內(nèi)容提要：本文針對自由與法治之間的矛盾關系，取司法獨立和表達自由作為考察視角。表達自由與司法獨立作為憲法價值體系中二個獨具特色的價值層面，總體上具有一致性。然而，表達自由與司法獨立因其在憲法價值體系中的價值取向不同，二者仍存在一定程序的矛盾，反映出自由與法治存在的深層次緊張。如何協(xié)調(diào)二者之間的關系，保證其合理的張力，有利于二者價值的實現(xiàn)，遂提供一套制度性保障機制是必要的。本文擬從制度層面對其進行正當性與合法性設計，設定其基本制度、處理原則和組織形式。

　　關鍵詞：表達自由 司法獨立 矛盾關系

　　表達自由與司法獨立在憲法設計中各有其獨特價值�？傮w上構成憲政價值的和諧一面。從靜態(tài)的角度來看，二者似乎不存在內(nèi)在緊張，但從憲政實踐的動態(tài)上來考量，二者仍然存在內(nèi)在緊張。由于表達自由與司法獨立計上的價值取向和邏輯上的起點是不同的。因為，司法審判的結果直接關系到公民的切身權益。公民和媒體存在知悉案件處理過程和結果的愿望與權益，且公民和媒體有防止司法暗箱操作和司法腐敗的權利。而司法機關則有保護特定當事人和公共利益，依法獨立審判的職權。

　　表達自由與司法獨立之間的緊張由來已久，且因國家性質(zhì)和制度安排的差異而表現(xiàn)形態(tài)不同。如何處理好二者之間的緊張，國際社會尚無明確共識①。

　　盡管表達自由和司法獨立之間的緊張關系表現(xiàn)方式錯綜復雜，但其最顯著的沖突則在以下幾方面：

　　一是在司法審判過程中，表達自由應否受到限制？如果表達自由應受到某種程度的限制，那么應該如何界定不應公開審理的案件范圍。

　　長期以來，主要民主法治國家的人民切身感受到封建專制對人民表達自由的無情剝奪，強烈感受到封建專制秘密審判對人權的粗暴踐踏。人民從天賦人權的觀念出發(fā)，反對對表達自由加以人為的限制，反對不公開審判。彌爾頓在世界上第一次提出出版自由，反對封建制度對人民表達自由的限制。表達了自由優(yōu)先的理念。②他將言論出版自由看作一切自由中最重要的自由，“是一切偉大智慧的乳母”。③

　　二戰(zhàn)期間，人民再一次在法西斯主義的暴行中看到了表達自由被限制、被剝奪的危害，強烈要求審判公開、反對限制表達自由。正是在這樣的歷史背景下，1948年的《世界人權宣言》第10條不規(guī)定任何公開審判的例外。同時，該宣言第19條又規(guī)定了人人享有主張與發(fā)表自由之權。

　　隨著人們對人權研究的深入，也隨著人們對司法獨立價值的重新考量，人們逐步認識到，表達自由不僅有被公民濫用的可能性，也有被他人利用的可能性。故人們主張有限度地限制公民的表達自由，在嚴格程序的同時，主張有限地實行非公開審判。

　　正是在對上述基本問題的反思上，國際社會作出了比較公允的價值選擇�！豆�民權利和政治權利國際公約》第14條、第9條的規(guī)定：既有利于維護司法獨立審判，又不過度限制公民的表達自由。我國現(xiàn)行憲法第125條規(guī)定，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。憲法第126條、第35、第41條對表達自由與司法獨立之間緊張關系的處理作了原則上的規(guī)定，但其具體范圍的界定卻通過授權性規(guī)范，這種作法在國際社會較為獨特。從立憲技術上是有一定缺撼的。④

