摘　要:法國民法典與德國民法典之間存在結(jié)構(gòu)上的巨大變遷,表現(xiàn)為從“主體———客體”結(jié)構(gòu)到“主體———權(quán)利———客體”結(jié)構(gòu)的變化。權(quán)利概念雖然在構(gòu)建德國民法體系時起到了核心作用,但德國民法典采納的權(quán)利主導(dǎo)模式面臨著一些困境。在法律考慮的社會因素日益增多的情形下,一味地以權(quán)利歸屬的界定來調(diào)整社會關(guān)系帶有嚴(yán)重的局限性。歸根到底,法典化是一種法律控制技術(shù),其目的是正確地引導(dǎo)人的行為,以符合一定社會的目的。

　　關(guān)鍵詞:民法典;體系變遷;權(quán)利主導(dǎo);行為控制

　　理論界普遍認(rèn)為,我國民法學(xué)理論缺乏一種體系化思想的建構(gòu)。但問題在于,體系化本身也只是一種立法技術(shù)形式,其實質(zhì)也不外乎是人們的一種價值取向,隨著時代的發(fā)展,體系化極易轉(zhuǎn)化為僵化模式。當(dāng)社會的價值取向和主體關(guān)系的緊密度發(fā)生變化時,體系化所承載的一套近代價值觀便不能適應(yīng)時代的發(fā)展。從我國目前現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的民商事法律問題可以看出,大多數(shù)疑難案件在法理上存在的困難主要體現(xiàn)在概念上,由于概念是體系化的元素,因此,對于傳統(tǒng)民法概念的揚棄是我們正確對待未來民法典制度的重要條件。在此,筆者僅從“權(quán)利”和“行為”概念的角度對傳統(tǒng)民法的體系變遷提出民法典結(jié)構(gòu)的相關(guān)看法。

　　一、由“行為”到“權(quán)利”:法、德民法典的結(jié)構(gòu)變遷

　　古羅馬法和法國民法典并不具備德國民法典的“主體———權(quán)利———客體”結(jié)構(gòu)。古羅馬法和法國民法典是以規(guī)范人們的行為為著眼點的,其意在建立行為秩序,而非權(quán)利秩序;意在個人行為,而非團(tuán)體行為。這從古羅馬法追求“正當(dāng)”的理論和“己所不欲,勿施與人”的鐵律中可見一斑。法國民法典更是如此,整部法國民法典并沒有以權(quán)利建立結(jié)構(gòu)的做法,也沒有專門的權(quán)利章節(jié),有的只是人、財產(chǎn)和財產(chǎn)的取得方法等大雜燴似的具體制度。通俗地講,古羅馬法和法國民法典都是從人們的行為現(xiàn)象出發(fā),創(chuàng)造出相對系統(tǒng)的規(guī)則來規(guī)制人們的行為。由于上述原因,法國民法典排斥了權(quán)利概念,直指行為。第一,該法典并沒有與主客體并列的權(quán)利概念。雖然該法典也規(guī)定了具體的權(quán)利,但這些權(quán)利分散在各編,且沒有對權(quán)利要件做任何界定。在第三編中,雖然在形式上規(guī)定了大量的權(quán)利,但不是權(quán)利的內(nèi)容和保護(hù),而是取得財產(chǎn)的方式,該編的共性顯然體現(xiàn)在財產(chǎn)行為上。第二,該法典的結(jié)構(gòu)可簡化為“主體———客體”結(jié)構(gòu),而其中的紐帶為行為。具體而言,該法典的主體制度與權(quán)利并無實質(zhì)的聯(lián)系,主體并非權(quán)利的主體,甚至主體本身也沒有一個系統(tǒng)的界定。該法典基于一種人與客體的直接對應(yīng)關(guān)系,將主體在行為模式中予以考察,以彰顯主體的系統(tǒng)性,而非前提性。就客體而言,該法典將物和權(quán)利都一并作為主體行為的客體,亦即權(quán)利在此成為主體支配的對象,故而可以成為客體。由此可見,法國民法典是直接基于生活經(jīng)驗事實而做出的一種直觀的結(jié)構(gòu)安排,對法律關(guān)系的要素并沒有進(jìn)行有效的提煉。第三,就行為而論,它可看做是實現(xiàn)主體和客體結(jié)構(gòu)一體性的媒介。行為本身雖然依附于主體和客體,但實際上卻是法典最終的規(guī)范目的。盡管法國民法典沒有對行為做任何有效的區(qū)分和學(xué)理抽象,但將行為分為財產(chǎn)行為和非財產(chǎn)行為,卻無疑是基于生活事實得來的。由于在非財產(chǎn)行為中,如結(jié)婚、離婚,行為沒有可支配的財產(chǎn)對象,無法與客體對應(yīng),故將該部分納入第一卷“人”中規(guī)定。

