）-核準（縣或區(qū)的民政部門）。初審時，“管理審批機關(guān)為審批城市居民最低生活保障待遇的需要，可以通過入戶調(diào)查、鄰里訪問以及信函索證等方式對申請人的家庭經(jīng)濟狀況和實際生活水平進行調(diào)查核實�！焙藴蕰r，“縣級人民政府民政部門經(jīng)審查，對不符合享受城市居民最低生活保障待遇條件的，應當書面通知申請人，并說明理由�！� [10] 這些都體現(xiàn)出了程序正義的某些要求，但同時必須看到，社會保障行政中的程序與相對人期望的正當程序仍有差距，如新近施行的《工傷保險條例》，[11] 根據(jù)該條例有關(guān)規(guī)定，工傷認定主要包括以下程序：提出申請-審核受理-調(diào)查核實-事先告知-作出決定-書面送達。但在實際操作中仍存在一些程序問題：其一，提出工傷認定申請，并提供有關(guān)證明材料，這是啟動工傷認定程序的第一步，但本條例第18條規(guī)定的材料與《工傷認定辦法》[12] 第16條規(guī)定的內(nèi)容并不太一致，勞動保障行政部門審核受理時，若再要求申請人提供其他相關(guān)材料，極易產(chǎn)生糾紛。其二，職工發(fā)生因工傷害事故后，用人單位未按規(guī)定履行工傷認定申請義務，工傷職工或者其直系親屬直接向當?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T提出申請的，是否要經(jīng)過工傷職工所在單位簽署意見？《工傷保險條例》與《工傷認定辦法》都未有規(guī)定，但按勞動保障部統(tǒng)一制定的工傷認定申請表樣式，其中有“用人單位意見”欄需經(jīng)法人代表簽字并加蓋公章。這樣也極易產(chǎn)生程序上的糾紛。其三，工傷認定主體調(diào)整核實時，未參保單位拒絕接受調(diào)查詢問，也不提供有關(guān)證據(jù)、承擔舉證責任，作出工傷認定之前，應有告知程序，對此該條例也無明確規(guī)定，等等。這些問題在同類的社會保障法律法規(guī)中也有存在，而這顯然給行政工作人員執(zhí)法帶來了困難。服務行政的初衷是好的，但如果不能更好地體現(xiàn)實體正義與程序正義，或者僅能體現(xiàn)其中之一，那民眾看到的只能是服務行政的異化。

　　三、社會保障中的正當行政程序

　　通過程序控制權(quán)力是法治的一個重要內(nèi)涵，目前世界上絕大多數(shù)國家都有行政程序法典，中國近十余年熱鬧非凡的理論探討與專家立法實踐亦反映了中國公共行政對于行政程序的訴求。但辯證地講完全訴諸行政程序、全然不顧行政程序的“善”與“惡”而為的公共行政，并不一定能為人們接受，并不一定能實現(xiàn)通過程序有效控制行政權(quán)行使的目的。此種情形下，要求我們必須區(qū)分正當行政程序與行政程序兩個不同的概念。前者更強調(diào)手段的正當性，以及與實體關(guān)系的融合性。一般的行政程序或行政法上所規(guī)定的程序規(guī)則都必須符合正當行政程序的理念。在美國，正當行政程序保護的當事人必須有與其生命、自由和財產(chǎn)密切相關(guān)的利益，且該利益正受到政府的行政行為的影響，作為最低限度的程序公正其源自于美國憲法的正當法律程序條款。百余年來，正是正當法律程序條款的發(fā)展，推動了正當行政程序保護的范圍、基準的擴張。而這也正是筆者擬回答的問題所在，故以下行文多以美國為例。

