前幾年，曾發(fā)生過這樣一個案例：弟弟為了籌集哥哥上大學(xué)的費用而偷竊了室友4萬塊錢，在警方的動員下，哥哥將弟弟騙出，埋伏的警察將弟弟抓獲。該如何評價哥哥的行為？ 　　從法律上講，哥哥所作所為似乎沒什么錯誤，因為我們的司法政策長期以來鼓勵“大義滅親”之舉；但從倫理親情上講，哥哥的行為應(yīng)受譴責(zé)，怎能將骨肉兄弟主動送交警方呢？更何況，弟弟的犯罪行為還是為了自己。
　　這兩種不同的評價彰顯出法律與倫理的脫節(jié)。那么，到底是法律出了問題，還是應(yīng)當(dāng)改變倫理？考諸古今中外的法律實踐，結(jié)論只能說這樣的法律不近人情。無論是歷史上的中國，還是古今西方，都不鼓勵“大義滅親”的做法，相反，它們倡導(dǎo)“親親相隱”，或者豁免被告人近親屬作證的義務(wù)。孔子講“父為子隱，子為父隱”，蘇格拉底亦認同此理。
　　柏拉圖的《游敘弗倫篇》記載著這么一個故事：年輕人游敘弗倫要主動告發(fā)自己的父親殺人，蘇格拉底對此提出了否定意見，他認為游敘弗倫不必自以為是地去控告自己的父親，因為“為子訟父殺人是慢神的事”。而游敘弗倫對此亦表示贊同：“我向天發(fā)誓，您說得對，蘇格拉底，只有大智者方能如此。”
　　漢宣帝用詔令的方式宣布“親親得相首匿”的合法性，他說：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞�！碧坡擅鞔_規(guī)定親屬之間得相互容隱，拒絕作證是一項法定義務(wù)。后各朝代大體沿襲之，直至20世紀(jì)中期。
　　古羅馬法禁止親屬間相互告發(fā)，現(xiàn)行法國、德國等國刑事訴訟法均規(guī)定，近親屬可以拒絕作證。英美法系國家亦賦予近親屬尤其是配偶之間拒絕作證的權(quán)利。譬如，美國《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》規(guī)定：“在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕作出對被指控的配偶不利的證言的特免權(quán)�！�
　　不難看出，當(dāng)下中國鼓勵大義滅親的司法政策與各國實踐多有齟齬，與倫理人情格格不入。在很大程度上講，造成這種局面的主要原因是，1949年后采取了激進主義法律變遷模式，與“舊的法律”和司法實踐劃清界限，甚至徹底決裂。這種激進主義思路認為，舊的法律和實踐都是“落后的”、“封建的”、“反動的”，只有與它們決裂才能步入一個新的社會，才能建立起“先進的”、“現(xiàn)代的”、“革命的”法律制度來。
　　在這種激進主義的背景下，不少國際通行的法律制度都被廢除了，“親親相隱”就是其中的一例。這一本來合乎倫理常情的制度安排，被當(dāng)成陳規(guī)陋習(xí)扔進了垃圾堆。當(dāng)時的全權(quán)主義統(tǒng)治也加劇了對倫理常情的打擊和扭曲。一個人可以表達對家庭和親人的不忠，但決不可以表達對領(lǐng)袖和國家的不忠，否則就是反動的，就是階級敵人。
　　在這樣的社會里，法律尤其是刑法被理解為鎮(zhèn)壓階級敵人和異己分子的工具，任何人都有義務(wù)檢舉、揭發(fā)這些應(yīng)被鎮(zhèn)壓的對象，哪怕是自己的親屬也不例外。也就是說，對親屬的忠誠必須服從對國家的忠誠，親情倫理必須服從政治目標(biāo)。在過去，親屬之間互相揭發(fā)和批斗的現(xiàn)象比比皆是，“文革”時代達至頂峰，親情、友情幾近徹底崩潰。
　　無論如何，激進主義法律變遷都是一個錯誤，不僅曾經(jīng)導(dǎo)致無法無天的局面，而且使法律脫離了社會實踐和倫理常情。今天修改刑訴法摒棄“大義滅親”，正是對這一錯誤的矯正。
　　其實，從本性上講，法律是慢慢演化的，而不是瞬間創(chuàng)設(shè)的。它是人們長期踐行的習(xí)俗、道德、傳統(tǒng)、經(jīng)驗等元素的積累和總結(jié)，而非一群人關(guān)起門來為他人和社會炮制出來的。難怪普通法上的一個理念認為，法律是“發(fā)現(xiàn)”出來的，而非“制定”出來的。這種法律觀主張，法律來自民間，來自人們的持久互動，來自構(gòu)成人們心智習(xí)慣的“民情”。從這個意義上講，法律變遷的邏輯只能是漸進式的，而非革命性的。

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