　　由此可見,法國民法典以建立行為秩序為宗旨,從而弱化了主體和客體制度。這種結(jié)構(gòu)在一定程度上與生活和法典的目的吻合,但該法典過于務(wù)實和生活化,從而使得民法典所應(yīng)有的價值體系無法通過有效的內(nèi)部結(jié)構(gòu)規(guī)則體現(xiàn)出來,這在德國民法典中得到了有效的彌補。

　　德國民法典繼承古羅馬法《學(xué)說編纂》的模式,并通過理性主義法學(xué)家對現(xiàn)實生活進(jìn)行了充分的理論抽象,使之成為概念法學(xué)指導(dǎo)下的法典。具體說來,該法典打破了法國民法典的社會關(guān)系直觀系統(tǒng)觀,從法律關(guān)系要素角度逐一對主體、權(quán)利、行為和客體進(jìn)行了界定,有機(jī)的生活事實無一例外地由上述概念所衡量。在法典結(jié)構(gòu)上,一個重要的變化是權(quán)利概念的出現(xiàn),并且權(quán)利成為結(jié)構(gòu)安排的線索。民事主體可表達(dá)為權(quán)利主體,民事客體可表達(dá)為權(quán)利客體,民事行為體現(xiàn)為取得或喪失民事權(quán)利的方式�？傊�,權(quán)利成為民法典的一個核心概念,可以達(dá)到綱舉目張的效果。

　　權(quán)利概念的出現(xiàn)使民法典具有濃厚的價值色彩,使之有了一個全新的結(jié)構(gòu)。第一,在傳統(tǒng)的主客體結(jié)構(gòu)中 入權(quán)利,形成“主體———權(quán)利———客體”結(jié)構(gòu),行為雖然被抽象為法律行為,但在這個結(jié)構(gòu)中,已淪為權(quán)利的中轉(zhuǎn)站,不能直接作為主體和客體之間的媒介。第二,主體制度通過權(quán)利能力這一概念獲得了確定的意義,成為一個獨立的制度,而不再直接從針對客體的行為中獲取主體的意義。主體的意義通過權(quán)利包裹以后,獲得了一種前提性的意義,盡管這種主體的定義顯得過于抽象,且不一定與現(xiàn)實生活相符。第三,現(xiàn)實生活的行為系統(tǒng)直接與權(quán)利聯(lián)系在一起。行為不再是取得財產(chǎn)方式的抽象概念,而是與權(quán)利密切相關(guān)的概念,有時是行使權(quán)利的方式,有時是權(quán)利變動的方式,有時是債權(quán)的客體。德國民法典的結(jié)構(gòu)是我們將民法歸之為“權(quán)利法”的基礎(chǔ)。盡管它是一部壟斷資本主義時期完整的民法典,但是并不妨礙該法典最終完整地確立了民法的價值體系和權(quán)利思維模式,這種立法技術(shù)適應(yīng)當(dāng)時的社會生活和民眾的權(quán)利訴求,具有一定的普適意義。

　　二、權(quán)利主導(dǎo)模式的困境

　　盡管德國民法典以嚴(yán)謹(jǐn)、抽象的體系化著稱于世,但權(quán)利主導(dǎo)模式在現(xiàn)當(dāng)代遇到了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。權(quán)利終究是一個抽象概念,是人為設(shè)定的東西,并沒有現(xiàn)實生活的對應(yīng)物,面對復(fù)雜多變的現(xiàn)實生活時,在技術(shù)上常常陷入困境。關(guān)于權(quán)利在理論上的困擾,德國法學(xué)家也都表示出了同樣的困惑。[1](P62～65)