　�。ㄒ唬�(quán)利（right）與特權(quán)（privilege）二分法

　　美國在適用正當法律程序條款的初期，正當法律程序所保護的利益是由權(quán)利法案規(guī)定的“生命、自由和財產(chǎn)”引致而來的。但公民具體哪些權(quán)利屬于此三種形式，能夠受到正當法律程序保護，完全由法官裁量。于是判例逐漸形成了一種理論體系，也即權(quán)利、特權(quán)二分法，其核心意旨在于只有權(quán)利（right）而不是特權(quán)（privilege）受到正當法律程序的保護，既然特權(quán)源于政府，政府當然可以取消，不受憲法正當法律程序的限制。[13] 美國聯(lián)邦最高法院將權(quán)利定義為通過個人的勞動而產(chǎn)生和獲得的財產(chǎn)，例如金錢、房屋、從事特定行業(yè)的執(zhí)照等，以及為權(quán)利法案所確立的自由。[14] 權(quán)利是天賦的、自然的、與生俱來的，因而不可剝奪，也只有權(quán)利才能受到正當法律程序的保障。換言之，正當程序保障的是公民的憲法權(quán)利而非政府賦予的利益即特權(quán)。特權(quán)是指包括財產(chǎn)性質(zhì)的、由政府給予的利益如社會保障和福利津貼、退休金和政府部門、公共教育機構(gòu)的職位、名譽、政府合同、工商企業(yè)和科研活動補助、使用公共資源、服務等。(點擊此處閱讀下一頁)

　　顯然社會保障問題并不屬于正當法律程序保護范圍，如1966年法院可以福利受領(lǐng)者沒有“權(quán)利”而駁回任何一件相關(guān)案件，[15] 其聲稱特權(quán)“可以任意撤銷，其不受正當程序條款保護�！盵16] 但1970年代后，美國聯(lián)邦最高法院開始將政府通過制定法而賦予公民的社會福利，如雇員的工作權(quán)利、個人名譽、犯人在監(jiān)獄中由州法賦予的各種利益等當作一種“財產(chǎn)”來保護。這些使得正當法律程序的適用范圍得到擴張，部分“特權(quán)”變成了“新財產(chǎn)”，[17] 這種變化史稱“正當法律程序的革命”，[18] 學者們認為：“社會已經(jīng)建立在政府所創(chuàng)造的福利這一基礎(chǔ)之上，財富來源于并依賴于政府所提供的福利。”[19] 對此，法院作了積極的反應。[20]

　�。ǘ┓缮弦磺锌梢灾鲝埖臋�(quán)利（entitlement）

　　權(quán)利與特權(quán)二分法理論源起于政府職能相對較少的時期。但現(xiàn)在情形發(fā)生了變化，在當代福利國家中，如果繼續(xù)堅持特權(quán)概念顯然會產(chǎn)生不良的后果�！安幌袷芤�(guī)制的企業(yè)實體，他們（受社會保障給付的人――引者注）沒有任何防止專橫行政行為來保護自己的資源或能力。在傳統(tǒng)的模式下，福利國家并不總令人高興的滿足將會因法律保護的蒼白而被丟棄�！盵21] 如何體現(xiàn)社會公正，實現(xiàn)服務民眾的目的，成為當時主要的課題。1970年的古克德伯訴凱利案（Goldberg v. Kelly）[22] 是關(guān)于正當行政程序是否在社會保障行政中應用的典型案例，該案將程序保障問題引入到了社會保障行政中，值得認真探討。該案的事實是：紐約市頒布關(guān)于終止福利津貼費的法規(guī)，規(guī)定在終止或暫停福利津貼前，必須事先通知津貼領(lǐng)取人，告知其終止或暫停的理由并允許提出書面意見和證據(jù)，說明反對的理由，然后行政機關(guān)才可以決定是否終止或暫停津貼費。不服者有權(quán)要求有正式的聽證和口頭對質(zhì)的正式程序裁決。聯(lián)邦最高法院判決認為：紐約市的規(guī)定沒有達到憲法的要求，因為福利津貼費是有資格領(lǐng)取人的法定請求權(quán)而不是特權(quán)，在性質(zhì)上類似于財產(chǎn)權(quán)，受正當程序的保護。行政機關(guān)在剝奪當事人享受福利津貼的利益之前而不是之后，必須舉行包含以下要求的聽證：通知、口頭傾聽、公平的裁判、傳喚證人和交叉質(zhì)證、聘請法律顧問、記錄在案、以記錄為依據(jù)的決定、決定說明理由。認為福利利益僅僅是特權(quán)已經(jīng)不再準確，法院指出“這些利益是制定法上的權(quán)利主張，有資格的人都可以獲得�！薄笆恰敭a(chǎn)權(quán)’而不是‘恩賜’”。[23] 作為一個重要判例，該案不僅拓展了受憲法保護的“財產(chǎn)”的范圍，而且使審判程序開始移入行政決定過程中，“徹底而最終地拒絕了‘權(quán)利’與‘特權(quán)’無用的區(qū)分”。[24] 這樣，由該案確立的從特權(quán)到法律上一切可以主張的權(quán)利（entitlement）[25] 均受正當行政程序保護的原則也開始廣泛適應于社會保障行政案件中，傳統(tǒng)的二分法被徹底放棄了。美國法院認為傷殘補助（disability）、[26] 失業(yè)補助金（unemployment compensation）、[27] 醫(yī)療保險制度（Medicare）[28]、 額外社會保障補助（ supplemental security income payments）、[29] 退伍養(yǎng)老金（veterans pension benefits）[30] 等利益如未經(jīng)聽證都不能終止，“個人持續(xù)得到這些利益是制定法創(chuàng)造的‘財產(chǎn)’利益應受第五條修正案保護”。[31] 在中國學界，特別是法理學中關(guān)于權(quán)利體系的探討并不如西方特別是美國如此豐富，[32] 故而恩賜或特權(quán)的概念并不會在中國的社會保障行政實踐中流行（當然，這并不能保證行政實踐中有關(guān)公務員不會產(chǎn)生一種“施恩”的態(tài)度，因而在程序上刁難受給付人），但問題在于如何能真正保證受給付人的權(quán)益，使程序正義與實體正義相協(xié)調(diào)兼顧，進而實現(xiàn)社會正義。