　　二是公開審理案件中表達自由與司法獨立之間緊張關系的構成及處理原則。

　　首先是司法機關對案件的審理尚未終結，而傳媒卻事先對審理結果予以推定所構成的二者之間的緊張，是否構成對司法獨立的侵犯。對此，賀衛(wèi)方先生的觀點頗為典型，他認為“什么是超越了監(jiān)督的合理權限？就是傳媒侵犯了司法的獨立，造成是傳媒而不是法院對案件進行審判的情況�！雹輰Υ耍�我們首先應弄清司法獨立審判權的實質(zhì)到底是什么？司法獨立原則要求法院在審判工作中不受法律以外任何勢力的干涉和影響，實質(zhì)在于國家不僅賦予司法機關以依法獨立審判之職權，更要求其依法履行獨立審判之職責。如果說傳媒的事先介入會影響司法判斷，那正是司法不獨立，司法易受外力影響的緣故。此非表達自由之過，而實為司法不獨立之因。

　　賀衛(wèi)方先生進一步說：“不僅如此，傳媒的報道又經(jīng)常導致高層次領導人的批示，批示下來，黨政各部門便要緊急動員�！雹耷也徽劽襟w報道與領導批示之間是否有內(nèi)在的引起與被引起關系，單就某些批示足以影響司法獨立性來說，則是一個典型的人治大于法治的問題，不是一個表達自由的問題

　　其次是傳媒對案件審理的報道失實和對案件的審理結果評價有出入時是否侵犯了司法獨立？我們認為：國家之所以承認表達自由為公民的基本權利，并不因為表達自由的不可能錯誤性，而在于承認人民有以錯誤換真理的機會。正如司法獨立審判也有可能在審理案件過程中出現(xiàn)錯誤性一樣，國家并不因此而不賦予司法機關以獨立審判權。再說，傳媒工作者并非職業(yè)法律工作者，對專業(yè)司法問題可能出現(xiàn)錯誤性也是情理之中的事情。否則，憲法為何要把獨立審判權賦予司法機關而不賦予傳媒呢？憲法將獨立審判權賦予司法機關，也不是因為其不可能錯誤性，而在于其錯誤性可能最少。

　　再次，當表達自由涉及侮辱、誹謗與侵犯名譽權時，我們應該如何解決表達自由與司法獨立之間的緊張關系？此類問題并不構成表達自由與司法獨立之間緊張的主要方面。然而，當表達自由與司法獨立之間的緊張表現(xiàn)強烈時，司法部門則常將誹謗罪與名譽損害賠償作為反擊表達自由的常規(guī)武器，迫使媒體站到離司法權較遠的地方。其有可能使表達自由對司法權的監(jiān)督力量減弱。反之，如果聽任媒體對司法機關或其案件當事人進行誹謗和侵犯案件當事人的名譽，司法的獨立性必將受到損害。

　　關于表達自由涉及到侮辱、誹謗及侵犯名譽時，其表達行為為何具有可罰性？因為，法律之所以承認公民的表達自由，是因為表達自由有利于人們發(fā)展個性、發(fā)現(xiàn)真理和監(jiān)督權力的濫用。一旦這種表達自由被濫用，則人們賴以生存的社會秩序和法律秩序必將削弱甚至受到損害，自由也必將由于缺乏保障而最終喪失。所以，凡民主法治國家均在理論上論證對此類行為進行限制的正當性，在法律上規(guī)定對此類行為實行懲處的合法性。貢斯當認為：“為了捍衛(wèi)出版自由，我始終主張懲罰那些誹謗性和顛覆性的作品�！� ⑦“一個人的行為的任何部分一到有害地影響他人的利益的時候，社會對它就有了裁判權�！雹噙@在《公民權利和政治權利國際公約》第17條中已達成了共識。