　　第一,主體本身取得獨立地位,被抽象化了,與行為割裂開來。權(quán)利能力表現(xiàn)為主體的抽象能力,成為第一要素,而行為退居為行為能力范疇。這將導(dǎo)致權(quán)利能力在一定程度上與現(xiàn)實生活脫節(jié),如有些非法人團(tuán)體實際享有民事權(quán)利,但卻不能成為民事主體。此外,權(quán)利能力概念使人與主體脫節(jié),也就是說,構(gòu)成民事主體的不一定是自然人,這樣一來,本來是調(diào)整人的行為的民法規(guī)范變成了對抽象利益的界定,而不是對人的行為的直接調(diào)整,從而在一定程度上割斷了組織、財產(chǎn)和人的直接牽連。當(dāng)然,從技術(shù)上來說,這種團(tuán)體人格是必須的,但能否從權(quán)利上予以表述,則值得思考。

　　第二,民事主體對于秩序性利益的享有無法通過權(quán)利形式予以類型化。如市場交易主體對于正常交易秩序負(fù)有一種義務(wù),如不從事不正當(dāng)競爭以及非法壟斷經(jīng)營的義務(wù)等,同時,其他市場主體也享有公平競爭的利益。但當(dāng)一市場主體從事不正當(dāng)競爭及非法壟斷經(jīng)營時,其他市場主體在民法上以何種形式提起救濟(jì),則成為問題,因為這種侵權(quán)的權(quán)利類型無法確定。例如,法院希望以民事訴訟程序?qū)μ摷傩畔⑴�露和�?nèi)幕交易等行為的受害者予以救濟(jì),但其保護(hù)的利益卻無法進(jìn)行權(quán)利類型化;另外,許多人格權(quán)的類型化沒有類似物權(quán)和債權(quán)的操作意義,因為諸如隱私權(quán)和名譽權(quán)等權(quán)利,并沒有行為的因素在內(nèi),只有在受到侵犯時,這些權(quán)利的意義才浮現(xiàn)出來。也就是說,人格權(quán)規(guī)范并沒有太多的行為規(guī)范的意義,而主要負(fù)有裁判的職能。人格權(quán)權(quán)利的界限通常非常模糊,在某種程度上需要依據(jù)裁判才能確定,因此,人格權(quán)實際上對于法律關(guān)系沒有本質(zhì)上的推斷意義。除此之外,在現(xiàn)實生活中,民事主體的一些利益純粹以法益形式存在,無法也無須將其類型化和制度化,但仍有一定的法律意義。比如,已過訴訟時效的債權(quán),房屋承租人妻子或子女對于房屋的居住權(quán),宴請的客人用餐及享受飯店服務(wù)的權(quán)利等。

　　第三,權(quán)利主導(dǎo)模式要求民法具有高超的立法技術(shù),使規(guī)定的權(quán)利范圍非常廣泛和清晰。當(dāng)一項社會關(guān)系不能體現(xiàn)為權(quán)利語言時,就無法在民法中獲得系統(tǒng)的、正當(dāng)?shù)牡匚弧５�這種愿望在現(xiàn)實生活中往往會落空,如現(xiàn)實生活中的隱私權(quán)、信用權(quán)等人格關(guān)系,在隱私權(quán)和信用權(quán)被法律確定為權(quán)利之前無法獲得法律保護(hù)。但即使以權(quán)利形式來保護(hù)社會關(guān)系,有時權(quán)利會被碎化,出現(xiàn)權(quán)利無所適從的窘?jīng)r,如基于傳統(tǒng)權(quán)利模式,現(xiàn)實生活中還出現(xiàn)了諸如親吻權(quán)、追悼權(quán)、擁抱權(quán)之爭,權(quán)利被無情地濫用了。在當(dāng)代,民法領(lǐng)域的權(quán)利類型日益增多,大有“權(quán)利爆炸”之勢,但這并不能有效地解決現(xiàn)實生活中的問題,結(jié)果往往是權(quán)利越多,沖突越多,人的自由越小。

　　第四,權(quán)利主導(dǎo)模式因其抽象性,往往與現(xiàn)實生活脫節(jié),需要更為抽象的原則來修正。權(quán)利在民法上同時作為民事關(guān)系的內(nèi)容和民事關(guān)系本體兩種意義來使用,導(dǎo)致權(quán)利本身的內(nèi)容不確定。另外,對于什么是權(quán)利,理論上一直沒有一個明確的界說。[2](P276)故在理論上運用權(quán)利來構(gòu)建社會關(guān)系時,對于當(dāng)事人而言,權(quán)利并不能真正引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行一種正當(dāng)?shù)男袨?也不能保證當(dāng)事人合理地行使權(quán)利。故法律在強(qiáng)調(diào)權(quán)利的同時,還適時地運用“誠實信用”、“公序良俗”和“不得濫用權(quán)利”等原則來予以糾偏。這些原則具有濃厚的道德色彩和彈性空間,這些“義務(wù)本位”的原則看似與“權(quán)利本位”相沖突,實則是將空洞的權(quán)利生活化的方式,也是人格倫理主義在民法當(dāng)中的體現(xiàn)。