　�。ㄈ┓此技爸袊慕�(gòu)路徑

　　1970年發(fā)生的“正當法律程序革命”以后至今的30年間，擴大正當程序適用范圍以及加強正當程序?qū)�人權(quán)利和自由保障力度的趨勢，與抑制正當程序的主張?zhí)幱谝环N此消彼長的時期。[33] 如1974年在阿萊特訴肯尼迪案（Arnett v. Kennedy）中，[34] 大法官倫奎斯特指出：政府有權(quán)決定是否給予行政相對人福利，那么它也有權(quán)決定福利的范圍和終止福利。法院不應當強迫政府按法院認為的適當程序來授予或終止福利，“作為當事人的被告應該苦樂并享”。[35] 這樣的反復不明，說明美國聯(lián)邦最高法院的反思歷程及對立法或行政機關(guān)的尊重，如法院認為制定法有時也會滿足正當程序的。[36] 但這些都不是問題的本質(zhì)，本質(zhì)在于行政程序及其規(guī)制的行政案件類型上。美國聯(lián)邦最高法院在古克德伯訴凱利案（Goldberg v. Kelly）中強調(diào)了事前聽證，并將之運用于大量的社會保障中，“但是理論上的公正僅是法庭上的程序模式，完全司法式的程序會降低諸如福利等領(lǐng)域的行政效率。過度追求精細的程序保障，會使資金與精力大量地從救助窮人的目的上偏離�！盵37] 布萊克法官認為政府的救濟金有限，過分強調(diào)程序有可能侵害那些真正需要社會保障的人們，所以有必要重新評估審判型的聽證程序。[38] 紐約市社會保障機關(guān)每個月要就40000件救濟金案件作出決定，自古克德伯訴凱利案（Goldberg v. Kelly）后，紐約市不得不高薪聘請一些律師來主持聽證。而那些受給付者卻因經(jīng)濟問題不能雇用律師、受教育問題難以有效參與聽證程序。[39] 于是，有人認為社會保障機關(guān)內(nèi)部采取一些并不昂貴而又實用的管理工具或許比正式的聽證程序要更為有效。[40]

　　在美國，與規(guī)制行政案件相比，社會保障案件是大量的，[41] 實踐證明完全司法化的程序是有損于集體行政正義的，而實際上社會保障案件所需要的不僅是公正的程序而且是真正發(fā)揮作用的程序。[42] 有時許多案件，涉及的金額還比記錄的成本低(當然這些錢對于受給付者或許是生命的全部)。[43] 在這種情況下，反對者認為應對社會保障行政中的正當程序進行認真檢討，于是一些并不要求事前聽證的案子也多了起來。[44] 最為典型的還是馬休斯訴埃爾德里奇案（Mathews v. Eldridge），其引發(fā)了我們對于正當程序靈活性的思考。在該案中并沒有照搬事前聽證的做法，而是聽從了醫(yī)師及其工作組的決斷，當然醫(yī)師及其工作組也遵循了一定的程序（包括定期與當事人電話或郵件聯(lián)系），行政機構(gòu)則不充當主要角色，顯然這對于提高行政效率起到了促進作用。更為重要的是在該案中，法官結(jié)合古克德伯訴凱利案（Goldberg v. Kelly）說明了兩案中保障項目的不同，因?qū)嶓w問題不同所以在程序問題也不必采取相同的方式。

