只要中國人一開始思考權利、法治、憲政的理論，立刻就會面臨一個無可回避的“態(tài)度”問題：以西方成熟的有關權利、法治和憲政的理論和制度為參照系，當如何看待中國傳統的政治思考和制度？因此，中西比較在近代以來的中國始終是一門顯學。

　　然而，誠如作者所言，“這類已近成癖的文化辨異名為‘比較’，實為‘較比’，它或為批判中國傳統、主張‘西化’服務，或用作追求某種‘特色’或‘本土化’的口實”（第208頁）。

　　前一種態(tài)度流行于自由主義知識分子中，為政治、法學界主流自覺、不自覺地奉行：“我們已經幾乎習慣用別人的東西來解釋我們自己，幾乎習慣按別人的好惡來調整我們自己，幾乎習慣既宿命式亦使命式地主動消解主體自我，幾乎習慣棲身在主體的空殼里，把玩失望的快慰，履度單調的寬廣�！保ǖ�21頁）據此，批判傳統、將中國傳統制度等同于專制主義、將傳統思想、尤其是儒學等同于專制幫兇，已經成為一種學術正確的教條。它所導致的不是“西化”，“而是對固有文明乃至文明基礎的自我摧殘”（第210頁）。作為一種反動，本土化則是另一種盡管人數不多、但也經常發(fā)出強有力的聲音的知識訴求。作者溫和地批評了這種態(tài)度：“在解釋和謀求社會正義和尋找地方文化展品之間，還是應該有區(qū)分的”（第213頁）。

　　在作者看來，這兩種態(tài)度都存在偏頗，盡管似乎前者是作者主要的批評對象。作者呼吁一種思考法律、政制問題的主體意識，也即自主的“哲學權利”：“問題的關鍵，似乎還不在‘本土化’或‘西方化’，而在于我們有沒有足夠的主體意識，有沒有哲學權利”。（第22頁）這是一種視角的轉換。思考者需要從中國社會的局外人變?yōu)橐粋�局內人，以一種內部的視角來觀察法律與政制變革的邏輯和現實。

　　以法治為例，作者指出，“我們不能簡單地把法治看作所謂法制‘現代化’的要求，看作‘本土化’或‘西方化’的要求，更不宜看作所謂‘全球化’的要求，而是要看作社會變遷對法律的要求，看作老百姓對法律的要求，看作法律自我實現的要求”。（第22頁）也就是說，法治，作為一種優(yōu)良的制度，乃是現實中的中國人，在當下的情景中，所形成的一種制度性需求；
確立法治制度，乃是中國社會內生出來的要求：“法治的價值不在于其作為所謂法制‘現代化’之構成要素，而在于解決社會的現代化過程中的規(guī)則可預期和與之相關的人的自由和權利問題”。（第23頁）

　　因此，從方法論上說，“比較法研究不僅要辨異，也要求同，而且，最深刻、最根本的是求同”。（第9頁）方法論的轉向，是以人同此心、心同此理為預設的，即中西文化和社會具有某種程度的相同之處的預設，作者特意解釋說，這種相同性預設，“不是說中國應向西方‘求同’、‘趨同’，而是指許多原理在人之作為人、社會之作為社會，以及文明之作為文明的意義上‘本同’，所不同的知識各自的認識途徑、認識程序、表達形式和具體規(guī)則，還有得道的先后，……不然的話，我們怎么能夠理解‘權利’（rights）這個出自西方法律傳統的詞匯能譯為中文并如此流行”。（第209頁）

　　古典學者一般都持這樣的看法，所謂天理、作為自然法、所謂理性，都是以人存在某些共通的本性為基礎的。其實，只要思考一下下面的問題，可能就會放棄那種將中西截然對立的思維模式：“為什么在缺乏法治精神和民主制度的古代中國，人間爭殘能被扼制在較低的限度，良風美俗能維系數千年？為什么在西式的法律規(guī)范很少社會實效的當代中國，社會生產、生活能保持相對的有序、穩(wěn)定甚至進步？”（第9頁）不過，由于現代社會科學普遍地被我的朋友劉海波博士經常提到的“社會學的心靈”所控制，因而，幾乎不大相信有人性這樣的東西存在，他們看到的當然是文化之異。

　　這樣的視角轉換使作者自然地將眼光投向了中國傳統的政治和法律論說，并具有了一種文化自覺意識：我們需要“對中國政治法律傳統以及傳統之現實有一個較新的、較深的認識，從而真正擔負其延續(xù)和更新中國政治法律文化的使命”（第9頁）。這或者就是林毓生所提出的“傳統的創(chuàng)造性轉化”，即通過當代人的闡釋，實現中國傳統的自我更新。