　　由上可知,權(quán)利概念雖然在構(gòu)建民法體系時起到了核心作用,但其本身的抽象性和價值導(dǎo)向性使其在處理具體生活關(guān)系時并不能處處奏效,意思自治原則在當(dāng)代已被社會化的浪潮沖擊得支離破碎。目前,權(quán)利本位雖成為民法的思維方式,但我們在處理問題時只能遵循一種模糊的原則,因為隨著社會因素的滲透,民法的諸多原則開始松動,具體制度和專門法已游離于民法典之外,民法制度日益生活化和倫理化。目前在私法自治和社會化之間,民法日益技術(shù)化和具體化,多種價值觀念的沖突和多元利益的平衡,使民法成為一頭“負(fù)重的駱駝”,傳統(tǒng)的概念和體系都有局部解構(gòu)的趨向。在此前提下,如何把握時代的脈搏,確立民法典體系的支點,是我們制定民法典面臨的主要問題。

　　三、行為控制與民法典的結(jié)構(gòu)

　　歸根到底,法典化是一種法律控制技術(shù),其目的是正確地引導(dǎo)人的行為,以符合一定社會的目的。實際上,在一個較長的歷史時期內(nèi),人的行為主要是由倫理道德來控制的。我國歷史上長期奉行一種溫和的道德主義和現(xiàn)世主義,道德通過教化深入人心,主權(quán)者通過賦予民眾道德判斷及其方法這一手段,使民眾自發(fā)地服從,并對他人進(jìn)行監(jiān)督。這種道德控制與人的情感、直覺和人性直接面對,取得了行為控制的效果,并使行為方式與道德氛圍相吻合。但法治傳統(tǒng)是以直面人的欲望和崇尚競爭為基礎(chǔ)的,在我國,目前并沒有與其相對應(yīng)的道德基礎(chǔ)。如果說英美國家的判例法傳統(tǒng)具有保守性,還相當(dāng)重視傳統(tǒng)和道德共識的話,那么成文法和法典控制技術(shù)的引入則純粹是突如其來的舶來品,這種抽象的理論構(gòu)架是否能達(dá)到控制人的行為的目的,殊值懷疑。目前的情況是,德國民法模式在我國更多地存在于書齋的理論探討中,其原則和方法在司法實踐中并非都是按照法理精神來操作,大多是按照中國固有的道德共識來理解,法律博弈在某種程度上變成了中國潛規(guī)則博弈的一種工具和中間環(huán)節(jié)。

　　就行為控制和引導(dǎo)而言,中國傳統(tǒng)和德國民法在此方面形成了兩個極端。中國傳統(tǒng)以社會秩序和團(tuán)體利益為主旨,強(qiáng)調(diào)人的行為的社會性,漠視個人的自由和權(quán)利,個人行為遵從抽象的道德觀念;而德國民法則以個人權(quán)利為主旨,兼顧社會利益,個人行為遵從抽象的、理性的權(quán)利原則。前者容易導(dǎo)致個人受社會權(quán)力的侵害,從而導(dǎo)致整個社會的不公平;后者則容易形成社會的碎裂,導(dǎo)致人與人之間的關(guān)系外部化,最終使社會缺少粘合力。當(dāng)代世界面臨著空前的危機(jī),環(huán)境問題、人口問題、資源問題、兩極分化問題無時無刻不制約著社會的發(fā)展,如何處理人的權(quán)利和社會秩序的矛盾,權(quán)利理論應(yīng)得到何種程度的修正,正是民法學(xué)所要解決的重要問題。

