只要中國人一開始思考權(quán)利、法治、憲政的理論，立刻就會面臨一個無可回避的“態(tài)度”問題：以西方成熟的有關(guān)權(quán)利、法治和憲政的理論和制度為參照系，當如何看待中國傳統(tǒng)的政治思考和制度？因此，中西比較在近代以來的中國始終是一門顯學(xué)。

　　然而，誠如作者所言，“這類已近成癖的文化辨異名為‘比較’，實為‘較比’，它或為批判中國傳統(tǒng)、主張‘西化’服務(wù)，或用作追求某種‘特色’或‘本土化’的口實”（第208頁）。

　　前一種態(tài)度流行于自由主義知識分子中，為政治、法學(xué)界主流自覺、不自覺地奉行：“我們已經(jīng)幾乎習(xí)慣用別人的東西來解釋我們自己，幾乎習(xí)慣按別人的好惡來調(diào)整我們自己，幾乎習(xí)慣既宿命式亦使命式地主動消解主體自我，幾乎習(xí)慣棲身在主體的空殼里，把玩失望的快慰，履度單調(diào)的寬廣�！保ǖ�21頁）據(jù)此，批判傳統(tǒng)、將中國傳統(tǒng)制度等同于專制主義、將傳統(tǒng)思想、尤其是儒學(xué)等同于專制幫兇，已經(jīng)成為一種學(xué)術(shù)正確的教條。它所導(dǎo)致的不是“西化”，“而是對固有文明乃至文明基礎(chǔ)的自我摧殘”（第210頁）。作為一種反動，本土化則是另一種盡管人數(shù)不多、但也經(jīng)常發(fā)出強有力的聲音的知識訴求。作者溫和地批評了這種態(tài)度：“在解釋和謀求社會正義和尋找地方文化展品之間，還是應(yīng)該有區(qū)分的”（第213頁）。

　　在作者看來，這兩種態(tài)度都存在偏頗，盡管似乎前者是作者主要的批評對象。作者呼吁一種思考法律、政制問題的主體意識，也即自主的“哲學(xué)權(quán)利”：“問題的關(guān)鍵，似乎還不在‘本土化’或‘西方化’，而在于我們有沒有足夠的主體意識，有沒有哲學(xué)權(quán)利”。（第22頁）這是一種視角的轉(zhuǎn)換。思考者需要從中國社會的局外人變?yōu)橐粋�局內(nèi)人，以一種內(nèi)部的視角來觀察法律與政制變革的邏輯和現(xiàn)實。

　　以法治為例，作者指出，“我們不能簡單地把法治看作所謂法制‘現(xiàn)代化’的要求，看作‘本土化’或‘西方化’的要求，更不宜看作所謂‘全球化’的要求，而是要看作社會變遷對法律的要求，看作老百姓對法律的要求，看作法律自我實現(xiàn)的要求”。（第22頁）也就是說，法治，作為一種優(yōu)良的制度，乃是現(xiàn)實中的中國人，在當下的情景中，所形成的一種制度性需求；
確立法治制度，乃是中國社會內(nèi)生出來的要求：“法治的價值不在于其作為所謂法制‘現(xiàn)代化’之構(gòu)成要素，而在于解決社會的現(xiàn)代化過程中的規(guī)則可預(yù)期和與之相關(guān)的人的自由和權(quán)利問題”。（第23頁）

　　因此，從方法論上說，“比較法研究不僅要辨異，也要求同，而且，最深刻、最根本的是求同”。（第9頁）方法論的轉(zhuǎn)向，是以人同此心、心同此理為預(yù)設(shè)的，即中西文化和社會具有某種程度的相同之處的預(yù)設(shè)，作者特意解釋說，這種相同性預(yù)設(shè)，“不是說中國應(yīng)向西方‘求同’、‘趨同’，而是指許多原理在人之作為人、社會之作為社會，以及文明之作為文明的意義上‘本同’，所不同的知識各自的認識途徑、認識程序、表達形式和具體規(guī)則，還有得道的先后，……不然的話，我們怎么能夠理解‘權(quán)利’（rights）這個出自西方法律傳統(tǒng)的詞匯能譯為中文并如此流行”。（第209頁）

　　古典學(xué)者一般都持這樣的看法，所謂天理、作為自然法、所謂理性，都是以人存在某些共通的本性為基礎(chǔ)的。其實，只要思考一下下面的問題，可能就會放棄那種將中西截然對立的思維模式：“為什么在缺乏法治精神和民主制度的古代中國，人間爭殘能被扼制在較低的限度，良風美俗能維系數(shù)千年？為什么在西式的法律規(guī)范很少社會實效的當代中國，社會生產(chǎn)、生活能保持相對的有序、穩(wěn)定甚至進步？”（第9頁）不過，由于現(xiàn)代社會科學(xué)普遍地被我的朋友劉海波博士經(jīng)常提到的“社會學(xué)的心靈”所控制，因而，幾乎不大相信有人性這樣的東西存在，他們看到的當然是文化之異。

　　這樣的視角轉(zhuǎn)換使作者自然地將眼光投向了中國傳統(tǒng)的政治和法律論說，并具有了一種文化自覺意識：我們需要“對中國政治法律傳統(tǒng)以及傳統(tǒng)之現(xiàn)實有一個較新的、較深的認識，從而真正擔負其延續(xù)和更新中國政治法律文化的使命”（第9頁）。這或者就是林毓生所提出的“傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，即通過當代人的闡釋，實現(xiàn)中國傳統(tǒng)的自我更新。