　　作者近年來已經進行了這方面的常識，即借助西方的權利理論，對民本思想進行創(chuàng)造性轉化，從而形成新民本主義學說。傳統的民本思想強調治者以民為本，他則增加了民之所本的一維，“通過闡發(fā)中國思想里的民權因素，借用現代權利理論，把以民為本的民本論改造為民之所本的民本論，把他本的民本論改造為自本的民本論。把以民為手段的民本論改造為一民為目的的民本論。同時，借助權利概念來完成民之本體建構，借助民之本體建構來支撐民權的價值證立和政治實踐，并由此而倡導一種同以人為本的觀念相呼應的新的民本學說�！保ǖ�310頁）同時，在理論上把民權貫通于天道人性，在實踐上把民權落實于制度程序”。

　　這實質上是“借助現代政治話語向先秦儒學的某種復歸”（第35頁），在這里，無所謂體、用之分，傳統中國的思想資源與西方的思想資源被融會貫通，從而形成一種當代的、中國的權利話語體系。一切思考都是珍貴的，人們?yōu)槭裁匆�在中西之間劃出一條截然的分解線？既然中國賢哲都在致力于探討獲得正義、美德的渠道，尋找優(yōu)良的治理模式，那么，我們理當對他們的思考一體保持尊敬。而對于以自己熟悉的語言所展開之政治、法律論說抱有一種特殊的好感，似乎也是合乎人之自然稟性的。

　　筆者完全同意作者的這種方法論：“我們應當做的，正是這樣平心靜氣、循本開弘的文化融會和制度建設”（第35頁）。

　　不過，在創(chuàng)造性轉化方面，夏先生所關注的主要是思想融會，而似乎較少論及制度的融會，較少討論古典制度的創(chuàng)造性轉化問題。事實上，在作者關于傳統民本理論之所以未能保障人民權利的論述中，包含一個命題：“傳統中國沒有明確的、可以作為制度操作原則和技術的民權概念，民權的要求不能落實”（第34頁），因而“應當克服傳統儒學的弱點，更多地將民權訴求寄托于制度，發(fā)展在制度上可操作的民權概念、程序和機制�！保ǖ�36頁）這個結論大體上是成立的，古代中國的政制自然遠不足以與現代西方成熟的憲政、法治技術相提并論。

　　但是，這并不意味著，我們可以忽略古代中國人用于限制王權的種種努力，及由此而形成的某些制度，尤其是在較為古典的時代。儒者之所以始終以三代為理想，其中恐怕是因為，在三代政制，曾經存在著某些憲政技術；
而后世儒者也曾致力于發(fā)展某些憲政技術，比如董仲舒之天人理論對君權的限制、春秋決獄對君主絕對司法權之分散，兩漢魏晉以迄北朝之民間律學傳統在立法及司法中對君權的約束，等等，其中不乏可予以創(chuàng)造性轉化的資源。

　　另一方面，創(chuàng)造性轉化，可以說是在面對中國傳統時超越西化論和本土論的一個中道，這樣的中道，或許可以為基于自由的憲政之正當性提供更為有力的論證。但不可忽視的還有，在討論當下中國現實所需要之法律時，也需要超越移植論與本土資源論，尋求一個中道。法律自然需反映普遍的正義和理性，但其話語和具體規(guī)范卻是有差異的（參見第296頁）。容我大膽說一句，作者對于如何處理本土習慣與外來法律表述形態(tài)、地方習慣與統一的法律、民間法與國家法，似乎缺乏更為精到的思考。將兩者的關系歸結為“國家法律的地方邏輯”，可能失之于簡單。這可能是當下政治-法律體制下所形成的一個不容否認的事實，但這是一種可欲的法律形成框架嗎？也許，與對傳統的創(chuàng)造性轉化相對應，我們也需要設想一種“創(chuàng)造性吸納”的理論模型和制度程序。

　　看來，在這個喧囂的時代，真正能夠平心靜氣地對待傳統，尤其是掘發(fā)及闡釋在歷史的演進中被遮蔽的傳統，確實是不容易做到的。平心靜氣地對待本土的習慣，也是不容易做到的。這在一定程度上是因為，完成創(chuàng)造性的轉化，及設想一種將人民的習慣融入國家法中的制度框架，將遭遇巨大的知識上的挑戰(zhàn)：一方面需要深入傳統和民間治理網絡中，一方面也需要更深入地理解西方的觀念與制度傳統。比如，假如將近代的“權利”話語，轉換為古典的“正義”話語，將歐洲大陸的“民主”話語，轉換為英美的法治和憲政話語，將大陸法的集中立法精神，轉換為普通法心靈，則不管是西方的思想與制度，還是中國的傳統和現實，都將呈現出相當不同的景觀，創(chuàng)造性轉化和創(chuàng)造性吸納的視野、理路和可能的結果也將大不相同。

　　本文原題為《平心靜氣，循本開弘》。

　�。ㄏ挠轮�，朝夕問道——政治法律札記，上海三聯書店，2004年）

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