　　筆者認(rèn)為,抽象的概念和推理雖然具有某種程度的確定性,但作為一種工具和手段在當(dāng)代越來越與其目的相違背,本來以保護(hù)人的利益為主旨的民法規(guī)范,在當(dāng)代已引導(dǎo)人們變成了千篇一律的“單面人”,溫情脈脈的人的關(guān)系被赤裸裸的金錢關(guān)系所取代。正如數(shù)學(xué)巨子哥德爾和德國法學(xué)家考夫曼所說,邏輯推理恰恰不能解決的是人本身的問題,以往法律所采用的方法的根本不足在于它忽視了人的情感、直覺和心理需要。傳統(tǒng)民法典猶如一臺機(jī)器,在對人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的口號下,制造出來的卻是價值單一的產(chǎn)品,豐富多彩的生活元素被忽視了,人們的共識相應(yīng)地被簡化了。實際上,在當(dāng)代社會,(點擊此處閱讀下一頁)

　　人本身的問題更為重要,人們在生活的重壓和多種生存挑戰(zhàn)下所需求的是一種社會的和諧,而不僅僅是抽象的權(quán)利,這種追求往往是通過直觀的情感訴求來體現(xiàn)的。耶林在談到概念法學(xué)天國的虛幻時,對于形式上的證據(jù)制度和請求權(quán)制度提出了自己的看法,他認(rèn)為,形式上合法的證據(jù)制度往往成為惡人逃避懲罰的合法外衣,而物權(quán)請求權(quán)則告訴人們,一旦他人侵奪了你的財產(chǎn),你除了行使空洞的物權(quán)請求權(quán)外,別無他法。[3](P72～74)實際上耶林所倡導(dǎo)的“為權(quán)利而斗爭”,并非為民法典上的權(quán)利而斗爭,而是基于感情和自尊的維護(hù)而產(chǎn)生的一種情感上的訴求。

　　當(dāng)代民法典的發(fā)展趨勢是越來越重視人本身的問題,如人格權(quán)的出現(xiàn)直接針對的就是人的尊嚴(yán)的維護(hù),精神損害賠償?shù)某霈F(xiàn)針對的是人的精神利益的維護(hù)。除此之外,民法典在傳統(tǒng)體系框架內(nèi)似乎總有辦法應(yīng)對社會中的新問題。民法高度抽象的概念似乎在等待人們?nèi)ジ鶕?jù)現(xiàn)實生活涂上不同的色彩,就人的問題而言,民法上的人是越來越具體了,雇工、消費者和弱者紛紛上場,但這并不影響人的根本假設(shè)。事實契約、關(guān)系契約開始出現(xiàn),但也不影響契約的基本理論。民法典提供了一個抽象的、空白的平臺,其目的在于結(jié)合新的元素,以產(chǎn)生新的意義。就權(quán)利問題而言,權(quán)利的困境在于其抽象性,但其成功之處也得益于其抽象性。

　　問題在于除了權(quán)利表述以外是否還存在其他更有效的技術(shù)來實現(xiàn)民法的目的?依目前社會的實際情況看,權(quán)利本身的價值意義是無法抹煞的,西方歷史上的客觀法與主觀權(quán)利之爭至今也沒有理論上的答案,只是不同時代有不同的傾向而已。筆者認(rèn)為,權(quán)利在立法技術(shù)上的困境是無法解決的,權(quán)利一開始是作為強(qiáng)制個人獨立的技術(shù)出現(xiàn)的。試想,在人與人的空間距離和交往距離日益緊密的今天,人們相互依存的需要已大于相互獨立的需要,人們的行為模式和價值觀念已與近代市場經(jīng)濟(jì)時期不可同日而語,尤其是在人們的共同利益日顯重要的情況下,是以調(diào)和人們的行為為主旨,還是以強(qiáng)調(diào)抽象的權(quán)利為主旨,似乎不需要太多的論證。當(dāng)然,這并非從觀念上否認(rèn)權(quán)利,而是從技術(shù)上采取行為控制的方法有所轉(zhuǎn)換而已。

　　結(jié)合上述分析,在法律考慮的社會因素日益增多的情形下,一味地以權(quán)利歸屬的界定來調(diào)整社會關(guān)系帶有嚴(yán)重的局限性。我們面臨的只是“如何做”這一行為問題,這一問題往往要通過制度來解決。制度基于權(quán)利而產(chǎn)生,但最終卻是控制和引導(dǎo)人們的行為。當(dāng)然,普遍性的抽象制度仍然解決不了所有問題,其中一部分的認(rèn)定不得不交由法官去自由裁量。

　　參考文獻(xiàn):

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