　　總之，在設(shè)計行政程序時，不應“統(tǒng)一制式”，而應因地制宜。沒有必要總是要求使用抗辯式的程序，當一些案件因測試結(jié)果或其他的科學數(shù)據(jù)而決定的，那就不需要證據(jù)式的聽證，[45] 事實上社會保障中類似的標準很多，行政機關(guān)可依單純的行政程序予以處理；
此外，還可以考慮采用更為靈活的行政程序，其“為管理體制替代傳統(tǒng)的對抗式程序從而確保了社會福利問題的裁決質(zhì)量�！盵46] 到底事前聽證還是事后聽證，涉及到保護利益與聽證成本之間的衡量分析，一項研究表明事前聽證中80%的被裁定為無申請福利資格，而中另一項研究則發(fā)現(xiàn)古克德伯訴凱利案式上訴中90%敗訴。[47] 由此可見，在社會保障行政中行政程序的設(shè)計決非統(tǒng)一性規(guī)定，而要與具體規(guī)制的行政實踐相融合，權(quán)衡利弊，擇其最佳。限于篇幅的關(guān)系，對于正當行政程序判斷的基準這里并不展開探討，筆者將另撰文研究。[48]

　　目前，中國的社會保障事業(yè)正在不斷的發(fā)展，隨之出現(xiàn)的問題也在增多，所以有必要從制度上規(guī)范社會保障行政權(quán)力，伴隨著實體性規(guī)范制約同時出現(xiàn)的亦有程序性的制約。以低保問題為例，中國許多地方都制定了相應的規(guī)定。不過，這些規(guī)定基本上都是針對低保戶的，如申請低保的人不允許養(yǎng)寵物，不允許擁有電話、手機、首飾和高檔家用電器等等；
吃低保的人必須參加一定時間的社區(qū)公益勞動；
兩次介紹不就業(yè)，取消低保資格等等。但卻忽視了低保制度的執(zhí)行者存在的一些問題。事實上，低保的有些問題與低保工作人員不認真履行職責，甚至濫用職權(quán)有很大關(guān)系。典型的案例如重慶綦江千人騙保事件，[49] 在該事件中居委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和民政部門三道低保審核防線全部失守。所以，要想根治種種低保問題，就必須把規(guī)范低保工作人員的制度建立起來，出現(xiàn)問題不但要查低保申請人，更要查低保工作人員。目前，在低保申請和發(fā)放中，低保工作人員的行政裁量權(quán)非常大，同時由于這樣的裁量權(quán)缺乏監(jiān)督，導致許多時候權(quán)力被濫用。一些地方制定了針對低保工作人員的責任追究制度，意在彌補這種空白，讓有權(quán)者必有責，侵權(quán)者受問責，權(quán)與責實現(xiàn)對等。[50] 在重慶綦江千人騙保事件中，也許重要的問題并不在于程序問題，因為按照有關(guān)工作流程，低保的審批設(shè)置有三道防線：居委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和民政部門，首先由申請享受低保待遇的家庭戶主提交相關(guān)申請材料和收入證明，居委會和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府隨后將調(diào)查核實其收入狀況，查驗材料的真實性；
最后，民政部門對所有資料進行審核，符合條件者將享受低保。相對而言，居委會和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的考察更側(cè)重于情況的真實性，而民政部門則更側(cè)重于形式要件方面，看相關(guān)資料是否齊備。2003年，綦江縣民政部門因為審查對象的手續(xù)不齊而未予批準的申請對象有395戶、1300多人。對于民政部門而言，囿于人手、精力、財力，難以逐一詳細核實每個家庭的情況。在實際操作中，民政部門往往主要核查各種來訪來信中涉及的居民。2003年，綦江縣根據(jù)來信來訪查了265件次，停發(fā)了183戶352人的低保金，總金額為21034元。應當講，程序構(gòu)建方面是沒有任何問題的，但問題在于這種程序僅僅流于形式，未能與其規(guī)制的實體結(jié)合，因此在某種意義上可以講，中國福利案件中的程序性保障更接近于形式意義上的程序保障。而美國將正當程序作為一項憲法的基本原則，包含實質(zhì)性正當程序和程序性正當程序兩部分。在美國福利案件的審查中，更多關(guān)注的是是否對公民權(quán)益進行了實質(zhì)性的保障，以實現(xiàn)實質(zhì)意義上的平等，其利用程序條款來保障公民福利權(quán)利的技巧對中國有極大的啟示作用。[51] 因此，從中國的現(xiàn)實出發(fā)，建立一套完善的審核辦法，堵住最低保障制度的漏洞，就顯得尤為迫切和重要。如何建？怎么建？這無論是對綦江、重慶，還是其它省市民政部門都是一個極大的考驗。