　　需要進一步說明的是：表達自由與司法獨立之間的緊張如果涉及到對普通公民的侮辱、誹謗或名譽侵權時，其表達主體應該受到法律上的懲處。這一點無論是在理論上還是在各國立法例上均無異議。但是，一旦類似行為涉及到司法機關或公職人員（包括公眾人物。注：以下均只稱公職人員）時，表達主體是否存在免責或減責理由？對此，從我國憲法第38條、刑法第246條、《民法通則》101條、第50、第36條的規(guī)定可以看出，司法機關如果作為民事主體參與民事活動，存在名譽權的問題。但司法機關依法獨立行使審判權，則不屬于民事法律關系主體，不存在損害其名譽的問題�？傊�，1、公職人員對表達主體的侮辱、誹謗或名譽侵權行為既有民事上的訴權，也有刑事上的訴權。2、司法機關對表達主體的侮辱、誹謗或名譽侵權行為則既沒有刑事上的訴權，也沒有民事上的訴權。

　　我國公職人員上述訴權的規(guī)定與英國的訴訟制度基本相同。⑨然公職人員必竟不同于普通公民。公職人員易成為媒體或公眾關注的對象。有些媒體或公眾對公職人員的侮辱、誹謗或客觀上的名譽侵權行為并非出于真實的惡意，如果動輒以侮辱、誹謗或名譽侵權而起訴媒體或公眾，而又不作程序上的嚴格規(guī)定，那么不能自律的公職人員勢必因缺乏外在監(jiān)督而出現(xiàn)職務上的專橫或隨意處置的可能性。關于公職人員的上述訴權，美國沙利文案中所確立的原則，值得我們借鑒。1964年美國最高法院在審理沙利文案時，針對公職人員提出的誹謗案，第一次宣布了一條非常重要的原則：當公職人員遇到不實的批評而受到傷害的時候，他不能以誹謗罪要求賠償，除非他能提出證據(jù)，證明這是“真實的惡意”。法庭同時指出：在自由辯論中，發(fā)生失誤是不可避免的，必須保護新聞界有“喘氣的空間”，使他們有可能生存下去。在三年以后的另兩個案件中，美國最高法院又把這一原則從“公職人員”擴展到了“公眾人物”，1986年這一原則再一次擴展到“卷入公眾事物”的普通人。⑩

　　我國法律為何在現(xiàn)階段既未賦予司法機關民事上的訴權亦未賦予司法機關刑事上的訴權，原因主要有以下幾個方面：一是我國對新聞媒體實行嚴格的事前審查制，傳媒主體非民間個人或組織，且在四項基本原則指導下從事傳播活動和監(jiān)督活動，出現(xiàn)侮辱、誹謗和侵權的事實，可能性極少。偶有侮辱、誹謗或侵權行為，極少有出于真實惡意，且司法機關也易尋求到其他救濟途徑。二是不賦予司法機關上述訴權，不會動搖司法獨立的基礎，三是我國不實行陪審團制，如果賦予司法機關上述訴權，則會改變司法程序中的三元結構，司法公正在程序上難以保障，司法獨立的正當性也將受到質(zhì)疑。

　　隨著表達自由的擴展，隨著司法制度的完善，表達自由與司法獨立之間的緊張出現(xiàn)一種對司法獨立的“實質(zhì)性的危險”是有可能的。放任表達自由的濫用與被利用必不利于司法獨立，并使表達自由最終缺乏保障；
放任司法機關限制表達自由必削弱民主政治的基礎，人們在利益的表達過程中必形成“虛假的多數(shù)人”和“虛假的少數(shù)人”，民主集中制中的民主成為“泡沫”，集中的真實性、正當性從何而來？民主政治一旦變成一種“政治泡沫”，法治從何而來？喪失社會性的司法必將變成一種司法專橫，司法何以獨立？

　　當前，我國在處理表達自由與司法獨立之間的矛盾關系時，既存在立法上的失缺，也存在救濟途徑的非常態(tài)。其結果是掩蓋了二者之間的緊張又缺乏正當性訴求，因此，將其救濟途徑制度化，法律化十分必要。

　　首先，我們必須在憲法中明確規(guī)定公民表達自由的范圍、種類和表達自由的限度或采限權憲法的立法例。因為表達自由事關公民的權利，又是民主法治的基礎。通過授權法的方式予以界定，有悖法治精神，德沃金反對憲法中“模糊”標準的形式。這種“‘模糊’準則是其起草者和頒布者們故意選擇的，以取代那些他們可能制定的更具體和更有限制性的規(guī)則�！雹�

　　其次，我們必須確立如何處理表達自由與司法獨立之間緊張關系的原則。

　　1、自由價值優(yōu)先原則。從靜態(tài)的憲法規(guī)定來看，表達自由與司法獨立，均屬于憲法價值體系中二種重要的價值，似乎應該采取均衡的原則。然而，從動態(tài)的憲政實踐來看，任何價值的實現(xiàn)必有其發(fā)展趨勢的根本性與緊迫性之分。表達自由更具有根本性，司法獨立的價值也有賴于表達自由的社會性支持。羅爾斯認為，自由優(yōu)先性的基礎可概述如下：“隨著文明條件的改善，文明對我們的善，即我們的進一步的經(jīng)濟和社會利益具有一種邊際意義，它減少我們對自由的關切的相關物，這種關切將隨著運用平等自由的條件的日益充分的實現(xiàn)而愈加強烈�！雹�

　　2、對限制所進行的限制原則。在采限權憲法的國家，表達自由屬于限制立法機關立法的范疇，其自由價值的優(yōu)先原則在其制度上和憲政實踐上自然較易保障，其堅持的原則則是對限制所進行的限制原則�！斑_尼樂·圖爾克和路易斯·鳩內(nèi)先生指出：‘因此，發(fā)展一套對限制所進行的限制的原則是非常有用的，這樣可以防止基本原則受到已經(jīng)許可的限制之外的限制’！在此，‘對限制所進行的限制’原則是目前國際社會對國際人權公約中所規(guī)定的各項基本人權和自由給予法律限制性質(zhì)的一般界定。這一原則也可以幫助我們理解表達自由所應當受到的法律限制的性質(zhì)和界限。”⒀否則勢必造成對表達自由進行限制的泛化和泛濫。

　　再次，是關于處理表達自由與司法獨立之間緊張關系案件時所應設置的審理機構。由于我國司法機關不采用陪審團制，也沒有憲法法院，要想避免審理過程中三元結構變成二元結構的邏輯不自足問題，就必須進行制度創(chuàng)新。

　　一是這類案件的定性問題：憲法程序是將憲法所確認的應然權利轉(zhuǎn)化為憲政實踐中的實然權利的中介，沒有憲法關于憲法正當程序的規(guī)定，憲法中所確認的應然權利就不可能變成一種真實的實然權利，憲法的價值也不可能實現(xiàn)。“程序是法律的生命形式，是法律內(nèi)在生命的表現(xiàn)。”⒁“對表達自由進行法律上的限制，不能脫離表達自由作為一項基本人權和自由所具有的法律意義孤立地予以考察�！雹�

　　二是涉及到這類案件的審理機構的構成問題。審理機構的設置和構成是整個程序的邏輯基礎。此類案件必須解決二個沖突問題。(點擊此處閱讀下一頁)

　　一是審理結果的公正性，二是審理過程的正當性。

　　首先我們我們考察一下陪審團制度：總體來講“陪審團制度和律師制度更是以社會權力和權利來校正或抗衡國家司法權力的社會機制�！雹耘銓張F參與司法活動正是司法社會性的表現(xiàn)，司法的社會性正是陪審團應獲得相應法律地位的正當性依據(jù)。“如果沒有陪審團制度去輔助不可罷免的法官，僅有法官的不可罷免，是不足以保護他有權保護的無辜者的。”⒄“陪審制度首先是一種政治制度，應當把它看成是人民主權的一種形式�！雹衷谂銓張F方面，我國的人民陪審員制度經(jīng)過長期的實踐可以為陪審團制度的建立提供一定程度的制度資源。