　　作者近年來已經(jīng)進行了這方面的常識，即借助西方的權(quán)利理論，對民本思想進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，從而形成新民本主義學(xué)說。傳統(tǒng)的民本思想強調(diào)治者以民為本，他則增加了民之所本的一維，“通過闡發(fā)中國思想里的民權(quán)因素，借用現(xiàn)代權(quán)利理論，把以民為本的民本論改造為民之所本的民本論，把他本的民本論改造為自本的民本論。把以民為手段的民本論改造為一民為目的的民本論。同時，借助權(quán)利概念來完成民之本體建構(gòu)，借助民之本體建構(gòu)來支撐民權(quán)的價值證立和政治實踐，并由此而倡導(dǎo)一種同以人為本的觀念相呼應(yīng)的新的民本學(xué)說。”（第310頁）同時，在理論上把民權(quán)貫通于天道人性，在實踐上把民權(quán)落實于制度程序”。

　　這實質(zhì)上是“借助現(xiàn)代政治話語向先秦儒學(xué)的某種復(fù)歸”（第35頁），在這里，無所謂體、用之分，傳統(tǒng)中國的思想資源與西方的思想資源被融會貫通，從而形成一種當代的、中國的權(quán)利話語體系。一切思考都是珍貴的，人們?yōu)槭裁匆谥形髦g劃出一條截然的分解線？既然中國賢哲都在致力于探討獲得正義、美德的渠道，尋找優(yōu)良的治理模式，那么，我們理當對他們的思考一體保持尊敬。而對于以自己熟悉的語言所展開之政治、法律論說抱有一種特殊的好感，似乎也是合乎人之自然稟性的。

　　筆者完全同意作者的這種方法論：“我們應(yīng)當做的，正是這樣平心靜氣、循本開弘的文化融會和制度建設(shè)”（第35頁）。

　　不過，在創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化方面，夏先生所關(guān)注的主要是思想融會，而似乎較少論及制度的融會，較少討論古典制度的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化問題。事實上，在作者關(guān)于傳統(tǒng)民本理論之所以未能保障人民權(quán)利的論述中，包含一個命題：“傳統(tǒng)中國沒有明確的、可以作為制度操作原則和技術(shù)的民權(quán)概念，民權(quán)的要求不能落實”（第34頁），因而“應(yīng)當克服傳統(tǒng)儒學(xué)的弱點，更多地將民權(quán)訴求寄托于制度，發(fā)展在制度上可操作的民權(quán)概念、程序和機制�！保ǖ�36頁）這個結(jié)論大體上是成立的，古代中國的政制自然遠不足以與現(xiàn)代西方成熟的憲政、法治技術(shù)相提并論。

　　但是，這并不意味著，我們可以忽略古代中國人用于限制王權(quán)的種種努力，及由此而形成的某些制度，尤其是在較為古典的時代。儒者之所以始終以三代為理想，其中恐怕是因為，在三代政制，曾經(jīng)存在著某些憲政技術(shù)；
而后世儒者也曾致力于發(fā)展某些憲政技術(shù)，比如董仲舒之天人理論對君權(quán)的限制、春秋決獄對君主絕對司法權(quán)之分散，兩漢魏晉以迄北朝之民間律學(xué)傳統(tǒng)在立法及司法中對君權(quán)的約束，等等，其中不乏可予以創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的資源。

　　另一方面，創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，可以說是在面對中國傳統(tǒng)時超越西化論和本土論的一個中道，這樣的中道，或許可以為基于自由的憲政之正當性提供更為有力的論證。但不可忽視的還有，在討論當下中國現(xiàn)實所需要之法律時，也需要超越移植論與本土資源論，尋求一個中道。法律自然需反映普遍的正義和理性，但其話語和具體規(guī)范卻是有差異的（參見第296頁）。容我大膽說一句，作者對于如何處理本土習(xí)慣與外來法律表述形態(tài)、地方習(xí)慣與統(tǒng)一的法律、民間法與國家法，似乎缺乏更為精到的思考。將兩者的關(guān)系歸結(jié)為“國家法律的地方邏輯”，可能失之于簡單。這可能是當下政治-法律體制下所形成的一個不容否認的事實，但這是一種可欲的法律形成框架嗎？也許，與對傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化相對應(yīng)，我們也需要設(shè)想一種“創(chuàng)造性吸納”的理論模型和制度程序。

　　看來，在這個喧囂的時代，真正能夠平心靜氣地對待傳統(tǒng)，尤其是掘發(fā)及闡釋在歷史的演進中被遮蔽的傳統(tǒng)，確實是不容易做到的。平心靜氣地對待本土的習(xí)慣，也是不容易做到的。這在一定程度上是因為，完成創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，及設(shè)想一種將人民的習(xí)慣融入國家法中的制度框架，將遭遇巨大的知識上的挑戰(zhàn)：一方面需要深入傳統(tǒng)和民間治理網(wǎng)絡(luò)中，一方面也需要更深入地理解西方的觀念與制度傳統(tǒng)。比如，假如將近代的“權(quán)利”話語，轉(zhuǎn)換為古典的“正義”話語，將歐洲大陸的“民主”話語，轉(zhuǎn)換為英美的法治和憲政話語，將大陸法的集中立法精神，轉(zhuǎn)換為普通法心靈，則不管是西方的思想與制度，還是中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實，都將呈現(xiàn)出相當不同的景觀，創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)造性吸納的視野、理路和可能的結(jié)果也將大不相同。

　　本文原題為《平心靜氣，循本開弘》。

　�。ㄏ挠轮�，朝夕問道——政治法律札記，上海三聯(lián)書店，2004年）

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