　　中國的社會保障問題依學界認為是立法層次低、體系不健全、執(zhí)法機制薄弱，在實體法規(guī)范不充分的情況下，或許有人認為構(gòu)建正當程序有些超前甚或不切實際，但筆者并不這樣認為，要想完善、健全中國的社會保障行政體制，理當從實體、程序兩個層面共同著手，結(jié)合本國實際，同時借鑒國外經(jīng)驗，進而才能構(gòu)筑正當行政程序。在具體推進層次上，筆者認為首先社會保障中的正當行政程序要與中國政府的社會保障職能相吻合，絕非為程序而程序。在當前中國存在著多元主體、多種利益和多元價值的情況下，如何達致社會公正，實現(xiàn)羅爾斯所言的重疊共識（Overlapping Consensus），迫切需要立法政策學在社會保障領(lǐng)域的回應。而這種回應體現(xiàn)在為社會保障行政機關(guān)設(shè)計的正當行政程序上，其目標是既要保護公民的合法權(quán)益，又要實現(xiàn)行政效能。其次，在強調(diào)立法、司法對于社會保障行政程序參與的同時，也要進行社會保障行政部門內(nèi)部工作流程的再造，體現(xiàn)行政正義。除初審層面(居委會、村委會)、再審層面(縣級民政部門)要加強程序理念，依法調(diào)查、考量外(當然也離不開其他部門的協(xié)助)，可以考慮建立專業(yè)性與獨立性較強的行政法官(ALJs)[52] 與的申訴委員會(Appeals Council)制度，受理申請需要保障人員的申訴，[53] 這樣既能解決社會保障專業(yè)性較強的問題，也能消除案件早期處理階段的不公正問題，緩解司法審查的壓力。此外，為了提高程序的效率性，降低案件事實認定的錯誤率，節(jié)約行政成本，建議對行政機關(guān)的決定建立質(zhì)量評估程序(Quality Assurance)。[54] 當然，這種評估程序中的指標體系、數(shù)據(jù)采集及評估標準等問題仍有待我們今后作進一步的研究。

　　四、余論

　　本文的寫作目的是想引起人們對正當行政程序的關(guān)注，筆者認為程序問題是復雜的、動態(tài)的、開放的、發(fā)展的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　之所以如此，是因為程序問題除具自身獨立價值外，還必須與實體問題相結(jié)合，這樣才能更為有效地發(fā)揮行政效能，更為有效地保障相對人的合法權(quán)益。[55] 那種以為制定一部統(tǒng)一的行政程序法典就能解決一切問題的想法是荒謬的，當然這并不代表筆者反對制定統(tǒng)一的行政程序法典，[56] 而是認為強調(diào)行政程序的標準化的取向是對的，但不應一味地強調(diào)事前聽證或?qū)徟惺降穆犠C，“將司法程序的形式和規(guī)則置于它們并不應當歸屬的地方，實不可能拯救社會�！盵57] 以為聽證了就體現(xiàn)了程序正義的想法過于簡單甚至會形成形式主義的“專制”。我們在構(gòu)建程序時其實更應該注重其與實體的融洽性，“為行政權(quán)力立法，則宜于或者說必須從實體和程序兩個方面入手”，[58] 這一點特別應受到行政立法者的重視。程序正義是一個匯聚了多重含義的觀念：作為法治理想，它表明了對正義的追求；
作為法律手段，它制約權(quán)力的運行。惟其與實體正義相協(xié)調(diào)，才能從整體上推動社會的最終進步。這也正是本文之所以以部門行政法為例研討探討行政程序理念的初衷。