　　其次是關于人民代表大會及其常務委員會在處理表達自由與司法獨立之間緊張關系的案件中應該如何發(fā)揮自己的作用。之所以提出這個問題，是由于在任何一個法治國家，必須遵循任何人不能作為自己事情的裁判的原則，同時，盡管我們主張在這類案件中應由陪審團參與，但我們?nèi)源嬖谝粋�使民主原則可能難以實現(xiàn)的偶數(shù)問題。當自由與法治發(fā)生沖突時，我們必須尋找一個相對價值中立的機構的參與，以尋求審理機構在構造上價值取向和力量的平衡。并且這個參與機構既要有合法性的法定職權，同時從其權力來源來看又必須具有正當性。這個機構既要有保護公民表達自由的職責，同時又要有維護司法獨立的職責，另外還要有足以維護這二種價值的權威。這個參與機構的權力必須植根于社會，同時又必須表現(xiàn)為公共權力。我們認為：沒有比人民代表大會及其常務委員會的參與更適宜的。因為，從其權力來源來看，人民代表大會及其常委會直接來源于人民主權原則，是人民主權原則的組織化形式。其參與案件不會引發(fā)正當性缺失。從其法定職權來看，我國憲法第62條、第67條、第104條的規(guī)定明確將監(jiān)督司法機關的工作是否合憲、合法的監(jiān)督權賦予人民代表大會及其常務委員會。這種制度設計的核心最終歸結為人民代表大會及其常務委員會的監(jiān)督權與司法機關的獨立審判之間的關系，涉及到當自由與法治之間出現(xiàn)緊張時的處理原則。因此，從人民主權原則的邏輯出發(fā)，結合對限制進行的限制原則和司法獨立原則，考慮到審判獨立在這類案件中所遇到的程序正當性缺失問題，基于民主奇數(shù)運行機制，我們主張在這類憲法性案件審理過程中人民代表大會或其常務委員會的參與與司法獨立的精神是不相矛盾的。我們主張：這類憲法性案件的審理機構應由陪審團、合議庭、人民代表大會或其常務委員會三方組成。其內(nèi)部組成成員由奇數(shù)組成，以團體一票的方式參與表決，按民主集中制原則運行，應是正當、合法、可行的。

　�。ㄗ髡邌挝唬何錆h大學法學院）

　　① 甄樹青：《論表達自由》，社會科學文獻出版社，2000年6月第1版，第235—236頁。

　�、� [英]約翰·彌爾頓：《為英國人民聲辯》，商務印書館，1978年版，第140頁。

　　③ [英]約翰·彌爾頓：《論出版自由》，商務印書館，1958年版，第5頁。

　�、� 甄樹青：《論表達自由》，社會科學文獻出版社，2000年6月第1版，第328頁。

　　⑤ 賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社，1998年10月第1版，第269—271頁。

　�、� 賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社，1998年10月第1版，第270頁。

　�、� [法]邦雅曼·貢斯當：《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由》，商務印書館，1999年12月第1版，第181頁注。

　　⑧ [法]邦雅曼·貢斯當：《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由》，商務印書館，1999年12月第1版，第81頁。

　�、� [英]戴雪：《英憲精義》，中國法制出版社，2001年4月第1版，第277—306頁。

　�、� 林達：《歷史深處的憂慮》，三聯(lián)書店，1997年5月第1版，第122—123頁。

　�、� [美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，中國大百科全書出版社，1998年5月第1版，第178—180頁。

　　⑿ [美]約翰·羅爾斯：《正義論》，中國社會科學出版社，1988年3月第1版，第545頁。

　　⒀ 莫紀宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎》，法律出版社，2001年12月第1版，第325頁。

　�、� 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，第178頁。

　　⒂ 莫紀宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎》，法律出版社，2001年12月第1版，第325頁。

　　⒃ 郭道暉：《權力的多元化與社會化》，載《法學研究》2001年第1期，第5頁。

　　⒄ [法]邦雅曼·貢斯當：《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由》，商務印書館，1999年12月第1版，第211頁。

　�、� [法]托克維爾：《論美國的民主》上卷，商務印書館，1988年12月第1版，第315頁。

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