　　[1] 參見陳新民：《服務行政及生存照顧概念的原始面貌》，載陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第47－48頁。

　　[2] 廣義的服務行政包括供給行政、社會保障行政和資助行政。狹義的服務行政僅指社會保障行政。參見[日]南博方：《日本行政法》，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社1988年版，第29-30頁。

　　[3] [美]羅斯福：《羅斯福選集》，關(guān)在漢編譯，商務印書館1982年版，第58頁。

　　[4] 參見[日]大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第一章。

　　[5] 這是一種福利多元主義理念的體現(xiàn)，是對福利國家的修正，亦稱為“福利社會”。參見[加]R.米什拉：《資本主義社會的福利國家》，鄭秉文譯，法律出版社2003年版，第113-126頁。

　　[6] [德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間――關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第533－534頁。

　　[7] 杰瑞·L·馬休：《官僚正義》(Jerry L. Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims, Yale University Press, 1983, p.20.)。

　　[8] 肯尼斯·C·戴維斯等：《行政法論》(Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce, Administrative Law Treatise, Vol. I, Little, Brown and Company, 3rd Edition, 1994, p.7.)。

　　[9] 如美國政府每年投入于醫(yī)療保險（Medicare）與醫(yī)療補助（Medicaid）的款項就達324億美元。而中國2003年各級政府財政支出最低生活保障資金156億元，其中中央政府對中西部困難地區(qū)補助92億元。參見《中國的社會保障狀況和政策》白皮書，由中華人民共和國國務院新聞辦公室于2004年9月發(fā)布。

　　[10] 《城市居民最低生活保障條例》第7條、第8條。

　　[11] 中華人民共和國國務院令第375號，本條例自2004年1月1日起施行。

　　[12] 勞動保障部令第17號，本辦法自2004年1月1日起施行。

　　[13] 霍姆斯大法官在麥克奧立弗訴新貝德福德市市長案(McAuliffe v. Mayor of New Bedford(155 Mass. 216, 29 N.E. 517 (1892).))中合理(或不合理)的意見嚴格區(qū)分了權(quán)利與特權(quán)的界限。

　　[14] 參見同注8引書，第2卷，第21-23頁。

　　[15] 伯納德·施瓦茨：《行政法》(Bernard Schwartz, Administrative Law, 3rd edition, Little, Brown and Company, 1991, p.252.)。

　　[16] 吉爾徹瑞斯特訴伯爾瑞案(Gilchrist v. Bierring, 14N. W. 2D 724, 730(Iowa 1944).)。

　　[17] 瑞奇：《新財產(chǎn)》(Reich, The New Property, 73 Yale Law Journal, 733(1964)); 也可參見瑞奇：《個人權(quán)利與社會福利》(Reich, Individual Rights and Social Welfare: The Emerging Legal Issues, 74 Yale L. J. 1245(1965).)。該作者認為（1）在美國財產(chǎn)權(quán)包括大量的無形的法律賦予的利益；
（2）這種利益資格由政府提供；
（3）傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的保護方式僅保護富人而不保護窮人。

　　[18] 參見弗里德利：《聽證的幾種類型》(Friendly, Some Kind of Hearing, 123 U. Pa. L. Rev. 1267, 1975.)。

　　[19] 瑞奇：《個人權(quán)利與社會福利》(Reich, Individual Rights and Social Welfare, 74 Yale L. J., 1965, pp.1255-1256.)。

　　[20] 參見理查德·J·皮爾斯：《1990年代的正當程序反革命？》(Richard J. Pierce, The Due Process Counterrevolution of the 1990s?, 96 Columbia L. R. 1996, p.1977.)。

　　[21] 同注15引書，第253頁。

　　[22] 古克德伯訴凱利案(Goldberg v. Kelly , 397 U.S. 254(1970).)。

　　[23] 同22注引文，第262頁。

　　[24] 大學理事委員會訴羅思案(Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564, 571(1972).)。

　　[25] 王名揚先生指出：“所謂法律上可以主張的權(quán)利是當事人依照法律規(guī)定，可以直接享受的利益；
當事人間接享受的利益，不構(gòu)成法律上可以主張的權(quán)利。”見王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社1995年版，第403頁。此種說法與日本行政法學上主張的法律上的利益及反射性利益區(qū)分有些類似，但兩者難以明確區(qū)分，“難以判斷時，就推定其為個人的法律利益”。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第198-206頁。

　　[26] 馬休斯訴埃爾德里奇案(Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319(1976).)。

　　[27] 加利福尼亞人力資源部訴Java公司案(California Human Resources Dept. v. Java, 402 U.S. 121(1971).)。

　　[28] 馬丁內(nèi)斯訴理查德森案(Martinez v. Richardson, 472 F.2d 1121 (4th Cir. 1973).)。

　　[29] 德勞訴溫勃格案(De Lao v. Weinberger, 400 F. Supp.1043(D. Ariz.1975).)。

　　[30] 柏拉圖訴柔德布什案(Plato v. Roudebush, 397 F. Supp.1295(D.Md.1975).)。

　　[31] 同注26引文，第332頁。

　　[32] 參見W·N·霍菲爾德：《應用于司法推理中的法律基本概念》(W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 1st ed., New Haven, Conn., 1923, pp.63-64.)。

　　[33] 參見同注20引文( Richard J. Pierce, The Due Process Counterrevolution of the 1990s, 96 Colum. L. Rev., 1996.)。

　　[34] 阿萊特訴肯尼迪案(Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134(1974).)。

　　[35] 同注34引文，第154頁。

　　[36] 參見克利蘭德教育委員會訴路德密爾案(Cleveland Bd. Of Educ. v. Loudermill, 470 U.S. 532,540(1985).)。

　　[37] 同注15引書，第280頁。

　　[38] 參見理查德·J·皮爾斯等：《行政法與程序》(Richard J. Pierce, Jr., Sidney A. Shapiro & Paul R. Verkuil, Administrative Law and Process, 3rd edition, Foundation Press, 1999.p.257.)。

　　[39] 參見評論：《程序性正當程序與福利的受領(lǐng)者》(Note, Procedural Due Process and the Welfare Recipient: A Statistical Study of AFDC Fair Hearings in Wisconsin, Wis. L. Rev. 145, 217(1978).)。

　　[40] 參見同注38引書，第258頁。

　　[41] 參見同注7引書，第18頁。

　　[42] 參見斯蒂芬·G·貝耶爾等：《行政法與規(guī)制政策》( Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Suntein & Matthew L. Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text and Cases, 5th ed., Aspen Publishers, Inc., 2002, p.862.)。

　　[43] 參見格雷·帕塞斯訴斯切溫克案(Gray Panthers v. Schweiker, 716 F.2d 23(D.C. Cir.1983).)。

　　[44] 參見克勞特訴坎姆弗爾案( Curlott v. Camphell, 598 F.2d 1175(9th Cir. 1979));勃格訴塞爾案 (Berg v. Shearer, 755 F.2d 1343(8th Cir. 1985).)。

　　[45] 美國行政程序法554條第1節(jié)第3項對“僅依據(jù)檢查、測驗或評選就能作出決定的程序”排除了聽證的要求。

　　[46] 杰瑞·馬休：《正當程序的管理層面》(Mashaw, The Management Side of Due Process: Some Theoretical and Litigation Notes on the Assurance of Accuracy, Fairness and Timeliness in the Adjudication of Social Welfare Claims, 59 Cornell L. Rev. 772 (1974).)。

　　[47] 參見杰瑞·馬休等：《行政法：美國的公法體系》(Jerry Mashaw, Richard Merrill, & Peter Shane, Administrative Law: The American Public Law System, West, 1998, Chapter 4.)。

　　[48] 參見高秦偉：《正當行政程序的判斷模式》，載《法商研究》2004年第4期。

　　[49] 具體報道可參見《21世紀經(jīng)濟報道》，2004年5月9日；
《中國青年報》，2004年3月8日。據(jù)報道該縣共清理不符合低保標準的人數(shù)達1282人，這使得該縣每年至少要少發(fā)低保金近62萬元。這樣的問題在中國許多地方都存在。

　　[50] 典型如北京市朝陽區(qū)制定的《朝陽區(qū)城鄉(xiāng)低保管理和認定工作責任追究制度》，(點擊此處閱讀下一頁)

　　朝政辦發(fā)[2004]29號，2004年1月1日起實行。根據(jù)這項制度(第五條)，有下列八種行為之一的，將追究相關(guān)工作人員的責任。但是申請人虛假陳述或者出具偽證，致使發(fā)生錯誤認定等情況，相關(guān)人員可以免于責任。這八種行為是：對符合條件的家庭拒不受理或拒不簽署同意享受城鄉(xiāng)低保待遇意見的；
對不符合條件的家庭擅自簽署同意享受低保待遇意見的。對不符合條件或理由不全的家庭，擅自簽署同意減發(fā)、增發(fā)或停發(fā)城鄉(xiāng)居民低保意見的；
對符合條件的家庭不簽署減發(fā)、增發(fā)或停發(fā)城鄉(xiāng)居民低保意見的。濫用職權(quán)，優(yōu)厚親友，擅自改變低保待遇范圍和標準的。玩忽職守、徇私舞弊，或者貪污、挪用、扣壓、拖欠低保對象的低�？钗锏摹Ｅ撟骷�，隱瞞事實真相，通過北京城鄉(xiāng)居民社會救助辦公服務系統(tǒng)傳送虛假材料的。從事管理和認定工作的人員丟失、毀損相關(guān)材料的。超越法定時限、法定權(quán)限或違反法定程序?qū)嵤┱J定的。在城鄉(xiāng)低保管理的認定工作中的其他違法違規(guī)行為。

　　[51] 參見胡敏潔：《中美福利案件審查之異同》，《人民法院報》，2004年9月1日；
胡敏潔、宋華琳：《美國憲法上的福利權(quán)論爭》，《政治與法律》，2004年第2期；
宋華琳：《美國的社會保障申訴委員會制度》，《環(huán)球法律評論》，2004年春季號。

　　[52] 參見盧珀斯：《聯(lián)邦行政法官：聚焦我們看不見的司法體系》(Lubbers, Federal Administrative Law Judges: A Focus on Our Invisible Judiciary, 33 Administrative Law Review 109(1981). )。1998年美國聯(lián)邦政府共有1463個行政法官，84%（1225）工作于社會保障署（SSA）。

　　[53] 參見同注7引書，第125頁。

　　[54] 參見馬休：《正當程序的管理層面》( Mashaw, The Management Side of Due Process, 59 Cornell L. Rev. 772 (1974)); 萬·艾爾斯德尼：《“新財產(chǎn)”的瑕疵：行政國家中的正當裁決程序》(Van Alstyne, Cracks in “The New Property”: Adjudicative Due Process in the Administrative State, 62 Cornell L. Rev. 445(1977)); 卡斯曼等：《社會保障傷殘補助聽證：質(zhì)量評估與正當程序的實證研究》(Chassman and Rolston, Social Security Disability Hearings: A Case Study in Quality Assurance and Due Process, 65 Cornell L. Rev. 803 (1980).)。

　　[55] 20世紀以來的程序理念均十分強調(diào)程序的正當性，有時會使人們過分強調(diào)程序而忽視實體性問題。如羅爾斯等人提出的新契約理論、盧曼等人提出的系統(tǒng)功能主義以及哈貝馬斯所創(chuàng)的交往理論等等，難道全體合意就真的能夠?qū)崿F(xiàn)社會正義嗎？可參見[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1998年版；
[德]盧曼：《宗教教義與社會演化》，劉鋒、李秋零譯，中國人民大學出版社2003年版；
[德]哈貝馬斯：《交往與社會進化》，張博樹譯，重慶出版社1989年版。

　　[56] 我的疑問在于僅僅依靠程序能達到正義嗎？統(tǒng)一的行政程序法典能為社會保障行政提供什么樣的制度供給呢？畢竟社會保障行政呈現(xiàn)出多樣化的色彩，或許只有結(jié)合具體的行政實踐才能體現(xiàn)正義（形式必須與內(nèi)容相聯(lián)系�。Ｋ晕业乃悸肥菚壕徶贫ńy(tǒng)一的行政程序法典，而當具體的行政實踐中正當程序建構(gòu)達到一定程度時或者說比較成熟時，再考慮從中抽象統(tǒng)一的、帶有綱領(lǐng)性的規(guī)范。當然這樣做也會出現(xiàn)一些問題的，例如如何協(xié)調(diào)各種特殊程序之間的關(guān)系？這或許正是統(tǒng)一的行政程序法典要著力解決的問題。

　　[57] Lord Radcliffe語，轉(zhuǎn)引自[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第278頁。

　　[58] 楊建順：《行政程序立法的構(gòu)想及反思》，載《法學論壇》2002年第6期。

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